第五單元? 民法典的立法體例與立法技術(shù)

張?zhí)K軍副會長主持第五單元

?????? 張?zhí)K軍：現(xiàn)在進(jìn)行論壇第五單元的發(fā)言，本單元主題是民法典的立法體例與立法技術(shù)。立法體例與立法技術(shù)關(guān)系到立法的科學(xué)性、規(guī)范性、統(tǒng)一性，是保證立法質(zhì)量的重要前提保證，也體現(xiàn)了立法者的智慧。本單元有三位演講者發(fā)言。

　　張?zhí)K軍：首先，請中國法學(xué)會民法學(xué)研究會副會長、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院溫世揚(yáng)教授作主題演講，題目是“民法總則的立法用語問題”，大家歡迎。

溫世揚(yáng)：民法總則起草中的立法用語問題

　　溫世揚(yáng)：各位領(lǐng)導(dǎo)、各位來賓，我報(bào)告的題目是“民法總則起草中的立法用語問題”。

　　民法典的起草是一項(xiàng)技術(shù)性、專業(yè)性很強(qiáng)的工作，立法用語的準(zhǔn)確性是其立法質(zhì)量和法典生命力的重要評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。為此，需要正確處理民法術(shù)語的傳承與創(chuàng)新的關(guān)系。傳承是指對民法作為一個(gè)古老的法律部門在歐陸國家形成的，并在二十世紀(jì)為我國不同歷史時(shí)期立法所采用的法律術(shù)語體系的借鑒與繼受。包括對《民法通則》立法用語的繼受;創(chuàng)新是指根據(jù)本國國情和時(shí)代要求在某些方面對民法術(shù)語進(jìn)行的改造或者再造，對此問題，我們應(yīng)當(dāng)持有的立場是：既要尊重傳統(tǒng)，又不能迷信傳統(tǒng);既要勇于創(chuàng)新，又不能盲目創(chuàng)新。在這個(gè)問題上，年滿30歲的《民法通則》可以為我們提供境借，而《民法總則(草案)》也存一些值得檢討之處。

　　《民法通則》是我國民事立法的一項(xiàng)偉大成就，其歷史地位和作用是毋庸置疑的。從立法用語方面看，《民法通則》既體現(xiàn)了對中外民法傳統(tǒng)的接受，也有許多創(chuàng)新，形成了鮮明的中國特色。例如，在民法基本原則方面采用了自愿、公平、等價(jià)有償?shù)鹊缺硎?，在民事主體方面采用了“個(gè)體工商戶”、“農(nóng)村承包經(jīng)營戶”、“個(gè)人合伙”等用語，在法律行為方面使用了民事法律行為、民事行為、惡意串通、重大誤解等術(shù)語。在民事權(quán)利部分使用了集體所有權(quán)、承包經(jīng)營權(quán)、人身權(quán)等稱謂。確立了民事責(zé)任這樣一個(gè)立法用語等等。經(jīng)過三十年的理論和實(shí)踐檢驗(yàn)，可以說《民法通則》在法律術(shù)語方面的創(chuàng)新有不少是值得肯定的，例如公平原則、集體所有權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、民事責(zé)任等等，既得到了理論支持，也產(chǎn)生了良好的體系效應(yīng)和實(shí)踐效果，具有長久的生命力。但是也應(yīng)當(dāng)看到，由于理論準(zhǔn)備和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的不足，《民法通則》使用的一些法律用語也存在不夠嚴(yán)謹(jǐn)、不夠準(zhǔn)確，或者詞不達(dá)意、詞不敬意之處，在《民法通則》起草的過程中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研討，擇善而用。以《民法通則(草案)》第六章為例，探討幾個(gè)法律用語問題。

　　一，是用民事法律行為還是用法律行為?

　　《民法總則草案》對《民法通則》中的民事法律行為的定義做了調(diào)整，也就是摒棄了合法性的要件，恢復(fù)了法律行為的傳統(tǒng)定義。我們認(rèn)為這一立法立場的轉(zhuǎn)變是值得肯定的，但是仍然沿用民事法律行為這一個(gè)稱謂未必妥當(dāng)。其一，草案既然恢復(fù)了法律行為的本來面目(傳統(tǒng)意義)，就應(yīng)當(dāng)徹底回歸傳統(tǒng)，使其名實(shí)一致，冠以民事反而易生歧義。其二，在比較法上，法律行為是民法的固有概念和專屬概念，無需前綴民事二字，否則易使人產(chǎn)生法律行為還適用于其他法律部門的認(rèn)識。早在《民法通則》制定之前，我國民法學(xué)界就普遍認(rèn)為民事法律行為與法律行為同屬一個(gè)概念，前綴民事二字只是在表明法律行為的專屬法律領(lǐng)域。既然如此，現(xiàn)在在法律行為前面綴上民事二字并沒有實(shí)意，反而會產(chǎn)生解釋上的困擾。

　　二，是用法律行為的效力還是用無效及可撤銷的法律行為?

　　法律行為的效力是草案第六章的一節(jié)名稱，在中外的民法術(shù)語中，很少就這個(gè)問題開展論述，究其原因，法律行為在符合有效要件時(shí)所具有的法律效果，此種法律效果的抽象表現(xiàn)是什么?就是設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)，而具體內(nèi)容則取決于當(dāng)事人的意思表示(如締結(jié)合同、設(shè)立遺囑)，此乃法律行為制度中效果自主的應(yīng)有之義。因此，民法總則只能對法律行為的有效及生效要件作出一般性規(guī)定，并對不符合法律行為有效要件的法律行為進(jìn)行類型化，不必要、也不可能就法律行為的效力作出具體規(guī)定。實(shí)際上，無論是《民法總則草案》還是法學(xué)會提交的民法總則建議稿，法律行為效力這一節(jié)的主要內(nèi)容都是關(guān)于無效法律行為和可撤銷法律行為的條文和規(guī)定。當(dāng)然，草案還對法律行為的有效要件做了規(guī)定。因此，它的內(nèi)容和名稱是不一致的，也就是存在文不對題的問題，在用語上不如采用無效和可撤銷的法律行為來的準(zhǔn)確。

　　三，是用意思表示真實(shí)還是用意思表示無瑕疵?

　　《民法通則》在設(shè)定民事法律行為有效要件的問題上，對意思表示的要求是什么?是意思表示真實(shí)，意味著民事法律行為只有意思表示不真實(shí)才有可能歸于無效或者被撤銷，反過來說，只要意思表示真實(shí)，民事法律行為就不可以被撤銷。而《民法總則草案》第121條仍然延續(xù)了這一表述，在意思表示的瑕疵的類型規(guī)定上也基本承襲了《民法通則》的規(guī)定，有一個(gè)增補(bǔ)條款是124條關(guān)于虛偽表示的地位。我個(gè)人認(rèn)為，草案應(yīng)當(dāng)吸收當(dāng)代民法理論成果，借鑒成熟立法例，對此給予修正和完善。也就是平氣意思表示真實(shí)這一立法表述乃至于徹底摒棄民事法律行為有效要件的一般規(guī)定，對意思表示瑕疵的各種具體形態(tài)(如真意保留、戲謔表示、表示錯(cuò)誤等)作出全面規(guī)定。

　　以上是我的報(bào)告，謝謝!

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　　張?zhí)K軍：下面請煙臺大學(xué)校長房紹坤教授演講，演講的題目是“民法典債法體例的安排”。

房紹坤：民法典債法體例的安排

　　房紹坤：尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位來賓，大家下午好。十分規(guī)定大會組委會的邀請，讓我就民法典的債法體例的安排談一些看法。我的題目是民法典總則的處理問題。大家知道，民法典的編纂是一項(xiàng)浩大復(fù)雜的系統(tǒng)工程，也是一項(xiàng)技術(shù)性很高、很強(qiáng)的立法工種，因此要編纂一部體例科學(xué)、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范合理，具有中國特色，體現(xiàn)時(shí)代精神的民法典，就必須要按照體系化的思維方式、科學(xué)合理的設(shè)計(jì)民法典的體例及各項(xiàng)具體制度的體系安排。

　　按照關(guān)于民法總則草案的說明，民法典的篇章結(jié)構(gòu)被確定為總分結(jié)構(gòu)，分成五編：合同編、物權(quán)編、侵權(quán)責(zé)任編、婚姻家庭編、繼承編。從體例設(shè)計(jì)來看，立法者目前并沒有考慮在民法的分則部分設(shè)立債法總則編，而是將傳統(tǒng)民法上的兩大債法核心制度：合同編和侵權(quán)責(zé)任編并列，這種缺失了“債總”的總分結(jié)構(gòu)是否科學(xué)合理?這個(gè)問題在理論界的爭議相當(dāng)大。但是，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，我國民法典應(yīng)當(dāng)設(shè)置債法總則編。

　　我個(gè)人認(rèn)為，從應(yīng)然的角度講，或者說從形式理性的體系合理性角度講，我國民法典應(yīng)當(dāng)設(shè)置債法編，并在債法編的體例結(jié)構(gòu)上采取總-分結(jié)構(gòu)，設(shè)置債法總則。按照提取公因式的法律構(gòu)造技術(shù)，把債法的一般問題規(guī)定于債總部分。當(dāng)然，基于現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任法的發(fā)展趨勢，且因責(zé)任不能完全歸屬于債的緣由，侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)從債法中獨(dú)立出來，單獨(dú)成編，不宜再設(shè)計(jì)為債法分編的內(nèi)容。理由主要有這幾個(gè)：

　　第一，不設(shè)置債法總則無法保證民法典體系的嚴(yán)謹(jǐn)性。在民法理論上，物權(quán)與債權(quán)的界分已是理論共識，也是大陸法系國家民法典通常采取的結(jié)構(gòu)模式。盡管我國未來民法典將侵權(quán)責(zé)任單獨(dú)成編，但是也不能完全否定侵權(quán)責(zé)任中的一些規(guī)則具有債的屬性，如過失相抵、損益相抵等等。這兩個(gè)規(guī)則也適用于合同法，如果不設(shè)置債法總則，類似這樣的規(guī)則就要在合同編及侵權(quán)責(zé)任編分別規(guī)定，這既不利于條文的簡約化，也有損于民法典的嚴(yán)謹(jǐn)性，更不符合立法技術(shù)的要求。

　　第二，不設(shè)置債法總則無法實(shí)現(xiàn)民法與商法的有效銜接。債法制度不僅體現(xiàn)于傳統(tǒng)的民法當(dāng)中，在商法當(dāng)中也有大量的體現(xiàn)，比如說公司法當(dāng)中的公司債、破產(chǎn)法中的破產(chǎn)債權(quán)、票據(jù)法中的票據(jù)債權(quán)債務(wù)等等。無論我國未來民法典是采取民商分立還是民商合一的情況。如果在民法典當(dāng)中不設(shè)置債法總則，上述這些商法規(guī)則就缺乏了合同的制度基礎(chǔ)，處理起來就失去根據(jù)。在民法典當(dāng)中不設(shè)置債法總則的情況下，各個(gè)單行的商法勢必要把這些債法的規(guī)則做出詳細(xì)具體的規(guī)定。這樣做顯然是不符合立法技術(shù)要求的，也根本是無法實(shí)現(xiàn)的。所以，只有設(shè)置了債法總則，才能有效實(shí)現(xiàn)民法與商法的有效銜接。

　　第三，合同總則不能代替?zhèn)倓t。有一些學(xué)者主張?jiān)诿穹ǖ洚?dāng)中有了合同法總則，就沒有必要再規(guī)定債法總則。我認(rèn)為，盡管合同總則與債法總則在內(nèi)容上有很多是相同的，而且兩者的關(guān)系十分密切，但，合同總則不能完全取代債法總則。因?yàn)樵诔撕贤瑐膺€有其他的債，比如說不當(dāng)?shù)美畟o因管理之債等等。如果民法典分別設(shè)置債法總則與合同總則，就可以充分發(fā)揮它們各自的功能，使債法總則起到統(tǒng)領(lǐng)所有債法規(guī)則的作用。

　　第四，目前的《民法總則草案》明確提出了債權(quán)的概念，并規(guī)定了債權(quán)的發(fā)生原因，如果不設(shè)置債法總則，這些債的發(fā)生原因就無法在具體的制度上得到落實(shí)。盡管現(xiàn)在的《民法總則草案》規(guī)定了不當(dāng)?shù)美o因管理，但是這兩個(gè)龐大的制度僅一個(gè)條文是無法滿足需求的。既使按照現(xiàn)在的做法，勉強(qiáng)在《民法總則》當(dāng)中規(guī)定，顯然也不符合民法典立法技術(shù)的要求。因?yàn)槊穹倓t是通過提取公因式的方式，從分則當(dāng)中抽象出來的共同規(guī)則，而不當(dāng)?shù)美?、無因管理、單方允諾等等，并不具備在總則當(dāng)中規(guī)定的屬性。所以，如果在總則當(dāng)中規(guī)定，顯然是不倫不類。

　　目前，按照關(guān)于民法總則(草案)的說明，我國未來的民法典在債法體例的設(shè)置上，很可能會采取缺省了“債總”的結(jié)構(gòu)模式。因此，學(xué)界主流觀點(diǎn)未必能上升為真正的立法，這就促使我們不得不思考另外一個(gè)問題：在未來民法典不設(shè)債總的情況下，有關(guān)一般債法的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)如何體系化地融入民法總則和分則各編當(dāng)中?

　　對此，我提一個(gè)建議：把我們目前準(zhǔn)備起草的合同編改為債與合同編，下設(shè)四個(gè)分編，一個(gè)是一般債法的規(guī)定，相當(dāng)于大陸國家民法典的債法總則;二是合同編，分設(shè)總則與分則兩部分;三是不當(dāng)?shù)美?四是無因管理編。

　　以上是我報(bào)告的內(nèi)容，不當(dāng)之處請批評指正。

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　　張?zhí)K軍：下面有請追究人民大學(xué)發(fā)展規(guī)劃處處長、法學(xué)院王軼教授演講。

王軼：民法典的規(guī)范配置　　

　　王 ? 軼：尊敬的各位來賓，我今天報(bào)告的題目是民法典的規(guī)范配置。民法典是民法的一般法，民法和其他部門法一樣，都是通過對特定類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，來實(shí)現(xiàn)其組織社會秩序的功能。確立協(xié)調(diào)規(guī)則的過程，就是一個(gè)做出價(jià)值判斷的過程。作為獨(dú)立的個(gè)體，我們每個(gè)人面對現(xiàn)實(shí)的利益沖突，都是基于自己的價(jià)值取向來做出價(jià)值判斷的，在這種意義上，法學(xué)家做出的價(jià)值判斷不見得就比路邊修鞋匠的判斷更加高明。但法學(xué)家的優(yōu)勢在于：他(她)會在自己的工作當(dāng)中更為理性地面對不同于自己的價(jià)值判斷結(jié)論，他(她)會去追求“各美其美，美人之美，美美與共”的理想境界;他(她)會在自己的工作當(dāng)中更為自覺地運(yùn)用社會實(shí)證分析方法，去發(fā)現(xiàn)并且確定大多數(shù)人所分享的價(jià)值共識，然后他(她)會堅(jiān)信，和大多數(shù)人的價(jià)值共識相適應(yīng)的價(jià)值判斷結(jié)論，就應(yīng)當(dāng)是在這個(gè)時(shí)刻，較為妥當(dāng)?shù)膬r(jià)值判斷結(jié)論，就應(yīng)當(dāng)是為立法者所接受的價(jià)值判斷結(jié)論;他(她)會在自己的工作中更為熟練地運(yùn)用、借助原則、規(guī)則、概念、技術(shù)、學(xué)說，將諸多的價(jià)值判斷結(jié)論及其附屬因素在民法世界、在民法學(xué)世界中呈現(xiàn)出來。

　　民法典的規(guī)范配置，關(guān)注的是法律規(guī)范的類型區(qū)分及其配置關(guān)系。它包含著一套將諸多價(jià)值判斷結(jié)論及其附屬因素，在民法典以及相關(guān)的法律和行政法規(guī)中妥當(dāng)呈現(xiàn)出來的立法技術(shù)。生活的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，人類對外部世界的認(rèn)識就是從分類開始的，而所有有意義的類型區(qū)分都是目的取向的。服務(wù)于不同的目的，法律規(guī)范自然可以有不同的類型區(qū)分，民法典規(guī)范配置相應(yīng)也可以有多樣化的結(jié)論。在我們國家民法典編篡的過程中間，民法典的規(guī)范配置著重是圍繞著民事法律行為的效力判斷來展開的。《中華人民共和國民法總則(草案)》第132條的前段確認(rèn)，違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，民事法律行為絕對無效。該條規(guī)定給民法典規(guī)范配置提出了如下必須做出回答的問題：如何區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)定與非強(qiáng)制性規(guī)定?如何區(qū)分效力性的強(qiáng)制性規(guī)定與管理性的強(qiáng)制性規(guī)定?是不是所有的強(qiáng)制性規(guī)定都需要做效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制規(guī)定的類型區(qū)分?甚至是不是所有法律和行政法規(guī)上邊的規(guī)定都需要做強(qiáng)制性規(guī)定與非強(qiáng)制性規(guī)定的類型區(qū)分?

　　回答這些問題，要從民法典所協(xié)調(diào)的利益關(guān)系類型談起。如果用類型化的思考方法對民法典所協(xié)調(diào)的利益關(guān)系做初步的類型區(qū)分，民法典協(xié)調(diào)的利益關(guān)系首先可以分成兩類：其一，民事主體與民事主體之間的利益關(guān)系;其二，民事主體的利益與公共利益之間的關(guān)系。如果我們結(jié)合民事法律事實(shí)類型區(qū)分的結(jié)論，再做進(jìn)一步的類型區(qū)分，又能得出新的結(jié)論。民法典所協(xié)調(diào)的利益關(guān)系的類型又能夠被進(jìn)一步地區(qū)分為：基于民事法律事實(shí)中的事件、事實(shí)行為、準(zhǔn)民事行為所引發(fā)的民事主體與民事主體之間的利益關(guān)系，以及民事主體的利益與公共利益之間的關(guān)系;還有就是基于民事法律行為所引發(fā)的民事主體與民事主體之間的利益關(guān)系，以及民事主體的利益與公共利益的關(guān)系。出于表達(dá)的便利，我把前一種簡稱為非交易關(guān)系背景下的利益關(guān)系，把后一種簡稱為交易關(guān)系背景下的利益關(guān)系。

　　在民法典上，在法律和行政法規(guī)上，對非交易關(guān)系背景下的利益關(guān)系去進(jìn)行調(diào)整的，從民事法律行為效力判斷的角度而言，它們是屬于簡單規(guī)范。簡單規(guī)范的意思是，這些規(guī)范不是民事法律行為違反的對象，對它們不存在做強(qiáng)制性規(guī)定與非強(qiáng)制性規(guī)定類型區(qū)分的必要。對于約定排除簡單規(guī)范適用的約定，也不能夠借助簡單規(guī)范本身來對約定的效力做出相應(yīng)的判斷。能夠判斷的是看排除簡單規(guī)范適用的約定是否違反了禁止排除的約定，以及這種約定是否存在著損害公共利益或者特定第三人利益的情形。這是民法典規(guī)范配置中間涉及到的第一種大的規(guī)范類型。

　　第二種是對交易關(guān)系背景下的利益關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)的法律規(guī)范，我稱其為復(fù)雜規(guī)范。復(fù)雜規(guī)范存在著做強(qiáng)制性規(guī)定與非強(qiáng)制性規(guī)定類型區(qū)分的必要?？紤]到根據(jù)法學(xué)界既有的共識，公共利益是動用國家公權(quán)力干涉私人生活、介入市場交易、剝奪和限制私人財(cái)產(chǎn)唯一足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?。?qiáng)制性規(guī)定和非強(qiáng)制性規(guī)定的類型區(qū)分，就應(yīng)當(dāng)以它是否協(xié)調(diào)交易關(guān)系背景下，民事主體的利益與公共利益之間的沖突來作為一個(gè)界分的標(biāo)準(zhǔn)。對于交易關(guān)系背景下，協(xié)調(diào)民事主體與民事主體之間利益的法律規(guī)范，可以是復(fù)雜規(guī)范中間的任意性規(guī)范，可以是復(fù)雜規(guī)范中間的倡導(dǎo)性規(guī)范，可以是復(fù)雜規(guī)范中間的授權(quán)第三人規(guī)范，但一定不是強(qiáng)制性規(guī)范。對交易關(guān)系背景下，民事主體的利益與公共利益之間的沖突關(guān)系進(jìn)行協(xié)調(diào)的復(fù)雜規(guī)范，才是強(qiáng)制性規(guī)范。強(qiáng)制性歸規(guī)范又可以再做進(jìn)一步的類型區(qū)分，在強(qiáng)制性規(guī)范中間，要求當(dāng)事人必須采用特定的行為模式，以推動公共利益的積極實(shí)現(xiàn)或者避免公共利益遭受可能的不測損害，這是強(qiáng)制性規(guī)范中間的一種。而另一種是禁止當(dāng)事人采用特定的行為模式，以免直接損害特定類型的公共利益。對于要求行為人采用特定行為模式的強(qiáng)制性規(guī)范，不存在著做效力性與管理性強(qiáng)制性規(guī)范類型區(qū)分的必要。存在著這種類型區(qū)分必要的就是禁止當(dāng)事人采用特定行為模式的強(qiáng)制性規(guī)范。這種類型的強(qiáng)制性規(guī)范又可以進(jìn)一步區(qū)分為效力性強(qiáng)制性規(guī)范與管理性強(qiáng)制性規(guī)范。還有一種有時(shí)發(fā)揮任意性規(guī)范功能，有時(shí)發(fā)揮強(qiáng)制性規(guī)范功能的混合性規(guī)范。這些不同類型的法律規(guī)范各司其職，各盡其能，構(gòu)成一個(gè)相對自洽和完整的規(guī)范體系。這是民法典規(guī)范配置比較核心的內(nèi)容。

　　迄今為止的人類立法經(jīng)驗(yàn)告訴我們，欲成就一部優(yōu)秀的民法典，政治家的胸懷和眼光，法律人的理性和經(jīng)驗(yàn)，人民的智慧和熱情，缺一不可。在中國的民法典時(shí)刻，讓我們拋開學(xué)科的界限、放下職業(yè)的差別，攜起手來，共同面對時(shí)代的召喚和歷史的考驗(yàn)!

　　謝謝大家!

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　　張?zhí)K軍：第五單元發(fā)表結(jié)束。下面進(jìn)入第六單元的議程，由中國法學(xué)會副會長、民法學(xué)研究會會長中國人民大學(xué)常務(wù)副校長王利明教授主持。