中國政法大學民商經(jīng)濟法學院副院長、教授、博士生導師，中國法學會學術(shù)委員會委員、商法學研究會常務(wù)副會長 ?趙旭東

????????今天來到會場我還是有點緊張，想到法學會的幾位領(lǐng)導今天還在會場，因為按照以往的慣例，我們的領(lǐng)導一般都參加開幕式，有的開幕式參加完以后參加半天會已經(jīng)很難得了。再參加下午的會，那就更難得了，居然第二天我們的領(lǐng)導還會參會，這確實是出乎意料，所以今天的準備有所不足，昨天聽與會的同志說，今天剩不了幾個人了，說不定換幾個小會議室，小范圍交流一下就完了，因此心里面實際上還有點失望，我們要發(fā)揮的見解不能讓各位領(lǐng)導聽到。我上來的第一感觸就是感受到有點驚訝，同時有點緊張。我們的會風，多年以來在這個問題上非常困擾，我們經(jīng)常開會面臨這樣的局面，如何改變這一局面，也是我們應該努力的目標。今天發(fā)言會的領(lǐng)導給我們樹立了很好的榜樣，由此看到我們會風的改革還是很有希望的。

　　大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新是我們國家在復雜的經(jīng)濟形勢下，經(jīng)濟面臨最大壓力的時候所確定的一個戰(zhàn)略決策，國務(wù)院因此出臺了關(guān)于大力推進“大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新，若干政策措施的意見，目前大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新的理念正深入人心，各種新業(yè)態(tài)、新形勢不斷涌現(xiàn)，提高了市場的活力，發(fā)展了市場的競爭力。

　　大眾創(chuàng)業(yè)之下呼喚著法律制度的跟進和相應的改革。而大眾創(chuàng)業(yè)涉及到法律最重要的問題，當然就是法律制度的充分有效供給，在關(guān)涉大眾創(chuàng)業(yè)的法律制度中，最為密切的莫過于商事主體制度，它是通過商事主體條件、程序、投資能力等等制度的規(guī)定，來支持、決定和影響著大眾創(chuàng)業(yè)的推進和實現(xiàn)，深化商事主體法律制度的改革就成為有效推進大眾創(chuàng)業(yè)的必由之路。

　　在我國商事主體制度中與大眾創(chuàng)業(yè)的迫切需要比較，我們的制度存在明顯的不足和欠缺，最明顯的欠缺主要是兩個方面。

　　一、以往的法律制度過分強調(diào)規(guī)范、限制和管理，而往往忽略支持、鼓勵和引導，我們的法律制度往往呈現(xiàn)出過度的剛性和強制性，而缺少應有的彈性和任意性。因此商事主體制度改革的重要方向就是要進行理念的調(diào)整，這也是改革的基礎(chǔ)。這種理念包括從限制投資轉(zhuǎn)向?qū)膭钔顿Y，充分利用各種投資資源開拓社會的投資渠道，要從原來過度強調(diào)控制，而轉(zhuǎn)向市場的自治，運用市場的機制追求效益，從固守過來的傳統(tǒng)理論而轉(zhuǎn)向豐富的市場服務(wù)的理念。

　　商事主體制度改革應特別確立以下具體目標：

　　1.調(diào)動創(chuàng)業(yè)熱情，開拓投資資源，降低創(chuàng)業(yè)條件，放寬投資限制，簡化投資程序。

　　聽起來好像和昨天范健老師的演講意見有點相左，他認為要強調(diào)監(jiān)管，全民經(jīng)商不可取。我認為是否全民經(jīng)商，不應該否定，商事制度的改革應該更有效的調(diào)動投資創(chuàng)業(yè)的熱情，應盡可能的降低創(chuàng)業(yè)條件，放寬限制，與此同時，我們也不應該忽略放棄應有的市場監(jiān)管和理性的法制設(shè)計。

　　2.創(chuàng)新和擴大商事主體的形式和類型。

　　3.放松法律管制，強化當事人自治。其中更多是企業(yè)、公司、股東對公司制度的自治。

　　4.保護交易安全，實行適度監(jiān)管，特別是要實現(xiàn)事中和事后的監(jiān)管。在這一點上，我也想特別談一下更具體的認識，談?wù)勀壳暗氖袌霰O(jiān)管問題，這幾年呈現(xiàn)出非常復雜的認識和狀態(tài)，一方面我們強調(diào)大眾創(chuàng)業(yè)，但是另一方面其實我們也需要交易的安全和保障，需要創(chuàng)造和維系一個公平、有序、健康、穩(wěn)定的市場環(huán)境，因此也必須對市場的商事主體進行必要的監(jiān)管。與此同時，監(jiān)管又不宜過度，而且應該實行監(jiān)管的后移，將事前的監(jiān)管轉(zhuǎn)移到事中和事后的監(jiān)管，為此要實行適度的監(jiān)管，要尋求市場和政府管制之間的平衡。

　　5.我們要改變對以往政府管制的過度依賴和偏好，要合理的限制行政權(quán)力，真正做到授權(quán)機關(guān)“法無授權(quán)不可為”。

　　近幾年，我們比較強調(diào)自由自治，但是另一方面，我們對于市場的必要監(jiān)管經(jīng)常抱有否定的態(tài)度。無論在什么情況下，無論在什么行為在任何領(lǐng)域，只要一提監(jiān)管，很多人是本能的反感，不僅表現(xiàn)在執(zhí)法中，還表現(xiàn)在立法中，現(xiàn)在正在建立的《電子商務(wù)法》，談到對電子商務(wù)主體的監(jiān)管，是否要經(jīng)歷必要的登記程序獲得資格，很多人特別反感，我認為這是我們市場出現(xiàn)的一種監(jiān)管恐懼癥，其實一個健康的有序的市場也是需要適度的監(jiān)管的，這一點在商事制度設(shè)計中尤其應當注意。

　　同時我們也應該清楚認識到商事登記制度的重要目標是保證市場效益，公平和安全，公平安全需要通過監(jiān)管實現(xiàn)，不能再走過去一會兒管、一會兒放，管了再放的老路。

　　6.我看“315”晚會的時候，當我看到賣快餐的店都是那樣一些沒有任何衛(wèi)生條件，嚴重威脅大眾健康的一些快餐店再進行那樣的營業(yè)的時候，我又一次感受到我們的市場發(fā)展、我們商事主體制度需要充分認識到營業(yè)自由和市場監(jiān)管之間的合理平衡的重要性。

　　7.不能把商事主體登記完全等同于行政監(jiān)管，有很多的行為需要通過公司才能產(chǎn)生效力，這個時候登記機關(guān)的登記就不是簡單的管理，而是對商事合同的公共服務(wù)，因此我們在放松監(jiān)管的同時，不能把必要的公共服務(wù)也當成過度的監(jiān)管一起否定。

　　二、商事主體制度改革的具體內(nèi)容和建議

　　1.盡快啟動商法通則的立法。大眾創(chuàng)業(yè)的基本法律環(huán)境和條件是商事法律制度、尤其是商事主體制度的存在和完善。但在我國目前的法律體系中，最為短缺的就是商事主體制度立法，現(xiàn)在民法典制定，民事制度已經(jīng)非常完善，但是現(xiàn)在我們國家還沒有非常統(tǒng)一的對于商事制度的立法。非常重要的是通過商事立法解決商事主體之間的法律機制，民法和商法在市場經(jīng)濟中是車的兩個輪子，本來應該是并駕齊驅(qū)的，但是現(xiàn)在商事立法卻遠遠落后于經(jīng)濟的發(fā)展，也完全落后于民法，因此商法的立法確實是非常重要的，而且也很迫切，尤其是在大眾創(chuàng)業(yè)的前提下就變得更為重要和迫切。

　　2.創(chuàng)新和擴大商事主體的形式和類型?，F(xiàn)在個體戶、獨資企業(yè)和公司，在目前的大眾創(chuàng)業(yè)背景下，這些形式還顯得有些不足，合伙企業(yè)的形式?jīng)]有得到充分應用，另外一些形式?jīng)]有得到充分的應用和開發(fā)，比如承擔無限責任的無限公司和兩合公司，在交易安全方面有它的獨特作用。

　　3.承認和肯定盈利性事業(yè)單位的商事主體性質(zhì)，擴大商事主體的范圍。民辦學校、民辦醫(yī)院、民辦出版社、科研機構(gòu)、民辦文化、體育團體到底應不應該成為獨立的商事主體，應不應該作為獨立法人，我們?nèi)绻蛔屗嶅X就會嚴重影響投資者對于民辦醫(yī)院、學校事業(yè)的投資，影響這些事業(yè)的發(fā)展。在這點上，我認為我們也許到了改革的時候，我們也許應該承認這樣一些所謂的傳統(tǒng)事業(yè)單位，它應當具有商事主體的性質(zhì)，給它一個開展經(jīng)營活動合法營利的能力。

　　4.放寬公民投資資格限制，區(qū)別投資行為與經(jīng)營行為。國家公務(wù)員和特殊主體，也許沒有經(jīng)營資格，但是應該承認他們具有投資的資格，可以合法投資證券市場，買賣股票，這同樣是商事主體制度應當解決的問題。

　　5.開拓投資資源，放寬出資形式限制。這一點特別是關(guān)于公司勞務(wù)、信用、經(jīng)營管理等經(jīng)營要素的出資，應該納入合法范圍。

　　6.弱化資本信用，強化資產(chǎn)信用。