第三單元 民法典編纂與相關(guān)法

張文顯副會(huì)長(zhǎng)主持第三單元

　　張文顯：現(xiàn)在開始論壇第三單元的發(fā)言，本單元的主題是民法典編纂與相關(guān)法。民法典作為民事基本法，在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系中，如何與其他相關(guān)部門法、程序法形成統(tǒng)一協(xié)調(diào)、動(dòng)態(tài)開放的關(guān)系，是民法典編纂中的重要問題。民法典編纂工作的專家學(xué)者主體是民法學(xué)家，但絕不僅限于民法學(xué)家，需要憲法學(xué)、商法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)、行政法學(xué)、社會(huì)法學(xué)、民事訴訟法學(xué)、網(wǎng)絡(luò)法學(xué)等相關(guān)學(xué)科和領(lǐng)域的專家共同參與。

　　我們也借這個(gè)機(jī)會(huì)呼吁將來有更多的民法學(xué)科之外的專家學(xué)者能夠關(guān)心民法典的編纂工作，研究民法典編纂中的相關(guān)問題。本單元將由四位著名法學(xué)家圍繞這一問題發(fā)表精彩的主題演講。按照會(huì)議安排，每個(gè)人的發(fā)言時(shí)間在10分鐘以內(nèi)。

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　　張文顯：首先有請(qǐng)中國(guó)法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、鄭州大學(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)苗連營(yíng)教授做主題演講，題目是“編纂民法典應(yīng)當(dāng)具有自覺的憲法意識(shí)”。

苗連營(yíng)：民法典編纂與憲法

　　苗連營(yíng)：尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位前輩、各位同仁、各位專家學(xué)者，非常榮幸參加這樣一次學(xué)術(shù)盛宴，現(xiàn)在我主要從憲法的角度談一下對(duì)民法典編纂的粗淺認(rèn)識(shí)，請(qǐng)大家批評(píng)指正。

　　編纂民法典是為一個(gè)國(guó)家市場(chǎng)利益經(jīng)濟(jì)線的歷史實(shí)踐，對(duì)任何一個(gè)國(guó)家而言都具有重要的政治法律意義，在這樣一個(gè)過程中，應(yīng)當(dāng)具有自覺的憲法意識(shí)，將合憲性考量納入到立法程序、價(jià)值選擇和制度設(shè)計(jì)之中。

　　憲法和憲法思維缺席的教訓(xùn)是深刻的，在物權(quán)法制定過程中，那場(chǎng)引起軒然大波的違憲爭(zhēng)議曾經(jīng)一度使立法陷入停頓的狀態(tài)，司法有一說，憲法有一說，憲法統(tǒng)發(fā)有一說，各有支持者，最后立法文本加入了根據(jù)憲法制定條款。使學(xué)術(shù)爭(zhēng)論得到平息，使文本得到順利的通過。今天來看，在編纂民法典的過程中，寫入根據(jù)憲法制定本法似乎已經(jīng)不是問題，各個(gè)版本基本上都有類似的表述，但是恩，問題并沒有解決，引起紛爭(zhēng)的種子仍然在蓄勢(shì)待發(fā)。因?yàn)?，在上一次的學(xué)術(shù)正名中，憲法學(xué)界和民法學(xué)界并沒有展開真正理性的對(duì)話和交流，甚至在一些基本的學(xué)術(shù)問題上，原鹽沒有形成共識(shí)。因此，我們今天問題的關(guān)鍵不在于寫不寫上根據(jù)憲法制定本法，更重要的是從觀念深處真正的對(duì)待根據(jù)憲法制定本法這個(gè)條款，而不是把這句話當(dāng)做一個(gè)可有可無、敷衍了事的套話。更不是當(dāng)作平息學(xué)術(shù)紛爭(zhēng)的立法策略和權(quán)宜之計(jì)，更不應(yīng)該把憲法當(dāng)作一個(gè)不得不接受的憲法陷井或者是保留憲法和憲法學(xué)顏面的一種自我安慰。

　　民法典的編纂應(yīng)當(dāng)有憲法思維，這不是一個(gè)空洞的標(biāo)語(yǔ)口號(hào)，更不是憲法學(xué)者的傲慢苛求，而是一學(xué)術(shù)對(duì)話的真誠(chéng)邀請(qǐng)。以民法典的編纂為契機(jī)，整個(gè)法學(xué)界應(yīng)該認(rèn)真思考，憲法到底是一種什么意義上的根本法，根據(jù)憲法制定本法的價(jià)值和意義到底在哪里?憲法能為民法典的編纂提供什么樣的根據(jù)?憲法和民法究竟一種什么樣的關(guān)系。因?yàn)閷?duì)這些問題的思考和回答，可能決定著中國(guó)法治建設(shè)的邏輯起點(diǎn)以及基本途徑和未來的路徑選擇。

　　首先民法典的編纂應(yīng)當(dāng)在憲法的框架內(nèi)展開，確保民法典在刑事和實(shí)質(zhì)上都能夠通過憲法之門。我們今天編纂民法典所面對(duì)的不是一部應(yīng)然意義上憲法，而是一部客觀實(shí)在的憲法，這就要求民法典的編纂不能具有“拖欠法”思維，應(yīng)當(dāng)在憲法框架內(nèi)帶著腳鐐?cè)ヌ?。這就要求民法典的編纂一方面要滿足根據(jù)憲法制定本法，不得與憲法相抵觸等等。形式和現(xiàn)性的要求，以維護(hù)憲法和法治的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。同時(shí)還要重視憲法價(jià)值體系的圓融性問題，把憲法的價(jià)值和理念有機(jī)地融入到民法典的規(guī)范設(shè)計(jì)和制度建設(shè)中。因?yàn)橹挥羞@樣，才能為民法學(xué)界減壓，使民法典編纂的任務(wù)產(chǎn)生分流，避免在一些前提性的問題上發(fā)生爭(zhēng)議，而遲滯立法的進(jìn)程。同時(shí)，這又是推動(dòng)憲法實(shí)施的一個(gè)重要的路徑，尤其是考慮到當(dāng)代中國(guó)，違憲審查的啟動(dòng)面臨諸多的困難，而遲遲難以啟動(dòng)的情況下，立法是我國(guó)憲法實(shí)施主渠道的情況下，立法者更應(yīng)該有足夠的自覺，應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)起通過部門法而推動(dòng)憲法實(shí)施的大任。包括民法典在內(nèi)的所有普通法律，符合憲法的精神和規(guī)定，才能夠依法治國(guó)，首先是依憲治國(guó)，真正落實(shí)到實(shí)處。

　　第二，強(qiáng)調(diào)憲法對(duì)民法典編纂的意義，不是在提倡一種泛憲法的思維，而是旨在推進(jìn)憲法和民法在整個(gè)法律體系內(nèi)的跨界與合作運(yùn)動(dòng)。使二者各安其位、各得其所，就這個(gè)問題，上午兩位學(xué)者展開了直接的對(duì)立，一派觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從民法典中取消憲法、行政法等公法的條款。另一個(gè)觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)在民法典中的公法條款還不夠，應(yīng)該大量的加入。的確，傳統(tǒng)的公法、私法二元?jiǎng)澐诌@種觀念，未必能夠符合現(xiàn)代社會(huì)公司法交織這樣一種法律現(xiàn)象，忽視了行政權(quán)大量介入民法生活這樣一種客觀事實(shí)，但是問題在于，如果公法不加限制、毫無阻攔的進(jìn)入到民法典之中，這樣一種具有泛民法雄心的泛民法思維很可能給民法帶來不能承受之重。因此，法學(xué)家可能還需要做一個(gè)前期的基礎(chǔ)性工作，就是認(rèn)真地去理清憲法和民法、公法和司法在當(dāng)代社會(huì)究竟應(yīng)當(dāng)是一種什么樣的工作，以推動(dòng)整個(gè)法律體系的功能優(yōu)化和有機(jī)地合作。

　　第三，編纂民法典是一個(gè)宏大的系統(tǒng)工程，我們要編纂一部面向二十一世紀(jì)最具有代表性的民法典，就必須讓憲法成為溝通、自治與開放兩種立法模式的橋梁，就技術(shù)層面而言，民法典的編纂需要權(quán)利本位思維、技術(shù)理性思維，需要法律共同體的精雕細(xì)琢，以展現(xiàn)民法技術(shù)和理論的精巧與成熟。從價(jià)值層面而言，同時(shí)民法典需要平衡自由與秩序、公平與效率、自治與開放之間的關(guān)系。讓民法典的編纂向憲法的價(jià)值規(guī)范開放，向法律共同體開放，向社會(huì)大眾開放。這樣，才能夠贏得普遍的認(rèn)同和接受，也才能增強(qiáng)民法典與社會(huì)的親和力。而憲法在自治的民法典編纂和開放的民法典編纂之前，應(yīng)當(dāng)起到溝通橋梁的作用，發(fā)揮引領(lǐng)通和和保證的作用。

　　當(dāng)然，憲法對(duì)民法典的編纂具有正當(dāng)性的基礎(chǔ)和規(guī)范性的依據(jù)，我們也應(yīng)當(dāng)看到，雖然現(xiàn)行的憲法是建國(guó)以來四部憲法里邊最具有科學(xué)性、穩(wěn)定性、時(shí)效性的一個(gè)憲法。但是，它畢竟是在改革開放的初期所制定的，不可避免地具有時(shí)代的局限性。這樣就面臨一個(gè)現(xiàn)實(shí)的困難，因?yàn)楝F(xiàn)行憲法自身確實(shí)存在著一些內(nèi)在的張力和規(guī)范上的沖突，一些條款的確已經(jīng)滯后于社會(huì)現(xiàn)實(shí)發(fā)展的需要。

　　在這種情況下，如果讓民法典完全優(yōu)于憲法規(guī)定的話，是不是會(huì)束縛民法的手腳?是不是會(huì)讓民法反而成為社會(huì)進(jìn)步的一種羈絆呢?如果憲法修改了，民法典以后怎么辦?等等，這些的確是現(xiàn)實(shí)的問題，也是對(duì)立法者和法學(xué)工作者的一種考驗(yàn)和挑戰(zhàn)。既使這樣，可能也不是我們?nèi)ポp視、忽略憲法的理由，正常的立場(chǎng)和態(tài)度應(yīng)當(dāng)是借民法典的編纂反思中國(guó)現(xiàn)行憲法文本的疏漏和不足，以促使其與時(shí)俱進(jìn)不斷豐富和發(fā)展，以發(fā)揮應(yīng)有的功效。

　　總之，編纂民法典不僅是執(zhí)政黨一個(gè)重大的政治決斷，同時(shí)也是一項(xiàng)高度精細(xì)化的法治作業(yè)。甚至可以說，它是中國(guó)迎來的一個(gè)難得的憲法時(shí)刻。編纂民法典需要嬰兒般的心靈，青壯年的體力、智慧，需要一顆自由的心靈，為長(zhǎng)期奮斗的體能寫下黃昏的經(jīng)驗(yàn)和從容。在這樣一個(gè)過程中，為了迎接一個(gè)神圣的憲法時(shí)刻的到來，民法學(xué)人、憲法學(xué)人，乃至整個(gè)法律共同體一道，應(yīng)當(dāng)保持理論定理，堅(jiān)持學(xué)術(shù)理性，展開真正的學(xué)術(shù)對(duì)話與交流，共同投身于這場(chǎng)偉大的法治事業(yè)之中，謝謝!

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　　張文顯：下面有請(qǐng)中國(guó)法學(xué)會(huì)商法學(xué)會(huì)研究副會(huì)長(zhǎng)、南京大學(xué)法學(xué)院范健教授演講。范健教授也是本次論壇爭(zhēng)論的參與者和獲獎(jiǎng)?wù)?，無論是民商合一還是民商分類，這是存在的一個(gè)爭(zhēng)議問題。但是，不管存在什么樣的爭(zhēng)議，兩者之間如何銜接，倒是一個(gè)很現(xiàn)實(shí)的問題。范健教授演講的題目是“民法典編纂需要給商法制度創(chuàng)新留有空間”，大家歡迎。

范?。好穹ǖ渚幾胄枰o商法制度創(chuàng)新留下空間

　　范?? 健：尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位學(xué)者，下午好。我報(bào)告的題目是“民法典編纂需要給商法制度創(chuàng)新留下空間”。我的基本觀點(diǎn)是，民法典與憲法共同奠定了現(xiàn)代文明國(guó)家的制度基石，中國(guó)需要一部民法典。中國(guó)民法典編纂，但同時(shí)需要給商法制度的創(chuàng)新留有空間，民法編纂要能做到有所為、有所不為。民商分類的體制有利于民法典的編纂，更有利于社會(huì)關(guān)系的調(diào)整，有利于建設(shè)法治強(qiáng)國(guó)，還更有利于中國(guó)的經(jīng)濟(jì)走向世界。國(guó)家的最高立法機(jī)關(guān)現(xiàn)在應(yīng)該同時(shí)的考慮制定中國(guó)的商法通則，考慮匯編中國(guó)商事法律，考慮走向中國(guó)商法典的編纂。

　　我的報(bào)告分幾個(gè)方面：

　　一，民法典的歷史貢獻(xiàn)與時(shí)代的局限性。十九世紀(jì)中葉和下半葉，為什么會(huì)出現(xiàn)民法?今天我們說民法是自由三種經(jīng)濟(jì)，在十九世紀(jì)頒布民法的時(shí)候，恰恰是相反的。當(dāng)時(shí)，已經(jīng)有了大量的商事法規(guī)，為什么要制定一部民法?是用這樣一個(gè)民法來限制當(dāng)時(shí)已經(jīng)泛濫的自由三種經(jīng)濟(jì)，要達(dá)到這個(gè)目的，當(dāng)時(shí)才起草了民法典的運(yùn)動(dòng)。

　　這就是我們回過頭來，為什么在歐洲到十九世紀(jì)會(huì)出現(xiàn)要制定民法，從歷史上來看，商業(yè)的發(fā)展只起源于歐洲基督教，在歷史上，世界的三大宗教，包括中國(guó)的傳統(tǒng)文化都是抑商禁商，為什么世界各個(gè)國(guó)家傳統(tǒng)的宗教社會(huì)都是抑商和禁商，因?yàn)樯虡I(yè)的能力和社會(huì)的能力是相沖突的，商人鼓勵(lì)的是唯利是圖，而社會(huì)宗教的能力是另外一種，所以這種狀況之下，在其他的民族都沒有能夠走向現(xiàn)代商業(yè)社會(huì)。為什么基督教文化之下能夠產(chǎn)生它的商業(yè)法律?一個(gè)重要的原因，是因?yàn)樘厥獾恼谭蛛x的體系和另外一個(gè)獨(dú)特的地理環(huán)境，在基督教統(tǒng)治時(shí)期，歐洲特殊的地理環(huán)境存在了一兩千年的商業(yè)消滅不掉。到了十五、十六世紀(jì)以后，商人的倫理越來越膨脹，商人的很多創(chuàng)新帶來了社會(huì)的發(fā)展，但是，商人的發(fā)展也帶來了社會(huì)的罪惡。從十五、十六世紀(jì)往后幾百年的時(shí)間，因?yàn)樯虡I(yè)無休止的發(fā)展，整個(gè)歐洲沖向了一種饑餓的狀況。這樣一種狀況之下，尤其是在德國(guó)統(tǒng)一、法國(guó)統(tǒng)一以后，新的統(tǒng)治者就需要建立一個(gè)穩(wěn)定、強(qiáng)大的國(guó)家，怎么能夠統(tǒng)一大家的倫理?這時(shí)候宗教的倫理面對(duì)商業(yè)的倫理開始土崩瓦解，需要一個(gè)新規(guī)則，那就創(chuàng)造了民法的思維。把原來傳統(tǒng)社會(huì)的宗教能力用一種新的民法思維來抵制當(dāng)時(shí)存在的泛濫的商業(yè)倫理，這就是當(dāng)時(shí)民法典的運(yùn)動(dòng)。

　　當(dāng)時(shí)民法典的運(yùn)動(dòng)從一開始的時(shí)候就面臨了一個(gè)，這個(gè)社會(huì)是需要民法，同時(shí)要不要商法?用民法來消滅商法還是保留民商分離?存在制度民法典之初就開始存在爭(zhēng)論，民法典以后一直存在著爭(zhēng)論。

　　民法典制定以后對(duì)世界的貢獻(xiàn)在哪里?自從十九世紀(jì)末葉大陸法國(guó)家有了民法典以后，可以看到，在過去四百年中，形成的很多社會(huì)問題在這之后逐漸得到了解決，人類社會(huì)形成了一種新的倫理的觀念，這就是民法典的貢獻(xiàn)。但是當(dāng)時(shí)的民法典又有一個(gè)歷史的局限性，民法典誕生的時(shí)期是一個(gè)社會(huì)商事關(guān)系相對(duì)簡(jiǎn)單的時(shí)代，民法典確立的債權(quán)、無權(quán)理論可以解釋絕大多數(shù)的商業(yè)現(xiàn)象，但是到了二十世紀(jì)以后，有限公司、股權(quán)、債權(quán)、保險(xiǎn)等一系列新的商事公司發(fā)展起來以后，原來民法概念很難完善。到了二十世紀(jì)上半葉，美國(guó)在考慮制定只要一個(gè)民法還是商法的時(shí)候，美國(guó)的商法起草者在德國(guó)研究了二十年，研究德國(guó)和法國(guó)的民商法，最后他得出，美國(guó)現(xiàn)在不需要一個(gè)民法，美國(guó)需要一個(gè)商法，然后他在主導(dǎo)著美國(guó)起草統(tǒng)一商法典，美國(guó)統(tǒng)一商法典在那個(gè)時(shí)代出來以后，后來就影響著聯(lián)合國(guó)合作買賣的公約。這樣一個(gè)過程可以看到，民法立法的局限性和后來其他國(guó)家是怎么鼓勵(lì)這一塊的。

　　今天面臨的問題和過去社會(huì)不一樣，今天我們所出現(xiàn)的商業(yè)機(jī)會(huì)和商業(yè)問題和民法典誕生時(shí)代的商業(yè)問題完全不是一回事。

　　二，商法制度創(chuàng)新時(shí)代要求與民法典編纂過程中，我們?nèi)绾芜x擇民商關(guān)系?穩(wěn)定性是民法規(guī)則的特征，易變和創(chuàng)新是商法永恒的規(guī)律。商業(yè)的創(chuàng)新是一個(gè)巨大的貢獻(xiàn)，但是同時(shí)也給人類帶來災(zāi)難。人類社會(huì)幾步重大的突破不僅僅是一個(gè)科技，更重要的就是商業(yè)創(chuàng)新。十五、十六世紀(jì)走向工業(yè)革命以后，為什么能夠連續(xù)四百年整個(gè)歐洲經(jīng)濟(jì)起飛?重要原因就是在十五、十六世紀(jì)歐洲人開始創(chuàng)造了商人這個(gè)概念，把個(gè)人的自然人變成一種商業(yè)的組合，那時(shí)候就出現(xiàn)了合伙企業(yè)、公司、獨(dú)資企業(yè)，這樣一種商業(yè)的主體在法律上是一個(gè)重大的突破，突破是什么?有了商業(yè)名稱，有了自己的人格，過去宗教說人格是上帝創(chuàng)造的，商人說人格就是我們自己創(chuàng)造的，因?yàn)橛辛诉@個(gè)商業(yè)的準(zhǔn)則，推動(dòng)著后來幾百年的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

　　到了十九世紀(jì)末葉、二十世紀(jì)初葉的時(shí)候，歐洲人發(fā)明了有限責(zé)任制度，這個(gè)制度的發(fā)明一下子使整個(gè)商業(yè)的規(guī)模形成一種爆發(fā)性的發(fā)展，推動(dòng)了整個(gè)十九世紀(jì)末、二十世紀(jì)以后大的跨國(guó)公司、集團(tuán)公司的組建。上個(gè)世紀(jì)九十年代美國(guó)之所以通過他的金融手段能夠控制、引領(lǐng)全球，一個(gè)重要的原因，美國(guó)在這種間引進(jìn)了有限合伙人基金制度，而這個(gè)制度，在七十年代、八十年代英國(guó)人否定了。一種商業(yè)行為對(duì)這個(gè)世界的貢獻(xiàn)有多大?一個(gè)商業(yè)的創(chuàng)造和改變一個(gè)國(guó)家的實(shí)例。當(dāng)年英國(guó)為什么能夠成為一個(gè)世界霸主?很重要的是英國(guó)除了軍隊(duì)以外更重要的是金融，為什么英國(guó)能夠成為世界的金融霸主?羅斯切爾德家族最初在荷蘭，荷蘭的法律禁止他，他跑到英國(guó)，英國(guó)接受了他，然后很快就不滿全球。這樣就導(dǎo)致了英國(guó)的世界霸主。上個(gè)世紀(jì)末，美國(guó)為什么可以成功的實(shí)現(xiàn)它的資本證券化霸占資本化全球?把全球的資金吸引到哪里去?什么原因?最終美國(guó)在證券市場(chǎng)上創(chuàng)造了一個(gè)評(píng)估制度，你的利潤(rùn)只有一塊錢，我可以在市場(chǎng)上幫你評(píng)估十塊、二十，這樣的法律在其他國(guó)家不允許，美國(guó)允許，美國(guó)成功了。但是這樣帶來什么樣的風(fēng)險(xiǎn)和什么社會(huì)的問題?同樣，我們今天看到，美國(guó)實(shí)體產(chǎn)業(yè)的空心化一個(gè)重要的原因，就是在資本的狀況之下，高科技產(chǎn)業(yè)的高利潤(rùn)狀態(tài)下，整個(gè)實(shí)體產(chǎn)業(yè)外延。實(shí)體產(chǎn)業(yè)外延帶來另外一個(gè)問題，就是社會(huì)家庭的矛盾。這些問題都是各個(gè)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。

　　今天中國(guó)所面臨的問題已經(jīng)不僅僅是我們一百年前所說的，當(dāng)時(shí)民法典起草的時(shí)候，社會(huì)主要的矛盾是什么?資本家剝削價(jià)值，今天不是這個(gè)問題，是金融集團(tuán)在很短的時(shí)間以內(nèi)，把老百姓的權(quán)都收到自己手中，正是一個(gè)利益集團(tuán)、全省社會(huì)的對(duì)抗問題。今天的問題已經(jīng)不是民法典起草時(shí)代的問題了，今天我們所面臨的是中國(guó)需要一個(gè)商法典，需要一個(gè)商法制度，第一要限制大的金融壟斷企業(yè)和大的信息科技企業(yè)的壟斷。這種壟斷可能會(huì)帶來災(zāi)難。首先P2P這樣一個(gè)簡(jiǎn)單的行為，e租寶一個(gè)簡(jiǎn)單的項(xiàng)目就融到500億，把幾萬老百姓的錢全部拿過來。第二，中國(guó)千千萬萬的個(gè)體戶、老百姓、中小企業(yè)現(xiàn)在面臨著如何來生成，我國(guó)的實(shí)體經(jīng)濟(jì)如何在外地，這就需要一整套的商法保護(hù)中小企業(yè)。第三，要通過制定一整套的方法，商人做商人的事情，企業(yè)做企業(yè)的事情，教師做教師的事情，要有一個(gè)合理的社會(huì)分工。這是一整套的制度設(shè)計(jì)，其中民商分離在這個(gè)時(shí)代比任何時(shí)期都更重要。再有點(diǎn)，中國(guó)要走向世界，如果我們沒有一個(gè)很好的商法制度能夠把我們的制度輸出，現(xiàn)在僅僅做著種資金的輸出，最后不可能真正達(dá)到經(jīng)濟(jì)輸出的成功，謝謝大家!

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　　張文顯：謝謝范健教授，接下來有請(qǐng)中國(guó)法學(xué)會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會(huì)名譽(yù)會(huì)長(zhǎng)，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)吳漢東教授演講。演講的題目是“知識(shí)產(chǎn)權(quán)編入民法典的點(diǎn)面建聯(lián)”，大家歡迎。

吳漢東：民法典編纂與知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法

　　吳漢東：各位領(lǐng)導(dǎo)、各位同仁，大家下午好。關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)與民法編纂的關(guān)系，我想我和一些民法學(xué)者，當(dāng)然包括大部分知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)者有這樣一個(gè)基本的觀念，那就是知識(shí)產(chǎn)權(quán)必須設(shè)立，而且應(yīng)該在民法典當(dāng)中獨(dú)立成編。就本單元的主題而言，我以為知識(shí)產(chǎn)權(quán)不應(yīng)該是民法典的相關(guān)法，而應(yīng)該是本來法。我覺得秉持這樣一個(gè)立法，才能說明民法典與社會(huì)發(fā)展同步，古而不老、固而不封，也就是今天上午王會(huì)長(zhǎng)所談到的，中國(guó)民法典編纂必須應(yīng)該具有以走時(shí)代胸懷和創(chuàng)新精神。

　　根據(jù)我的觀察，在人類歷史上所發(fā)生的兩次民法典運(yùn)動(dòng)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歷史遭遇是完全不相連的。在十九世紀(jì)民法典的編纂工作當(dāng)中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)可以這樣說，是命運(yùn)不堪。無論是于1804年的法國(guó)民法典，還是于1896年的德國(guó)民法典，都是實(shí)質(zhì)。我以為有三個(gè)最基本的原因：一，知識(shí)產(chǎn)權(quán)本來是英國(guó)法創(chuàng)始，對(duì)于大部分法律來說，也是移植法。在立法的節(jié)點(diǎn)上，無論是觀點(diǎn)還是版權(quán)法的立法時(shí)間都早于兩部民法典。二，上述法律不僅是獨(dú)立承載的基本法，是互為相關(guān)的擔(dān)心法。也就是說在整個(gè)十九世紀(jì)還沒有形成一個(gè)以知識(shí)產(chǎn)權(quán)命名的統(tǒng)一的改變。我以為最重要的是第三點(diǎn)原因，無論是法國(guó)民法典還是德國(guó)民法典，都是一種在羅馬法物化財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上的再造。

　　以物為課題，以所有權(quán)為核心，以物權(quán)和債權(quán)為基本結(jié)構(gòu)，這樣一種財(cái)產(chǎn)權(quán)接受很難接納知識(shí)產(chǎn)權(quán)。到了二十世紀(jì)第二次民法的運(yùn)動(dòng)就發(fā)生了變化，可以說知識(shí)產(chǎn)權(quán)叫做應(yīng)用而生。那就是現(xiàn)代化、體系化的知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)入民法典，可以說知識(shí)產(chǎn)權(quán)入典成為新民法典的歷史坐標(biāo)。我想這其中首先來自于知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的互換。1967年成立世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公約，正是這個(gè)公約的頒布，使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)成為了國(guó)際上通行的法律概念。而且在這一時(shí)期，知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，包括版權(quán)專利和商標(biāo)得以現(xiàn)代化和體系化。

　　所以我們看到，從二十世紀(jì)以來，特別是九十年代的民法典編纂運(yùn)動(dòng)以來，大部分國(guó)家競(jìng)相將知識(shí)產(chǎn)權(quán)編于本國(guó)的民法典，其中有代表性的應(yīng)該是1942年的意大利民法典，1995年的蒙古民法典，2003年的烏克蘭民法典，2005年的越南民法典以及2006年完成的俄羅斯民法典。我想，中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)能夠進(jìn)入到民法典，不僅是對(duì)外來制度的借鑒，更是一種本土發(fā)展的需要。也就是說，我們有著一種深厚的本土立法資源。大家都知道，1986年的《民法通則》第五章第三節(jié)是專門規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)，也就是說把知識(shí)產(chǎn)權(quán)與物權(quán)、債權(quán)、人身權(quán)并稱為一致權(quán)力，這種立法提議在當(dāng)時(shí)被稱之為是具有世界意義的立法創(chuàng)舉。因此，從立法這個(gè)體例的傳承性的意義來說，知識(shí)產(chǎn)權(quán)必須入典。

　　如何入典?這是一個(gè)存有爭(zhēng)議的問題。我們簡(jiǎn)單回顧一下，2001年當(dāng)時(shí)在討論民法典草案時(shí)，提出了關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的30個(gè)條款，我作為評(píng)審專家也參加在關(guān)門會(huì)議，是由全國(guó)人大法工委舉行的，當(dāng)時(shí)我發(fā)表一個(gè)觀點(diǎn)，凡是民法典都沒有知識(shí)產(chǎn)權(quán)范式，凡是規(guī)定有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民法典，都不是范式。但是我想，時(shí)過境遷，我們這個(gè)結(jié)論也有必要加以修正。2000年以來，從烏克蘭民法典、越南民法典到俄羅斯民法典競(jìng)相規(guī)定了知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，我們盡管可以說它們不是范式，但是中國(guó)的民法典為什么不能創(chuàng)造這樣一種范式?因此我認(rèn)為，關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)如何入典有三種可以選擇的方法：一，納入式。把知識(shí)產(chǎn)權(quán)的各種規(guī)范、制度整體的移植到民法典之中，使知識(shí)產(chǎn)權(quán)編與物權(quán)、債權(quán)并列。二，柔和式。1995年蒙古民法典采取的體例，把游行的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、傳統(tǒng)所有權(quán)與無形的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、與知識(shí)產(chǎn)權(quán)融合在一起，統(tǒng)一歸并在所有權(quán)編制中。三，鏈接式。包括意大利民法典、越南民法典、烏克蘭民法典都是如此，而且采取一種二元立法的方法。民法典對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)所依傍為例，或者有單行立法或者專門的法典。

　　因此，我的具體建議，未來民法典的編纂關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的制度設(shè)計(jì)，可以采取點(diǎn)面結(jié)合的鏈接方式，一，現(xiàn)在的民法準(zhǔn)則草案對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)做出原則性規(guī)定。第二，在時(shí)機(jī)成熟的時(shí)候，也就是說知識(shí)產(chǎn)權(quán)編必須與物權(quán)編、債權(quán)編、人格權(quán)編同時(shí)存在。我建議，未來的知識(shí)產(chǎn)權(quán)編對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的信值、主題、課題、產(chǎn)生、利用、限制和保護(hù)這種私權(quán)性的規(guī)范做出系統(tǒng)規(guī)定。

　　總的說來，我認(rèn)為一個(gè)沒有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的民法典不是一個(gè)具有創(chuàng)新價(jià)值的現(xiàn)代民法典。一個(gè)沒有知識(shí)產(chǎn)權(quán)編的民法典就不是一個(gè)具有世界影響的范式民法典。

　　謝謝各位!

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　　張文顯：謝謝吳漢東教授。下面有請(qǐng)中國(guó)法學(xué)會(huì)民事訴訟法學(xué)學(xué)會(huì)會(huì)長(zhǎng)、清華大學(xué)法學(xué)院張衛(wèi)平教授做主題演講，題目是“民法典與民事訴訟法的融合”，大家歡迎。

張衛(wèi)平：民法典編纂與民事訴訟法

　　張衛(wèi)平：各位領(lǐng)導(dǎo)、各位來賓，大家下午好!我今天聽了大半天的會(huì)，有一個(gè)很深的印象，似乎許多與民法相關(guān)的法律都與民法之間有沖突、有矛盾，要么是想瓜分地盤、要么是想滲透其中、要么就是想“臥底”。還是只有咱們民事訴訟法和民法是真正的親兄弟，不爭(zhēng)地盤、不臥底，但是，希望民法典的編纂一定要和民事訴訟法能夠?qū)?、能夠統(tǒng)和。

　　我講以下幾個(gè)觀點(diǎn)：

　　一，我們一定要把民法典當(dāng)成我們當(dāng)下最偉大的、最龐大的、最復(fù)雜的法律工程對(duì)待。只有把它當(dāng)成一個(gè)最偉大的工程，我們才能真正的投身其中，我們才能全方位地來考慮我們?cè)趺礃又贫ㄒ徊靠鐣r(shí)代的民法典。如果我們參加奧運(yùn)會(huì)的心態(tài)僅僅像印度那樣“金牌是無所謂的”，那就只能是36年拿一塊金牌。我們不是印度這樣的國(guó)家，我們一定是一個(gè)要立足于世界與民族之臨的國(guó)家，我們當(dāng)然就要做一部偉大的民法典，要做一部偉大的民法典，只有民法學(xué)者可以嗎?顯然不可以。下面很多民法學(xué)者隊(duì)伍的眼睛馬上睜大了，覺得有問題，其實(shí)是這樣的，你們是主體，我們是鬢角，你們不用擔(dān)心。但是離開了民事訴訟法、離開了民事訴訟法學(xué)一部偉大的民法典是不可能的，只有我們更不可能。

　　二，為什么這樣講?我們的民法典一定要考慮民事訴訟法的四角，考慮民事訴訟法學(xué)的觀點(diǎn)，我們不能獨(dú)自前行，獨(dú)自前行走不了多遠(yuǎn)，我們應(yīng)當(dāng)把民法典的制定看作是一種新的帶動(dòng)，帶動(dòng)我們已經(jīng)比較落后的民事訴訟法往前走，千萬不要把現(xiàn)行的民事訴訟法當(dāng)成我們跳舞的腳鐐，敢于扎開它。但是我們必須又要有民事訴訟法學(xué)的思維，要尊重民事訴訟法學(xué)的原理。

　　三，我們是親兄弟，要保持一致，要團(tuán)結(jié)。不能像這次羽毛球隊(duì)一樣，內(nèi)部有矛盾，不能協(xié)調(diào)、不能溝通。我們注意到，由于學(xué)科的原因，民法學(xué)是自成體系，而且越來越走向完善，但完善的同時(shí)，有可能是封閉。我們也一樣，民事訴訟法學(xué)也有可能走上一種自己認(rèn)為完善，卻自我封閉的道路。我們雙方之間都應(yīng)當(dāng)打開，都應(yīng)當(dāng)開放，民法學(xué)界看看，我們民事訴訟法學(xué)在研究什么，我們的話語(yǔ)是什么，你們應(yīng)當(dāng)用我們最先進(jìn)的話語(yǔ)，而不是用陳舊的語(yǔ)言。

　　四，民法典的制定是一種清理門戶、清理我們兩家之間不統(tǒng)一、矛盾對(duì)立的機(jī)會(huì)，我們要用這次機(jī)會(huì)認(rèn)真清理一下，有哪些地方在民法當(dāng)中所運(yùn)用的術(shù)語(yǔ)和民事訴訟法是不一致的，而民事訴訟法和民法學(xué)的發(fā)展又是不一致的，我們要清理。

　　五，我們這樣一個(gè)民法典一定要考慮有接口、有關(guān)口，我們不能簡(jiǎn)單地認(rèn)為，民法典就是關(guān)于實(shí)體法，僅僅是關(guān)于實(shí)體法。當(dāng)然，我們也不能夠把民事訴訟法理解僅僅是程序法，而沒有實(shí)體的運(yùn)用。實(shí)際上，民法典自身在某些情景下或者在相當(dāng)多的細(xì)節(jié)方面必須要自帶程序，沒有自帶程序，民事訴訟法是幫不上忙的。因?yàn)椴豢赡芗?xì)化到在民法典這么繁雜的領(lǐng)域當(dāng)中都照顧到。

　　所以總體來講，民法典的制定在當(dāng)下是一個(gè)非常好的契機(jī)，我希望民法典的制定是一個(gè)火車頭，不僅要帶著民事訴訟法，也要帶著我們整個(gè)法律的制定，讓我們的法律真正走向輝煌，謝謝!

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　　張文顯：謝謝張衛(wèi)平教授的演講。本單元到此結(jié)束，下面進(jìn)入第四單元的演講，由中國(guó)法學(xué)會(huì)王其江會(huì)長(zhǎng)主持，大家歡迎。