刑事二審不開庭審理常態(tài)化現(xiàn)象透析與問題疏解

——以D省Z市中院為分析樣本

田 源*

　　尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位專家、各位同仁：

　　大家好!十分榮幸能夠在時隔五年之后，再度獲得法學(xué)青年論壇的二等獎，更為榮幸的是作為一名二等獎作者受邀發(fā)言。對于各位專家老師的厚愛指導(dǎo)，以及組委會工作人員的不辭辛勞，在此一并致以謝忱!

　　之所以選擇這個題目加以研究，主要基于三個方面的考量：其一，從事過十幾年的司法審判工作，對這一問題有一些切身體會。其二，刑事二審不開庭的常態(tài)化現(xiàn)象，很難用一個單純的程序步驟省略來一筆帶過，其剝奪了當(dāng)事人的合法訴權(quán)，侵害了法定的程序正義，暴露出法官自由裁量權(quán)的肆意膨脹，對法院的權(quán)威性和司法的公信力更是造成了雙重貶損。其三，這一現(xiàn)象并非孤例。譬如，在民商事案件的二審過程中同樣普遍存在以調(diào)查程序取代庭審的不開庭現(xiàn)象。長期以來，諸如此類介于程序違規(guī)和程序違法之間的情形，在司法實踐中屢見不鮮，我們姑且將其統(tǒng)歸為司法行為的失范現(xiàn)象。種種的失范現(xiàn)象恰如一處處的蟻穴，倘不及時封堵治理，勢必會危及民眾法律信仰的千里之堤。

　　這篇文章沒有什么復(fù)雜的結(jié)構(gòu)和高深的理論，采用了最初級的“是什么、為什么、怎么辦”的論理模式。以樣本法院的具象化特征為切入，剖析出法律條文的粗疏、司法場域的約束等外部誘因，以及法官認知的偏差、案多人少的壓力等內(nèi)部動因，進而提出了包括理念糾偏、法條完善、標(biāo)準厘定、程序優(yōu)化等多元化的解決方案。在這里，關(guān)于文章本身不作過多闡述，談一點對于司法行為失范現(xiàn)象的粗淺認識。

　　隨著全面推進依法治國進程的持續(xù)深入，以及司法體制改革的不斷前行，我國司法文明的整體狀況得到顯著提升，但局部地區(qū)司法行為的失范現(xiàn)象依然層出不窮。基于成因的不同，大體可分為無法可依和有法不依兩種類型。

　　從實踐情況來看，無論是單純因缺少法律依據(jù)而引發(fā)的無法可依，抑或是明目張膽式的有法不依均是少之又少。相應(yīng)的，因條文模糊、可操作性不強導(dǎo)致的無法可依和受利益驅(qū)動鉆“法律空子”為代表的有法不依，屢見不鮮且屢禁不絕。毋庸置疑，造成上述問題的原因是多方面的，有內(nèi)因，有外因，有主觀，有客觀。在這里，限于時間關(guān)系，主要談?wù)劕F(xiàn)行立法上的粗疏紕漏對于失范現(xiàn)象的影響。畢竟，以無法可依和有法不依為特征的二維亂象，在一定程度上可歸結(jié)為立法因素所誘發(fā)的“一因雙果”。

　　早在2011年，時任全國人大常委會委員長的吳邦國同志曾莊嚴宣布，中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成。我國利用幾十年的光景就走完了西方法治國家耗費幾百年時間才完成的立法進程，在立法的數(shù)量和體系建構(gòu)上取得了普通國家難以企及的巨大成就。當(dāng)前，我國明顯缺失的法律門類可以說少之又少，且會越來越少。所謂的缺失，更多體現(xiàn)為對明晰具體、務(wù)實管用、富有可操作性法律條文的缺失。在長期奉行的“宜粗不宜細”立法理念引導(dǎo)下，帶有濃重宣示性、鼓勵性、原則性的條文充斥著各個法律門類。一大批飽受學(xué)界詬病的“口袋法條”“僵尸法條”“彈簧法條”依然在大行其道。這導(dǎo)致法官經(jīng)常會遇到在傳統(tǒng)相聲中才會出現(xiàn)的場景，“遠看是法，近看是法，是法倒是法，就是不能用”。

　　法官在面對籠統(tǒng)抽象、含混模糊的法律條文時，容易走向兩種極端。一部分法官怕出錯、怕?lián)?zé)，適用法律時膽戰(zhàn)心驚，如履薄冰，不敢越雷池半步，導(dǎo)致訴訟流程受阻，審限嚴重超期。還有一部分法官，對法律條文的不明之處“善”加利用，依據(jù)主觀偏好或是利益驅(qū)動，作出擴張解釋，甚至是歪曲解釋。法律條文就像可以被任意捏合的橡皮泥一般，被當(dāng)作權(quán)力尋租、暗箱操作的保護傘和擋箭牌。

　　對于立法上的疏漏，目前官方主流的應(yīng)對機制大體有兩類：第一，由“兩高”以出臺司法解釋的形式來行使釋法權(quán)。從實踐來看，此舉解決了一些實際操作困境，但也引發(fā)了一系列新的問題。一是解釋的擴大化。截至去年年底，除憲法外我國現(xiàn)行有效的法律共256件。但早在2014年底，我國的司法解釋數(shù)量就達到了451件，司法解釋的數(shù)量幾乎兩倍于立法，且一直在持續(xù)增長，二者之間的比例明顯失調(diào)。一份份司法解釋恰如縫在現(xiàn)有立法上的一個個補丁，有的部分甚至于是補丁摞補丁。

　　二是解釋的隨意化。司法解釋草擬及頒布的程序，較之于立法更為簡略，往往是在發(fā)現(xiàn)法律適用具體問題后的應(yīng)變之舉，給人的感覺不嚴謹、不嚴肅，且雜亂無序。以最高法院的司法解釋為例，其名稱就至少有五種，包括“解釋”“規(guī)定”“批復(fù)”“決定”“安排”等等。部分司法解釋確屬精品，但也有一些存有明顯的瑕疵或漏洞。更為關(guān)鍵的是，相較于立法活動，司法解釋的形成過程不公開、不透明，外人難以窺其究竟，監(jiān)督約束的匱乏也導(dǎo)致部分解釋沾染上了一些行業(yè)或部門利益色彩。

　　三是解釋的沖突化。依照《立法法》等有關(guān)規(guī)定，司法解釋理應(yīng)在立法的框架內(nèi)作出。但部分解釋卻有拋開立法另起爐灶之嫌。一方面，解釋條文與立法原義之間發(fā)生沖突，另一方面，不同部門作出的司法解釋以及同一部門不同時期作出的解釋之間彼此沖突的現(xiàn)象也時有發(fā)生。這一狀況體現(xiàn)了司法權(quán)對立法權(quán)的侵蝕抑或僭越，更造成了法官在法律適用過程中的無所適從。

　　第二種模式，則是以鼓勵基層首創(chuàng)精神為名，放任各省市地方出臺一系列諸如指導(dǎo)意見、實施細則、會議紀要等形式的“土辦法”。這種辦法固然可以解一時之需，但絕非長久之計。限于技術(shù)能力、眼界水平等因素，各地出臺的土辦法中經(jīng)常暴露出一些弊病或硬傷，引發(fā)各界詬病或是媒體圍觀。且上述“土辦法”的制定，普遍著眼于一省或一市的轄域之內(nèi)，極易形成“閻錫山修鐵路”式的法治孤島。對于同一法律問題的衡量標(biāo)準和認知尺度，省內(nèi)整齊劃一，省外則無法對接，這也是同案不同判等一系列負面效應(yīng)出現(xiàn)的重要誘因之一。

　　實踐中這兩類應(yīng)對模式固然發(fā)揮了一定的價值功用，但均治標(biāo)不治本，并未能有效填補立法上的空洞。對于問題的解決依然需要回溯本源，著眼于立法的自身修繕。習(xí)近平同志曾指出，科學(xué)的立法是處理改革和法治關(guān)系的重要環(huán)節(jié)。當(dāng)前，我國的立法體系同樣需要一次類似員額制改革式的精兵簡政。

　　對于一些理念落后、觀念過時、不能適應(yīng)現(xiàn)階段經(jīng)濟社會發(fā)展的法條要果斷廢止;對于一些表述似是而非、言語含混模糊的法條要及時修正;對于一些尺度大開、標(biāo)準寬泛的法條要作出科學(xué)量化;對于一些一味喊口號，談理想，但卻難以落實的條文，要細化具體的操作辦法和適用流程，并列明適用不當(dāng)?shù)南麡O后果以及懲戒措施。變以往立法的彈性化、口袋化、空心化，為內(nèi)容明晰、尺度具體的剛性約束體系。

　　同時，在立法完善的過程中，尤其要注重聽取基層一線辦案法官的意見建議。大家都知道，我國訴訟案件的近九成是由基層法院辦理的，基層法官可以說是適用法律頻度最高、范圍最廣的一個群體，法律對于他們而言是用以定分止?fàn)幍谋貍涔ぞ?。一件工具趁不趁手，好不好用，他們最有發(fā)言權(quán)。但長期以來，對于立法的優(yōu)劣得失，基層法官更習(xí)慣無條件的服從、執(zhí)行，而很少有人站出來提意見、談感受。大都不愿說、不敢說、不會說，而且隨著案多人少矛盾的不斷加劇，就算是有心要說也沒空來說。但實踐中法律適用問題又往往不為上級法院所了解或重視，也難以通過短期性的調(diào)研考察為外界發(fā)現(xiàn)感知。建立一套基層法官立法意見的收集吸納機制，無論對于立法的優(yōu)化完善抑或是司法行為失范現(xiàn)象的規(guī)制均有所裨益。

　　以上是我的匯。水平有限，觀點粗鄙，敬請各位領(lǐng)導(dǎo)、專家批評指導(dǎo)!

　　* 中國政法大學(xué)“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心博士研究生。