各位領(lǐng)導(dǎo)、各位師友：

????????下午好！我報告的題目是“民國民法典的編纂及其當(dāng)代的啟示”，我講的是八十年代的民法典編纂歷程，希望這樣的民法典編纂歷程對當(dāng)今的民法典編纂有諸多的借鑒意義。

　　我這個報告分為三個問題：一，民法典的重要性在民國時期(1928年)時就認識到，當(dāng)時政府認為，一個法治國，而民法典是泱泱大國的一個文明標志，如果一個法律體系沒有一個民法典，那么這個法律體系，這個政府法律的基石合法性是有問題的。所以當(dāng)時在國民政府剛剛成立的時候，立法院就制定了一個用一年的時間要完成民法典一個非常急促、雄心勃勃的立法計劃。從起草工作上是完成了，而且當(dāng)時的立法者有一個非常清晰、理想的民法典的標準模型，他們希望制定一部中西合璧的民法典，這個中西合璧的民法典可以分為三個指標：統(tǒng)一、創(chuàng)新、守成。統(tǒng)一就是要統(tǒng)一各種規(guī)范，盡量使民法之外存在更少的解釋和特別法，希望各種學(xué)說在整個民法典里邊得到一個終極式的解釋框架。創(chuàng)新就希望作為一個文化大國，它再一個新時代的立法上要超越別的國家的立法。重點說守成，如何傳承本國的固有法，傳承本國的固有法需要一個立法者，需要一個擔(dān)當(dāng)者。當(dāng)時制定的要一年完成民法典的計劃地所以親自指定了五個立法起草者，這五個立法者里邊大多數(shù)人是從來沒有學(xué)過民法、不懂民法的人，但是這里邊有兩個最核心的人：史尚寬、林彬，這兩個人懂民法，也就是說民國的民法是由這兩個人來完成的。除了起草委員會之外還有一個很龐大的顧問委員會，國民黨政府高官有非常多的人都在這個起草委員會里，但是從整個起草委員會的結(jié)構(gòu)上可以看到，具有外國背景、海關(guān)知識分子、學(xué)者占起草委員會絕大多數(shù)。

　　在起草過程中，實際上起草時間只用了一年，正如胡漢民當(dāng)初所制定的計劃一樣，只用一年的時間，又用三個月草案各編全部討論通過。所以整個民法從討論、起草、審議到最后公布完成僅僅用了23個月的時間，當(dāng)時被認為是國民黨立法體系里最好的一個法典，當(dāng)時國民政府部門認為最好的法典是民法典。這部民法典總體上是成功的，這部法典在守成方面，一個理想法典三個指標里的第三個指標是不成功的。海龜比例非常高，所以更傾向于用外國法，兩個最重要的制定者史尚寬和林彬認為固有法里面哪些是精華部分?他們認為固定的，從固有法里摘取出來形成條文，這個條文是史尚寬和林彬最后爭議妥協(xié)的結(jié)果，史尚寬當(dāng)時在起草民法的時候剛滿30歲，民法典公布的時候還不滿32歲。林彬是北大畢業(yè)的，具有非常豐富的實踐經(jīng)驗，他做過基層的法官檢察官和最高法院的法官，他對民法典的貢獻就是傳承固有法。

　　我們所看到現(xiàn)在臺灣的民法里邊所有的106個條文都是林彬和史尚寬最后爭議的結(jié)果，然后他是從當(dāng)時大理院民事的判例和解釋萃取出來的條文，這個條文可以分成三個部分：

　　一，是習(xí)慣。民法里邊有37個關(guān)于習(xí)慣的條文，但是我們可以看到，所有關(guān)于習(xí)慣的條文基本上是一種一般性的規(guī)范，只是規(guī)定在具體的物權(quán)領(lǐng)域里邊，它可以使用地方習(xí)慣，但是地方的習(xí)慣沒有規(guī)定到民法典里，這樣一種規(guī)定方式我們叫做抽象的轉(zhuǎn)引方式，因為各地的習(xí)慣差異太大，不可能把固有法直接轉(zhuǎn)換成法典的條文，這一點也是民法典立法非常成功的一個方面，習(xí)慣非常多，但是習(xí)慣非常分散，是一種地方知識。所以民法典對習(xí)慣這樣的處理方式，我們認為是一種成功的方式。

　　二，后面的兩個固有法的法典化，我們認為基本上是不成功的。比如說關(guān)于物權(quán)法里邊，民法典842-850條規(guī)定了永佃權(quán)，永佃權(quán)是抄自于日本民法的一個小作它實際上是把中國一田二主的制度轉(zhuǎn)換成了永佃權(quán)。我可以舉一個例子，中國現(xiàn)在的土地所有權(quán)實際上也是一田二主，比如說一個人在城市里邊買了房子，他的所有權(quán)屬于國家，而購房者所獲得的是70年永久使用權(quán)，中國的一田二主就是這個意思，耕地者擁有永久使用權(quán)，還有一個沉默的所有權(quán)者。使用權(quán)可以自由流轉(zhuǎn)，沉默使用者的所有權(quán)也可以自由流轉(zhuǎn)，但是中國的立法者把一田二主改造成永佃權(quán)時，實際上破壞了中國固有法內(nèi)在的價值和功能。

　　三，典權(quán)，911-927條，民國物權(quán)編第八章都是典權(quán)，典權(quán)的轉(zhuǎn)化也不是很成功的，用德國的用益物權(quán)改造了中國固有法。第三個主要是親屬法里，比如說關(guān)于訂婚制度，這些看起來都是形式上的固有法，但是查條文會發(fā)現(xiàn)，所有這些內(nèi)容都來自于瑞士民法，當(dāng)時最先進的德國民法之后的瑞士民法被認為是有社會傾向的一種民法。這樣的總結(jié)可以看到，在民國民法制定的時候，它在繼受固有法的時候，主要成就在繼受方面。對中國固有法真正的精神、理論化并沒有完成。一個方面是因為它的時間倉促，只有一年的時間就完成了所有法典的起草。另外一個方面，我們可以看到，固有法是一個非常分散的法，非常地方化。固有法里邊有風(fēng)俗習(xí)慣，這只是其中的一部分，還包括禮制、地方成文的規(guī)約、國家的制定法，而制定法又是多元的，有大清律等等。

　　如何對固有法進行一次新的總結(jié)?對于我們現(xiàn)在的民法起草來講，應(yīng)該是一個重要的任務(wù)。因為我們在強調(diào)一個法典的民主性時，不能不對一個固有法進行一個歷史的總結(jié)。必須把它學(xué)術(shù)化，就在它學(xué)術(shù)化以后，才能和我們所繼受的西方民法融為一體，只有當(dāng)我們擁有一個統(tǒng)一的民法學(xué)說體系時，我們才會獲得一個中西合璧的民法典，謝謝各位。