論民法典(民法總則)對商行為之調(diào)整

　　——透視法觀念、法技術(shù)與商行為之特殊性

　　蔣大興

　　在社會關(guān)系全面商化的現(xiàn)代中國，民法典(民法總則)之制定(編纂)，無法回避商行為是否需予特別考量的問題——諸如商行為是否應當納入，以及如何納入其中?此為民法典(民法總則)“繼續(xù)編纂”的“前置性問題”。

　　本文擬立足于商行為獨立性之立場，從法觀念、法技術(shù)與商行為特殊性的視角，探討商行為之法律(民法)調(diào)整模式和空間，回答其是否應當，以及如何進入民法典(民法總則)的問題，以探尋中國社會對商事關(guān)系進行法律調(diào)整的理想模式。

　　一、民法典(民法總則)編纂之法觀念：現(xiàn)代民法

　　民法典(民法總則)的編纂，應當在法觀念上堅持“現(xiàn)代民法”的路徑。因此，民法典(民法總則)的起草，首先不是“法律研究”的問題，而是要做“社會研究”，立法參與者要準確把握——我們生活的社會到底發(fā)生了什么變化，其中，哪些變化需要編纂民法/法律予以回應?

　　首先，現(xiàn)代民法在法觀念上要有“整體的社會進化觀”，要能回應社會高度商事化、金融化、信息化、全球化，及倫理/誠信淪喪之規(guī)制需求。要反思其給民事主體、法律行為、權(quán)利-義務體系、責任機制等帶來可怎樣的影響和全新沖突?要思考新技術(shù)是如何影響了交易模式、交易結(jié)構(gòu)及糾紛解決方式?以及全球化如何影響了法人制度——法人的住所及國籍?在商事欺詐盛行/社會道德淪喪的當下，民法應當如何在價值目標的攝取上，有助于我們回歸到“好社會”?通過民法去建設(shè)一個“更誠信”、“更寬容”、“更善良”、“更有秩序”的國家?這意味著我們要有全球的、進化的民法觀——應當選擇對全球化回應相對較好的國家/區(qū)域的民法典為樣本——基于后發(fā)優(yōu)勢，制定在后的國家的民法典可能應當受到更多重視。因此，堅持發(fā)展的全球社會觀，民法典(民法總則)之編纂，就不能僅僅停留在對“典型民法典”的考察之上，而應深入總結(jié)發(fā)展了的“全球民法規(guī)范”，需要考慮世界市場與民法的關(guān)系。

　　其次，要凸顯“私法的憲法觀”，讓法典編纂成為“落實憲法”、體現(xiàn)“公民參與”的私法行動。諸如，法人之分類，對法人財產(chǎn)權(quán)之保護等，應凸顯對公共財產(chǎn)予以特殊保護之憲法精神。再如，要凸顯憲法所設(shè)計的社會主義政治結(jié)構(gòu)對民事規(guī)范所產(chǎn)生的約束，強化對國有企業(yè)、公共投資、公共融資、公共性私法規(guī)制等“公共商事行為”之考量，解決 “公共商行為”法律供給不足、規(guī)整領(lǐng)域分類混亂的現(xiàn)象。

　　再次，還要有一定的規(guī)則彈性與張力，以更好地實現(xiàn)法律對復雜社會進行“彈性回應”之需求。要摒棄法律萬能主義的意圖——現(xiàn)代民法要呈現(xiàn)出一定的規(guī)則彈性，凸顯民法總則之“總綱”定位，應堅持規(guī)范縮減/彈性調(diào)控的思維。事實上，“規(guī)范縮減”也是德國民法典在起草過程中表現(xiàn)出來的特點。

　　二、民法典(民法總則)編纂之法技術(shù)：商行為的法典化形式

　　按照中國商法學研究會的建議，“商事/商法入民”有若干種思路，并主張以相對獨立的“商事通則”的形式解決上述問題，這樣的觀念還較為保守，沒有看到五十年之后的商事立法問題。

　　從法典化的便利功能而言，與民法典并存的獨立商法典模式是最理想的商法法典化的模式，以《民法典(下編)》方式存在的“商法典”是“獨立商法典”的變形模式。如同當年德國勞動法及經(jīng)濟法從民法中獨立出來的歷史一樣，如果我們不能正視商事已經(jīng)相對獨立的狀態(tài)，仍然只是狹隘地將商法視為民法的特別法而非私法的特別法，我們就不能充分地實現(xiàn)商事關(guān)系的獨立調(diào)整——尤其是不能在全社會建立獨立的商法觀念，不能在法院形成獨立的商事裁判理念，維持良善的商法秩序，有效地節(jié)省法律的實施成本——這是商法非集中法典化之“融入民法”模式可能造成的最大損失。

　　表:商法法典化之選擇模式及優(yōu)選評價等級

　　三、民法典(民法總則)規(guī)整商行為之內(nèi)容：商行為有什么特殊性

　　因商行為在類型、效力、代理等諸多方面明顯不同于民事行為，若仍然堅持“排商”的民法觀，將商法視為“民法”而非“私法”的特別法，我們就不能順利實現(xiàn)對商事關(guān)系的有效調(diào)整，不能在全社會建立起獨立的商法/商事裁判理念，不能維持良善的商法秩序、有效地節(jié)省法律實施成本。

　　傳統(tǒng)民法規(guī)則關(guān)于商行為的規(guī)制存在兩個明顯問題：其一，民法未能一般性地考量商行為之安排，導致了商事疑難案件之處理缺乏一般原則，經(jīng)常出現(xiàn)“案不能判”或者“同案不同判”的現(xiàn)象，直接影響到商事交易對“確定預期”的需求。其二，對于民法中已有的一些具體商行為之安排，尚存在一些明顯缺陷，未能充分考慮商法/商事交易之特殊性，需予以立法修正和填補。

　　鑒于以上兩大問題，“在民商合一”的前提下，民法典(民法總則)對商行為的法律規(guī)整可采取兩種方式進行：其一，設(shè)計一般條款進行規(guī)整，形成商行為規(guī)制的“根本法”——概括規(guī)定;其二，針對商行為之具體內(nèi)容，設(shè)計特別條款予以規(guī)整，使民法典(民法總則)在具體內(nèi)容上，能充分考慮商行為之特殊性。這主要體現(xiàn)在商行為的類型規(guī)制、法律效力、商事保證、利率及違約金、訴訟時效等方面。

　　四、結(jié) 論

　　現(xiàn)今關(guān)于民法典(民法總則)的諸多討論，都未能充分關(guān)注商行為如何統(tǒng)一調(diào)整的問題。世界各國較有影響的民法典多為適應19-20世紀時期傳統(tǒng)簡單社會統(tǒng)一或發(fā)展需求的產(chǎn)物。我們在討論民法典編纂時，首先應穿越歷史、突破傳統(tǒng)民法，從宏觀上考慮，民法典如何整體性、有效率地回應社會的根本變化?現(xiàn)代民法在法觀念上要有“整體的社會進化觀”、“私法的憲法觀”以及呈現(xiàn)出一定的規(guī)則彈性與張力。

　　就法技術(shù)而言，民法典(民法總則)編纂還須“主動”處理好民法與商法的關(guān)系——在法典化技術(shù)模式上，編纂與民法典并存的獨立商法典是“商法法典化”的最優(yōu)模式。編纂以《民法典(下編)：商法通則與特別商法》方式存在的“變形商法典”，是在“商法進入民法”的前提下，迫不得已的“次優(yōu)模式”。若上述兩種模式皆不可得，制定獨立的商法通則才是“相對/可替代的最優(yōu)模式”。此種判斷是因為商行為在類型、效力、代理、擔保、義務與責任(利率、違約金等)、時效等方面都有明顯不同于民事行為的特殊性。如果我們不正視商事已經(jīng)有效地實現(xiàn)“事實獨立”，仍然堅持“排商”的民法觀，或者，忽視私法的二元結(jié)構(gòu)——仍將商法視為“民法的特別法”而非“私法的特別法”，我們就不能完成對商事關(guān)系的有效調(diào)整。尤其是，不能在全社會建立獨立的商法觀念，形成獨立的商事裁判理念，維持良善的商法秩序，有效地節(jié)省法律的實施成本——這是商法非集中地法典化、以各種形式零散地“融入民法”可能帶來的最大傷害。

　　傳統(tǒng)民法以及有關(guān)民法總則的專家建議稿未能整體性地考量商事關(guān)系及商行為的私法調(diào)整和規(guī)制功能，忽略商法所存在的諸多特殊性，不能適應商事交易優(yōu)化調(diào)整的需求，不能充分保護商事交易的安全性與交易效率，因此，應當在揭示商法特殊性的基礎(chǔ)上——予以整體調(diào)整或重新設(shè)計。