各位下午好!

　　來到中國法學(xué)創(chuàng)新講壇，在興奮和高興之余，更多是沉重，為什么是沉重呢?當(dāng)然不是心情沉重，而是步伐沉重，因?yàn)椤皠?chuàng)新”兩個(gè)字好說，但是做起來非常困難，尤其是在中國這樣一個(gè)到處看到Made in China，已經(jīng)變成世界的工廠，同時(shí)也是世界的市場的國度，但是很少中國的設(shè)計(jì)、中國的創(chuàng)造，與中國大國的地位相當(dāng)不符。在座各位都肩負(fù)了創(chuàng)新的任務(wù)。這是我步履沉重的第一個(gè)原因。

　　第二個(gè)原因可能有一些歷史的包袱。如PPT所示《禮記?大學(xué)》里的一句話，“茍日新、日日新、又日新”，這是商朝開國君王成湯刻在他的洗澡盆上的一句話，意義是每天要洗澡，保持清新，更重要的寓意是保持思想銳意進(jìn)取。從商湯王開始已經(jīng)3000多年了，有好事者從文字上考證概念的起源，據(jù)說“創(chuàng)新”兩個(gè)字就是從“茍日新、日日新、又日新”這句話當(dāng)中發(fā)源的，這九個(gè)字我以為作為我們中國法學(xué)創(chuàng)新講壇的座右銘也未嘗不可。背著這么沉重的三千多年的創(chuàng)新使命，但是現(xiàn)在我們沒有多少創(chuàng)新，我們的步履當(dāng)然顯得格外沉重。盡管如此，還是想把我所謂的創(chuàng)新理論拿到這樣一個(gè)講壇上讓大家再次檢驗(yàn)一下。

　　剛才主持人也講到，法學(xué)是一個(gè)應(yīng)用性非常強(qiáng)的學(xué)科，這使我想起波普爾的一句話，在他逝世前三年，1991年在德國Bad Homburg做了一次報(bào)告，報(bào)告題目用了一句話，“一切生活都是解決問題”, 德文是Alles Leben ist Probleml?sen。 法學(xué)是應(yīng)用性學(xué)問，是實(shí)踐性非常強(qiáng)的一門學(xué)科，一個(gè)哲學(xué)家說所有生活都是來解決問題的，法學(xué)更應(yīng)該這樣。今天的社會(huì)是一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，用中國的話語來講，是一個(gè)問題社會(huì)。我們面臨著許許多多的問題，尤其是法學(xué)，大到治國安邦，小到定紛止?fàn)?，面對的都是問題。這樣一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)、問題社會(huì)的狀態(tài)，首先可以用一個(gè)謎語的謎面來形容一下，看看是否貼切。因?yàn)楹芏鄦栴}我們沒有明確的答案，謎面是這樣的“一個(gè)不是男人的男人，看見又沒看見，用一塊不是石頭的石頭，打了又沒有打中一只站在不是棍子的棍子上的不是鳥的鳥?！闭?jiān)试S我暫時(shí)不揭開謎底，我只想用這樣一個(gè)謎面來說明，我們是面對一個(gè)沒有多少現(xiàn)成答案的，就像這個(gè)謎面所說的，是這個(gè)又不是這個(gè)，像它又不像它的一個(gè)社會(huì)。

　　回到我們主題，因?yàn)槲覀兺ǔ０逊勺鳛橐粋€(gè)準(zhǔn)繩，或作為準(zhǔn)則，是否應(yīng)該重寫我們時(shí)代的法律觀呢。帶著這個(gè)問題，下面要講六個(gè)部分的內(nèi)容。

　　首先，法律觀要回答什么?

　　似乎一下子跳到一個(gè)非常抽象的法學(xué)命題上，但是任何對法律觀的回答，或者任何對什么是法律這樣一個(gè)問題的回答，既是抽象的，同時(shí)更是具體的。這是由于我們對種種具體的問題沒有一個(gè)明確的答案，才需要我們回溯到法學(xué)的層面來考量什么是我們應(yīng)該堅(jiān)守的法律。用專業(yè)術(shù)語來講，什么是法律觀?法律觀要回答的問題為：什么是正確的法律，以及怎么認(rèn)識(shí)和實(shí)現(xiàn)它。法學(xué)的應(yīng)用性非常強(qiáng)，通過條文表現(xiàn)出來的無非就是公法和私法，我們面對的都是一些大大小小的案件，在大大小小的案件中，事實(shí)上都蘊(yùn)含著要我們?nèi)セ卮鹗裁词欠伞?/span>

　　最近我看到一個(gè)案件，通過這個(gè)案件來說明一下為什么法律觀是我們的生活，與我們執(zhí)法、司法，夸張來說幾乎天天連在一起的。在四川發(fā)生的一個(gè)案件，有一個(gè)農(nóng)民在自己的家里承包地里挖出了陰沉木(又稱烏木)，就產(chǎn)生了所有權(quán)的問題。按照《民法通則》和《物權(quán)法》，還有《礦產(chǎn)資源法》，似乎都不能回答烏木的歸屬問題。為什么?因?yàn)闉跄臼情L期自然形成的，是特有樹木經(jīng)過自然演變而形成的，不屬于礦藏，在礦藏里找不到烏木這個(gè)種類，《礦產(chǎn)資源法》對此不能作出解釋。

　　種種觀點(diǎn)似乎都沒有很明確的法律依據(jù)，同時(shí)合理性似乎都受到一些質(zhì)疑。類似烏木這樣的案件比比皆是，因?yàn)橹袊且粋€(gè)問題社會(huì)，或是一個(gè)大案要案的社會(huì)，我們這幾年看慣了引起社會(huì)轟動(dòng)的大案要案，從延安的黃碟案到廬州遺產(chǎn)繼承案，一直到今天的烏木案，似乎都很難從法律迭出當(dāng)中找到明確的答案，所以，法律觀看作是一個(gè)貌似神秘、高深莫測的法哲學(xué)問題，實(shí)際上是我們生活，和司法執(zhí)法是連在一起的。

　　為什么值得重新討論?

　　讓我們回溯一下，對前面舉了一些例子，怎么從理論上進(jìn)行總結(jié)?我覺得法律觀是一個(gè)值得我們重新思考的問題。法律觀產(chǎn)生于事實(shí)與規(guī)范之間的不對稱，處在這樣一種不對稱狀態(tài)的問題。這樣一種不對稱也可以從兩個(gè)層面來進(jìn)行分析：

　　一是從認(rèn)識(shí)上來進(jìn)行分析，認(rèn)識(shí)上事實(shí)與規(guī)范的不對稱。這又可以從更細(xì)微的兩個(gè)層面進(jìn)行考察：1.個(gè)案事實(shí)與規(guī)范不對稱。剛才我講的這些案件，更多的是屬于個(gè)案事實(shí)，烏木案、黃碟案或遺囑案，更多是一種個(gè)案事實(shí)和規(guī)范不對稱，意味著規(guī)范不能很好的直接解決個(gè)案問題。這樣一種不對稱，在任何國家，在任何時(shí)代，都是存在的，具有很強(qiáng)的普適性，所以無論是在美國還是在德國、在中國，都可以看得見類似烏木案這樣所謂的疑難案件。2.社會(huì)事實(shí)與規(guī)范不對稱。在中國表現(xiàn)的程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其他國家，社會(huì)事實(shí)講的就是因?yàn)槲覀儶?dú)特文化傳統(tǒng)，我們的政治結(jié)構(gòu)，還有我們的民意，與人們所強(qiáng)調(diào)的法治精神存在比較大的差距。這就是我們今天為什么有很多法律得不到貫徹，更多的不是個(gè)案事實(shí)與規(guī)范不對稱所造成的，這是原因之一，更重要的是社會(huì)事實(shí)與規(guī)范不對稱性造成的，具有一定中國特殊性，我們也可以稱作為是中國問題。中國問題并不是中國獨(dú)有的，而是在中國表現(xiàn)突出一些。

　　二是倫理上的不對稱性。它與社會(huì)事實(shí)與規(guī)范不對稱性聯(lián)系的比較緊，但是，我從認(rèn)識(shí)論又上升到倫理上不對稱性，指的由于不同倫理觀，也就是不同的對待法律的看法而導(dǎo)致了對規(guī)范的不認(rèn)同、不遵守，使我們規(guī)范很難、或者比較少的進(jìn)入到我們生活當(dāng)中去。所以，我們今天看到大量的制定法普遍的失效。在倫理上的不對稱性，也就是說對待法治的看法的不同，也產(chǎn)生了很多的理論，比如強(qiáng)調(diào)本土的文化，強(qiáng)調(diào)中國國情，使我們制定出來的這些制定法在很大程度上空轉(zhuǎn)、輪空了。

　　正是由于在認(rèn)識(shí)論上和倫理上不對稱性，使我們回過頭來反問，我們要遵守的、要遵循的法律到底是什么，所以它才值得我們今天來重新討論。既然要討論，就要找到我們討論的起點(diǎn)。我們的起點(diǎn)是別人的終點(diǎn)，反過來說別人的終點(diǎn)就是我們的起點(diǎn)，我們稍微要簡要回顧一下以往對法律觀問題的回答有哪些，同時(shí)更要看到這些研究當(dāng)中存在哪些缺陷。

　　以往對法律觀問題研究存在哪些缺陷?

　　如PPT圖進(jìn)行的簡要描述，可以把以往所有的研究歸納為兩大類，一類是所謂的規(guī)范法律觀，一類是事實(shí)法律觀?？梢钥吹剑酝芯靠偸瞧蛞环?，或者比較重視事實(shí)的因素，或者比較重視規(guī)范的因素，所以形成了如圖所展示出來的內(nèi)容。

　　什么叫規(guī)范法律觀?規(guī)范法律觀在我的概念體系中，如大家熟悉的話語體系，比如自然法，是一種預(yù)設(shè)的東西，一種用原則表現(xiàn)出來比較抽象的法律形態(tài)，這是大家公認(rèn)的。但是我下面講到的可能沒有得到大家公認(rèn)，我把法律實(shí)證主義所強(qiáng)調(diào)的制定法也歸到規(guī)范法律觀當(dāng)中去，同時(shí)也把法社會(huì)學(xué)意義上強(qiáng)調(diào)的，包括中國本土學(xué)者所強(qiáng)調(diào)的習(xí)慣、習(xí)俗也看作是一種規(guī)范法律觀。似乎過去在不同陣營當(dāng)中的學(xué)說，為什么統(tǒng)統(tǒng)歸納到規(guī)范法律觀陣營中去，因?yàn)樗鼈冇幸恍┕餐奶卣?，或者它們在所謂的缺陷或不足上有幾點(diǎn)共同性：

　　1.在哲學(xué)上都是所謂的實(shí)體本體論，也就是說把法律看作是一個(gè)外在于我們應(yīng)用主體的東西，就像桌子，就像建筑，是外在的，我們只要去發(fā)現(xiàn)它就可以了。自然法也好，制定法也好，習(xí)慣法也好，只不過是它們表現(xiàn)的形態(tài)不同，都是外在于我們的。如果從缺陷來講，這是它的第一點(diǎn)。

　　2.都有公理化的傾向，都以為在自己的陣營體系中，能夠滿足所有問題的需要，只要遵循這樣一個(gè)公理，就像1+1等于2一樣，就能獲得答案。

　　3.所采用的方法是演繹的方法，既然大前提已經(jīng)設(shè)定好了，碰到具體問題只要通過演繹得出結(jié)論就好了。

　　4. 沒有考慮到活生生的實(shí)踐，沒有對實(shí)踐付出必要的關(guān)照，所以在很大程度上就變成了無本之木，沒有事實(shí)的根基。

　　規(guī)范法律觀過于自負(fù)，自負(fù)地以為什么都說了，而對許多案件卻回答不了了。這就出現(xiàn)對這樣一個(gè)思維方式的一種反動(dòng)，自由法運(yùn)動(dòng)，利益法學(xué)，法律現(xiàn)實(shí)主義，他們不僅懷疑規(guī)則，是規(guī)則懷疑主義，而且懷疑事實(shí)，事實(shí)弄不弄得清楚都成問題。批判法學(xué)說，法律不是公正的，法律是意識(shí)形態(tài)，是政治決定，跟意識(shí)形態(tài)連在一起，哪有你們所講的普適正義，公平，自由，沒有，都是騙人的。女權(quán)主義法學(xué)更為激進(jìn)，認(rèn)為你們所講的法律的客觀性都是男人的主觀性。 總之，它們認(rèn)為預(yù)設(shè)的規(guī)范什么都未做，一切必須重新開講。 我把這一類叫做事實(shí)法律觀，那么事實(shí)法律觀什么意思呢?核心是偏向文化、利益、意識(shí)形態(tài)等實(shí)存性因素，它們都是存在于制定法之外的事實(shí)性因素，在制定法內(nèi)部是看不到這些東西的。但恰恰是利益這樣一些東西，直接影響到判決。為什么叫法律呢?就是因?yàn)樗侵苯佑绊懙脚袥Q，法律真正的含義，或者在我這里更多是用“法”這個(gè)字，是對你的行為，對你的裁判發(fā)生直接影響，而不是作為法源意義上的法。

　　這是以往的研究，其缺陷可以很明顯地看出來，一部分人是堅(jiān)守規(guī)范的立場，一部分人反對這個(gè)立場，偏向于另外一個(gè)極端，偏向于事實(shí)性因素，事實(shí)性存在。堅(jiān)持規(guī)范法律觀的這些流派，思維比較僵硬，太自負(fù)，不能夠完全回答我們的個(gè)案事實(shí)，形形色色的事實(shí)。因?yàn)榇蠹抑溃谡軐W(xué)上有一個(gè)原理，就是叫個(gè)別是永遠(yuǎn)大于一般的，因?yàn)橐?guī)范是抽象出一般的要素，但個(gè)別是千姿百態(tài)的，是豐富多樣的，一般永遠(yuǎn)不能滿足個(gè)別的需要，這就是規(guī)范法律觀最大的缺陷。事實(shí)法律觀也不是說完美無缺的，它容易導(dǎo)致任意性，同時(shí)也容易把一些不正當(dāng)，不合理的東西正當(dāng)化。

　　為什么要引入實(shí)踐哲學(xué)?

　　以往的研究都未處理好事實(shí)與規(guī)范的關(guān)系， 那我如何來解決呢? 就是用實(shí)踐哲學(xué)。實(shí)踐哲學(xué)有兩大源頭，一是中國哲學(xué)，最早將中國哲學(xué)稱為實(shí)踐哲學(xué)的是德國的萊布尼茲和他的學(xué)生沃爾夫，尤其是沃爾夫，1721年7月在哈勒大學(xué)作過一次關(guān)于中國的實(shí)踐哲學(xué)的講演。因?yàn)橹袊軐W(xué)是一種人生哲學(xué)，人生哲學(xué)解決的是行動(dòng)的問題，所以中國哲學(xué)最強(qiáng)調(diào)踐行和行動(dòng)的問題，解決行的問題。中國哲學(xué)當(dāng)中知與行的問題始終是一個(gè)困擾著我們哲學(xué)家的一個(gè)問題，是知易行難還是行難知易，歷史上有很多論辯，但是我們今天不討論這個(gè)論辯。

　　實(shí)踐哲學(xué)另一個(gè)源頭可以追溯到亞里士多德那里去，亞里士多德強(qiáng)調(diào)實(shí)踐，不像中國哲學(xué)強(qiáng)調(diào)踐行和行動(dòng)，而是強(qiáng)調(diào)在具體的情景當(dāng)中根據(jù)具體事實(shí)反思性地行動(dòng)，在反思當(dāng)中創(chuàng)新，這是亞里士多德的傳統(tǒng)。這個(gè)傳統(tǒng)中間經(jīng)由伽德默爾、到今天的哈貝馬斯，包括英美的學(xué)者，羅爾斯，德沃金，受到這個(gè)傳統(tǒng)很深的影響。我借鑒實(shí)踐哲學(xué)中中國的元素和亞里士多德哲學(xué)當(dāng)中反思和開新的元素，來建立起自己對什么是法律觀或什么是法律問題回答的理論基礎(chǔ)。

　　實(shí)踐哲學(xué)視域下的法律觀?

　　下面我用實(shí)踐哲學(xué)兩大元素，或一個(gè)中國元素、一個(gè)西方元素來回答我前面所提出的不對稱性問題，即認(rèn)識(shí)論上的不對稱性和倫理上的不對稱性。我這里顛倒了一下次序，因?yàn)橹攸c(diǎn)要講認(rèn)識(shí)論上的不對稱性的解決辦法，而這一不對稱性具有更大的普適性。

　　運(yùn)用實(shí)踐哲學(xué)來解決倫理上的不對稱性，形成了倫理上的實(shí)踐法律觀。這樣一個(gè)實(shí)踐哲學(xué)，或中國元素的實(shí)踐哲學(xué)強(qiáng)調(diào)踐行和行動(dòng)，恰恰是我們今天所缺乏的，今天的法治不張，或者法律不能暢行，是來自于知行分立，同時(shí)也來自于我們對現(xiàn)在所張揚(yáng)法治觀在倫理上，也就是在立場上，可能沒有多少理性成分，從情感成分上的不認(rèn)同，甚至批判。

　　在我看來，還是要堅(jiān)守我們現(xiàn)在的一種法治觀，我認(rèn)為，這是經(jīng)過了各個(gè)國家反復(fù)實(shí)踐所證明的，當(dāng)然不是最好的，但可能是最不壞的一種治理國家的方法。有時(shí)候是從理想主義層面去苛求這樣一種現(xiàn)代法治文明，當(dāng)然會(huì)存在很多缺陷。從這種法律觀出發(fā)，我們更多要強(qiáng)調(diào)踐行和行動(dòng)，來解決中國人在生活中并沒有很好完成的一個(gè)任務(wù)，就是知和行的問題。我們不更多討論知和行誰易誰難的問題，但在踐行法治上我們可以這樣回答，知并不難，知是非常容易的，再艱深的理論我們都會(huì)理解，最難的是行的問題，所以我為什么要強(qiáng)調(diào)踐行和行動(dòng)。

　　怎么樣踐行和行動(dòng)?或者怎么樣獲得對現(xiàn)代法律觀的認(rèn)同?我覺得不是教育的問題，不是我們理論能夠貢獻(xiàn)多少的問題，更多的是在實(shí)踐當(dāng)中產(chǎn)生認(rèn)同的問題。就像我們通常所說的，游泳并不需要進(jìn)游泳訓(xùn)練班學(xué)多少知識(shí)，而更多的是你在游泳池里或在河里、江里游上十天半個(gè)月肯定就會(huì)了，是實(shí)踐的問題，只有在實(shí)踐當(dāng)中才能獲得這種認(rèn)同。所以更多的不是理論的問題，倫理恰恰就是這樣一個(gè)意義。

　　下面把更多時(shí)間放在認(rèn)識(shí)論上的實(shí)踐法律觀。前面講到認(rèn)識(shí)論上實(shí)踐哲學(xué)更多的是關(guān)注反思和開新，是在具體的情景當(dāng)中，在具體的事態(tài)案件當(dāng)中進(jìn)行反思，進(jìn)行創(chuàng)新的。我把認(rèn)識(shí)論上實(shí)踐法律觀提煉為6個(gè)命題：

　　1.法是關(guān)系的本體

　　我們過去都把法看作是外在于理解者或行動(dòng)者的一個(gè)客觀的文本，我們只要去發(fā)現(xiàn)它、去了解它就夠了，但法真的是這樣嗎?真的能完全外在于我們嗎?當(dāng)我們聯(lián)系一個(gè)案件對它進(jìn)行判斷，作出裁決時(shí)，事實(shí)上是把我們很多理解投入到了所謂的外在法律文本當(dāng)中去的，我們經(jīng)常在法庭上爭論不休，誰和誰爭論不休?是各理解主體對一個(gè)問題或?qū)σ粋€(gè)概念，比如什么叫拒載，比如剛才烏木案在物上屬于礦藏還屬于埋藏物、隱藏物，是我們的主體對這個(gè)問題發(fā)生了爭論，只有當(dāng)主體達(dá)成大致的共識(shí)以后，我們才依照這個(gè)共識(shí)來作出判斷。那么，作為判斷依據(jù)的這個(gè)東西是發(fā)生在主體之間的，所以法不是體現(xiàn)主客體關(guān)系，而體現(xiàn)主體和主體之間的關(guān)系，用哲學(xué)術(shù)語來講就是體現(xiàn)的是所謂主體間性。

　　2.法是規(guī)范與事實(shí)相互關(guān)照的續(xù)造性結(jié)果

　　我們很難像自動(dòng)售貨機(jī)一樣，這一頭輸進(jìn)去事實(shí)和法條，另外一頭出現(xiàn)判決，這種情況不是百分之百?zèng)]有，至少99%不可能存在。既然不可能存在，既然普世性不能做到這一點(diǎn)，那么真正約束到我們的行為，約束到我們作出判決的東西，并不是我們形式上外在的文本，而一定是我們把外在的文本和我們要處理的個(gè)案事實(shí)進(jìn)行相互關(guān)照，是一種續(xù)造的結(jié)果。

　　舉一例，前幾年?duì)幷摲浅＜ち?，到現(xiàn)在沒有塵埃落定的延安黃碟案。在自己兼居所和營業(yè)場所的地方觀看黃碟，在我們法律上是找不到這樣一個(gè)集公私于一身混合地帶的概念，我們只有很私的概念，如住宅，我們也有很公的概念，就是公共場所。而這種混合地帶在中國尤為普遍，比如在延安這個(gè)地方，又如在北京城鄉(xiāng)結(jié)合部，到處可以看到這種情況，白天開餐館，晚上就在里面打地鋪睡覺。這樣一種場合，我們到底怎么樣對它進(jìn)行定性，找不到明確的法律依據(jù)，如果找到的話就很簡單，只要用推理和演繹的方法作出結(jié)論。

　　在我看來，如果要對這樣一個(gè)問題作出判斷的話，我們只有依照一些抽象的法律原則，比如“有疑從輕”原則和適用于公民的“法不禁止即為允許”的原則，用我們一定的法律方法，比如用限制解釋的方法，將這樣一種場所從公共場所中排除出去，或用擴(kuò)大解釋的方法，將這種場所納入到住宅的范圍。只有在具體的情景下，才能夠?qū)ξ覀冾A(yù)先設(shè)定的法律作出具體化的意見。

　　3.法是一元的

　　如圖能夠很好地詮釋第二個(gè)命題，法是規(guī)范與事實(shí)相互關(guān)照的續(xù)造性結(jié)果。事實(shí)上是相互續(xù)造的，最終這些東西是左手畫右手，右手畫左手的結(jié)果。同時(shí)這幅圖也能夠說明第三個(gè)命題，就是法是一元的。

　　我們過去把法律分成自然法，就是超實(shí)證的，還有實(shí)證法，這個(gè)法律形成二元的對立。但通過前面的分析來看，我們真正所適用的法是理想和現(xiàn)實(shí)的一種對接，或用專業(yè)術(shù)語來講是實(shí)然與應(yīng)然的對應(yīng)。只有實(shí)然和應(yīng)然在意義上存在同一關(guān)系的時(shí)候，我們才能對實(shí)然和應(yīng)然進(jìn)行相互的推導(dǎo)，如果是兩個(gè)世界的東西，一個(gè)是客觀世界的東西，一個(gè)是主觀世界的東西，一個(gè)是理想的東西，一個(gè)是現(xiàn)實(shí)的東西，讓我聯(lián)想到一網(wǎng)絡(luò)語言：“理想很豐滿，現(xiàn)實(shí)很骨干感”。 如果是這樣一種關(guān)系的話，永遠(yuǎn)是不可相互推導(dǎo)的，永遠(yuǎn)是不可利用規(guī)范來框定事實(shí)的，只有在意義上有同一性以后，才能相互推導(dǎo)，相互續(xù)造。所以真正的法是一元，而不是二元的。

　　4.法是具有說服力的意見

　　我的各個(gè)命題都有很緊密的關(guān)聯(lián)。既然前面講到法是關(guān)系的本體，而不是外在于認(rèn)識(shí)主體的客體，因?yàn)殛P(guān)系的本體是人與人之間形成的共識(shí)，即使這樣一種共識(shí)，所謂你的理論、你的學(xué)術(shù)只能說是一種意見，而不能說是一種知識(shí)，這就是柏拉圖所區(qū)分的意見與知識(shí)，知識(shí)具有普世性，意見具有相對性，具有相對的合理性。尤其在今天更能夠看清楚，我們所謂的裁判也好，包括我們學(xué)說也好，更多不具有知識(shí)的特性，而更具意見的特質(zhì)。因?yàn)榻忉尩闹黧w不可能是一張白紙，沒有任何成見、立場地來解釋一個(gè)問題，這是不可能的，因?yàn)槲覀兎扇说囊暯强偸菂⑴c者視角，而不是旁觀者的視角。盡管法官是所謂的中立者，應(yīng)該是立于原被告之間的，但是能夠完全做到這一點(diǎn)嗎?不可能。因?yàn)槟闵钤谝粋€(gè)場域，生活在這樣一個(gè)事態(tài)中，不可能對這個(gè)事件熟視無睹，必然會(huì)產(chǎn)生自己的先見或立場。

　　今天我們處在一個(gè)價(jià)值多元的社會(huì)，很難說你的意見一定是知識(shí)、是真理，這打破了我們過去講的主觀符合客觀的真理觀，而真理只是一種共識(shí)的結(jié)果，并不存在著永恒不變的一種意見。同時(shí)，我們今天的社會(huì)，盡管民主化程度、自由的程度不一樣，但是我們有許許多多途徑發(fā)表個(gè)人意見，即使你說的不對，被批評的人在今天這個(gè)社會(huì)還只能夠忍受，還只能夠讓他發(fā)表不正確的意見。在這樣一種情況下，我們很難說法是真理的化身，你的判斷就是真理，我們只能說法是具有說服力的意見。

　　5.法是實(shí)踐智慧

　　這個(gè)命題想留在最后一部分分析，這是核心命題，也是和我們今天講的主題聯(lián)系最緊密的。

　　6.預(yù)設(shè)的法律是法的淵源，法是判斷的根據(jù)和具體理由

　　如何看待我們制定出來這么多法律，或者大家所熟知的許多原則，它們到底起到什么作用?按前面的說法，似乎也走到規(guī)則懷疑主義的立場上面去，認(rèn)為制定出來的法律完全沒有用，我們就按照我們的立場作出判斷就好了，不是這樣的。我覺得預(yù)設(shè)的法律仍然有應(yīng)有的作用，它對人的行為，對我們的裁判起到一般性的指導(dǎo)、指引作用，但并不構(gòu)成具體的判斷的理由?？梢哉f預(yù)設(shè)的法是法的淵源或叫做法律淵源，可以在這一大堆中去找判斷的依據(jù)，但是真正作為判斷依據(jù)的是什么?是我們把預(yù)設(shè)的法律和要處理的個(gè)案事實(shí)關(guān)照以后所形成的認(rèn)識(shí)、判斷，這種判斷是在主體之間，經(jīng)過協(xié)商、商談所形成的結(jié)果，所以這樣一個(gè)結(jié)果才是真正的法，它就是我們判斷的根據(jù)和具體的理由。這樣一個(gè)過程，我用了一個(gè)圖進(jìn)行表現(xiàn)，它是不斷的把規(guī)范與事實(shí)拉近的過程，最后形成所謂的意見，我把這個(gè)意見稱之為法。

　　規(guī) 范

　　法

　　事 實(shí)

　　法是善和正當(dāng)?shù)膶?shí)踐智慧

　　下面要對我所講的法作出一個(gè)判斷，給出一個(gè)定義：法是善和正當(dāng)?shù)膶?shí)踐智慧。這話并不是我個(gè)人完全的獨(dú)創(chuàng)，是在前人基礎(chǔ)之上的一種續(xù)造。烏爾比安在他的《法學(xué)階梯》里引用塞爾蘇斯的法的定義，很多人以為是烏爾比安說的，其實(shí)不是他說的，是烏爾比安記下來的，實(shí)際上是塞爾蘇斯(Celsus)說的，他是羅馬時(shí)代著名的法學(xué)家之一，他說法是善和正當(dāng)?shù)乃囆g(shù), jus est ars boni et aequi.我把這句話進(jìn)行了小小的改造，法學(xué)既有知識(shí)的含義，更具有智慧的含義，法是善和公正的智慧,jus est prudentia boni et aequi。這是我給法下的定義，對這個(gè)定義做一簡短的解釋：

　　1.法不是指預(yù)設(shè)的知識(shí)，而是形成于應(yīng)用預(yù)設(shè)的法律的活動(dòng)中;

　　2.在法律應(yīng)用當(dāng)中要聯(lián)系到具體的情境，要考慮個(gè)案事實(shí)及其變化，隨歷史變遷而動(dòng);

　　3.實(shí)踐法律觀尤為強(qiáng)調(diào)的是，要重視判斷者的反思和自我調(diào)整的能力，個(gè)人的經(jīng)驗(yàn);

　　4.這樣一種反思和自我調(diào)整能力是在實(shí)踐當(dāng)中獲得的;

　　5.作為實(shí)踐智慧的法律和法，追求的目標(biāo)為恰與其份，個(gè)別正義。

　　這是我今天要和大家進(jìn)行交流的實(shí)踐法律觀最主要的內(nèi)容，最后要感謝各位的光臨。在結(jié)束我的報(bào)告之前，想把我前面講的謎語的謎底揭曉，可能在座有很多人知道，盡管這樣，我還是想告訴大家一下，我前面講的謎面是“一個(gè)不是男人的男人看見又沒有看見，用一塊不是石頭的石頭打了又沒打中一只站著一根不是棍子的棍子上的不是鳥的鳥”，“一個(gè)不是男人的男人”指的是太監(jiān)，“看見又沒看見”是說他是一個(gè)獨(dú)眼龍，“用了一塊不是石頭的石頭”指的是他用了一塊浮石，不是真正的石頭，“打了又沒打中” 指他扔過去但是沒有打中，“一只站在不是棍子上的棍子”就是蘆葦，“不是鳥的鳥”就是蝙蝠。

　　謝謝大家!