第二單元：法治實(shí)施的制度完善

(14:00—15:40)

　　主持人：李　林(中國社會(huì)科學(xué)院學(xué)部委員、法學(xué)研究所所長、研究員、博士生導(dǎo)師，中國法學(xué)會(huì)副會(huì)長、學(xué)術(shù)委員會(huì)副主任)

　　下面進(jìn)入第二單元：法治實(shí)施的制度完善。

　　現(xiàn)在有請(qǐng)本單元第一位報(bào)告人——中央民族大學(xué)法學(xué)院講師鄭毅做報(bào)告，他報(bào)告的論文題目是《序言效力論》。大家歡迎。

　　1.《民族區(qū)域自治法》序言效力論

　　□報(bào)告人：鄭　毅(中央民族大學(xué)法學(xué)院講師、法學(xué)博士)

尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位師友：

　　大家下午好!很高興我的論文能夠得到第十屆中國法學(xué)青年論壇評(píng)審專家的謬贊并忝列一等獎(jiǎng)，更榮幸的是論壇主辦方給我這樣一個(gè)發(fā)言機(jī)會(huì)來談?wù)勥@篇文章中的一些不成熟的看法。我的論文題目是《序言效力論》，由于各位手中已經(jīng)有完整的文本，所以我的發(fā)言謹(jǐn)從如下三個(gè)方面作重點(diǎn)說明。

　　一、為什么要寫這篇文章?

　　文章的題目看上去相當(dāng)冷僻，可能是很多學(xué)者都完全不會(huì)去觸及的選題。因此我有必要介紹一下選題的由來和相關(guān)背景。

　　由于所在單位的學(xué)科特色，這幾年來我一直關(guān)注《民族區(qū)域自治法》的文本研究，這個(gè)過程中就產(chǎn)生了一些關(guān)于這部法律序言的一系列困惑：1.為什么這部法律會(huì)有序言，而且是除憲法外第一部擁有序言的法律?2.現(xiàn)行的四部具有序言的法律文本中，除《憲法》和《民族區(qū)域自治法》外，另外兩部就是港澳基本法，那么寫有序言與地方自治法的屬性之間存在何種聯(lián)系?3.《民族區(qū)域自治法》的序言效力究竟是什么樣的?

　　然而翻閱文獻(xiàn)的結(jié)果卻令人失望，除了《憲法》序言問題曾在學(xué)界引起一場不大不小的討論外，關(guān)于其他三部法律尤其是《民族區(qū)域自治法》序言問題的研究幾乎是空白。但幸運(yùn)的是，原全國人大民委法案室主任敖俊德先生在中央民大法學(xué)院任客座教授，他既參與過1984年《民族區(qū)域自治法》制定又參與過2001年《民族區(qū)域自治法》修改，可謂這一領(lǐng)域理論功底與實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)兼?zhèn)涞馁Y深專家。所以2014年11月10日上午，我便近水樓臺(tái)地先打電話向他請(qǐng)教。但敖老師的回應(yīng)既讓我興奮也令我產(chǎn)生一絲小失望——興奮之處在于，《民族區(qū)域自治法》應(yīng)寫序言的動(dòng)議當(dāng)年就是由他本人提出的(當(dāng)時(shí)敖老師剛從社科院法學(xué)所碩士畢業(yè))，甚至目前序言的文本也是由他起草的;而失望則在于，敖老師當(dāng)年提出寫序言的目的非常單純，僅僅是為了凸顯該法僅次于《憲法》的高階地位——因?yàn)楫?dāng)時(shí)只有憲法才有序言。

　　但至少敖老師的回答解開了我的部分疑惑，甚至到后來那點(diǎn)小失望也慢慢轉(zhuǎn)化成了一個(gè)新的興奮點(diǎn)，因?yàn)槲抑牢野l(fā)現(xiàn)了一個(gè)有意思也有價(jià)值的論文選題。所以，在一番資料查找和向同行師友請(qǐng)教過后，這篇小文的概貌大致形成了。

　　二、這篇文章的主要觀點(diǎn)

　　文章開篇的兩個(gè)部分其實(shí)都算是鋪墊，一方面交代選題的背景，另一方面為本研究找尋規(guī)范比較的資源。但我的核心關(guān)注在于回歸《民族區(qū)域自治法》的序言文本——套用當(dāng)下比較流行的一種表述方式，那就是——當(dāng)我們?cè)谡務(wù)摗睹褡鍏^(qū)域自治法》序言效力的時(shí)候，我們實(shí)際上在談?wù)撌裁?這顯然包括兩個(gè)層面的追問，一是是否具有效力的問題，二是序言效力如何發(fā)生的問題。對(duì)于第一個(gè)問題，從傳統(tǒng)的法律效力的內(nèi)涵出發(fā)，可以比較容易地得出肯定的結(jié)論，所以論述的焦點(diǎn)就放在第二個(gè)問題上。

　　我認(rèn)為，在探討《民族區(qū)域自治法》序言效力時(shí)，應(yīng)從兩個(gè)方面把握，這也是本文核心的邏輯基礎(chǔ)。

　　一是規(guī)范性效力，套用我們通常對(duì)“人權(quán)”內(nèi)涵的界定模式，簡言之，就是規(guī)范之所以成為規(guī)范所必須具有的效力。我進(jìn)而又將其一分為二，一是依據(jù)性規(guī)范效力，即序言作為立法依據(jù)時(shí)所體現(xiàn)出的法律功能，且可由此引申出對(duì)特定重要事項(xiàng)的確認(rèn)功能，如序言第五段;二是解釋性規(guī)范效力，即序言作為本法解釋依據(jù)時(shí)所體現(xiàn)出的法律功能。

　　第二種效力類型是規(guī)制性效力。如果說規(guī)范性效力更多地聚焦于規(guī)范的制定(主要是立法)領(lǐng)域的話，那么規(guī)制性效力則強(qiáng)調(diào)序言中的相應(yīng)表述在實(shí)際執(zhí)行(主要是司法和行政)過程中所體現(xiàn)出的規(guī)制價(jià)值，其核心特征在于是否對(duì)特定主體的行為提出了明確的行為規(guī)范，典型例證是序言的第四段。

　　應(yīng)注意，兩種效力類型間并非純粹的“二選一”的零和博弈(這也恰恰是學(xué)者們?cè)谔接憽稇椃ā沸蜓詴r(shí)很容易走入的誤區(qū))，而是共同構(gòu)成了《民族區(qū)域自治法》序言完整的實(shí)施機(jī)制邏輯。從這個(gè)層面上，傳統(tǒng)上僅僅圍繞序言效力(不論是《憲法》的序言還是《民族區(qū)域自治法》的序言)“有”還是“無”的爭論其實(shí)是沒有什么意義的。

　　在奠定了分析框架后，文章最后一部分對(duì)《民族區(qū)域自治法》的六段序言(共10句話)的效力發(fā)生機(jī)制進(jìn)行逐一分析。不過，相對(duì)于分析的具體結(jié)果，我認(rèn)為兩點(diǎn)階段性結(jié)論更為重要。

　　第一，除第一段和第三段第一句僅體現(xiàn)為規(guī)范性效力之外，序言其余部分均兼具規(guī)范性效力和規(guī)制性效力。

　　第二，《民族區(qū)域自治法》序言效力發(fā)生的具體機(jī)制有六種，即通過正式條款充實(shí)完善、憲法規(guī)范效力傳導(dǎo)產(chǎn)生的間接后果、通過其他法律實(shí)施、通過下位法的制定與實(shí)施加以完善、軟法機(jī)制的輔助作用以及綜合性實(shí)施機(jī)制。

　　三、我的后續(xù)研究計(jì)劃

　　其實(shí)本文的觀照存在一個(gè)更為宏觀的背景——《民族區(qū)域自治法》實(shí)施機(jī)制的完善問題。目前該法的實(shí)施情況非常不容樂觀，基層民族自治地方干部群眾戲稱為“只有慰問信，沒有慰問金”。而學(xué)界主流觀點(diǎn)將實(shí)施困境的成因歸咎于該法缺乏法律責(zé)任條款。這當(dāng)然有道理，但卻也失于簡單。一個(gè)直接的反問是：該法從1984年頒布至今就一直沒有法律責(zé)任條款，然而目前的現(xiàn)狀是實(shí)施不良而非完全無法實(shí)施，這是否意味著在傳統(tǒng)的法律責(zé)任機(jī)制之外，該法還存在其他事實(shí)上發(fā)揮了相當(dāng)效用的實(shí)施機(jī)制?如果有，是哪些?不同機(jī)制間的關(guān)系又為何?

　　我的一個(gè)基本認(rèn)識(shí)是，不僅是序言，整部《民族區(qū)域自治法》的條款都可大致分為規(guī)范性條款和規(guī)制性條款。應(yīng)然上，后者主要依靠法律責(zé)任條款實(shí)施，而前者則依靠其他機(jī)制實(shí)施。但由于法律責(zé)任條款的長期缺乏，導(dǎo)致本來只需負(fù)責(zé)規(guī)范性條款實(shí)施的其他機(jī)制在事實(shí)上承擔(dān)了整部法律的實(shí)施任務(wù)，這就解釋了該法有所實(shí)施但實(shí)施不佳的成因。

　　本文就是這樣一個(gè)思路基礎(chǔ)上的“試水”，其拋磚引玉的價(jià)值有二，一方面，效力類型的二分法為后續(xù)研究提供了基礎(chǔ)框架;另一方面，作為《民族區(qū)域自治法》的當(dāng)然組成部分，序言實(shí)施問題本身就是相關(guān)研究的重點(diǎn)和難點(diǎn)。在序言效力這篇文章形成一個(gè)良好的開端后，我的后續(xù)研究亦在有計(jì)劃地徐徐展開。

　　在結(jié)束我的匯報(bào)之前，我必須借此機(jī)會(huì)再次對(duì)本文寫作過程中曾給予各種形式幫助的師友表示由衷謝意，他們是：中央民族大學(xué)法學(xué)院敖俊德教授、大連海事大學(xué)法學(xué)院楊曉楠副教授、廈門大學(xué)法學(xué)院王建學(xué)副教授以及中山大學(xué)港澳珠江三角洲研究中心曹旭東博士。

　　以上是我的匯報(bào)，請(qǐng)各位批評(píng)指正，謝謝!

　　□評(píng)論人：高　峰(全國人大民族委員會(huì)法案室主任)

　　大家下午好!很感謝中國法學(xué)會(huì)舉辦這樣一個(gè)青年論壇，給青年法學(xué)人提供了更多展露才華的機(jī)會(huì)。作為從事民族立法工作的一分子，我也想再次致謝中國法學(xué)會(huì)青年論壇，把為數(shù)不多的一等獎(jiǎng)名額拿出一個(gè)來給予了有關(guān)《民族區(qū)域自治法》研究的文章，這是對(duì)長期并不處于顯學(xué)地位的民族法學(xué)研究的有力支持。鄭博士的這篇文章，很獨(dú)特，也很新穎，作為青年學(xué)者，他很有勇氣、有志向，多年來一直專心致力于民族法學(xué)這樣一個(gè)冷門的研究，而且從中獲得了很多研究樂趣，成果頗豐，被譽(yù)為民族法學(xué)理論界的一顆新星，這是非常難能可貴的!祝賀他的同時(shí)也希望鄭博士能夠再接再厲，收獲更多的成果，我們對(duì)此寄予厚望。

　　文章有三點(diǎn)需要肯定：

　　1.選題新穎。過去僅關(guān)注民族法學(xué)整體，但鄭博士選擇研究自治法序言的效力問題，這的確是沒有過的，視野獨(dú)特。

　　2.方法新穎。論文用比較及規(guī)范方法回應(yīng)《民族區(qū)域自治法》貫徹實(shí)施問題，有橫向比較，也有法理學(xué)上中外理論的對(duì)比研究，同時(shí)用規(guī)范分析的方法，配了一些圖表。

　　3.結(jié)論新穎。有一些創(chuàng)新，認(rèn)為自治法序言大部分都是具有規(guī)范性和規(guī)制性效力，同時(shí)自治法序言效力發(fā)生的具體機(jī)制有六種，這都值得理論界和現(xiàn)實(shí)界加以關(guān)注的。

　　還有幾點(diǎn)建議僅供參考：

　　第一，作為立法部門，比較務(wù)實(shí)，我們認(rèn)為法律實(shí)施應(yīng)當(dāng)側(cè)重其實(shí)踐性。規(guī)范分析的方法有其合理性，也有局限性，它往往只能告訴我們是什么，可能不會(huì)告訴我們?yōu)槭裁?，也很難告訴我們應(yīng)當(dāng)怎么辦及其解決問題的方案。在全面依法治國大背景下，《民族區(qū)域自治法》貫徹實(shí)施當(dāng)中出現(xiàn)了一些確實(shí)需要關(guān)注研究的問題，鄭博士在這篇文章中采用技術(shù)性方法對(duì)自治法序言效力進(jìn)行分析，理論意義自不必說，若通過此解決或評(píng)價(jià)自治法實(shí)施中存在的問題，還可以進(jìn)行深入探討。有時(shí)候我們更愿意和大家一起直面自治法貫徹實(shí)施當(dāng)中的重點(diǎn)難點(diǎn)問題，希望從萬千答案中尋找制度完善的路徑。

　　第二，講到《民族區(qū)域自治法》實(shí)施不佳的重要原因，鄭博士認(rèn)為是沒有法律責(zé)任條款。這也是理論和務(wù)實(shí)界較為普遍的一種看法。自治法到底有沒有規(guī)定法律責(zé)任，這種提法是不是準(zhǔn)確和正確，值得斟酌。自治法是政治性和法律性兼具的法律，不同于普通法律的特征。我認(rèn)為自治法是有其法律責(zé)任的。法律責(zé)任一般有違憲責(zé)任、刑事責(zé)任、民事責(zé)任和行政責(zé)任等幾類，自治法是憲法性綜合性法律，既有違憲責(zé)任，也有其他類型的責(zé)任。因?yàn)榉伤{(diào)整的范圍和對(duì)象不同，實(shí)施方式與其他法律實(shí)施方式并不一樣，法律責(zé)任的表現(xiàn)形式也不一樣，不一定以民事和刑事法律責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)來衡量。可以說是憲法性法律實(shí)際上一些法律責(zé)任已含在條文里面了，它的實(shí)施需要一系列法律制度配合，一些配套的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例等也有相應(yīng)責(zé)任條款。只是在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中有違憲或違反自治法情況的，有的沒有提出追究責(zé)任，有的法律責(zé)任是通過其他制度性安排實(shí)現(xiàn)的，所以人們可能誤認(rèn)為沒有法律責(zé)任。不過，鄭博士的論文從另一個(gè)側(cè)面說明了自治法、憲法等法律的監(jiān)督機(jī)制還不太健全,需要引起我們的關(guān)注，這個(gè)問題從深層次來思考，很有意義。

　　第三，青年學(xué)者，尤其是對(duì)比研究時(shí)，引用國外理論、專家學(xué)者的觀點(diǎn)，值得肯定。但有的時(shí)候引用分析研究時(shí)，一些復(fù)雜的道理和深?yuàn)W的觀點(diǎn)用平實(shí)易懂的語言講出來也是需要真功夫的，這一點(diǎn)僅供參考。

　　因?yàn)闄C(jī)會(huì)難得，我還想就鄭博士剛才論文中提到的對(duì)自治法和自治法實(shí)施的評(píng)價(jià)問題談一點(diǎn)自己的看法。

　　現(xiàn)在社會(huì)上、理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)建國以來我們國家的民族政策、民族制度、民族理論和模式，有一些不同認(rèn)識(shí)和質(zhì)疑的聲音，由此產(chǎn)生了一些不良影響。但這里需要強(qiáng)調(diào)的是習(xí)總書記在去年中央民族工作會(huì)議上對(duì)這些質(zhì)疑聲音的回應(yīng)非常明確和直接。他說，新中國成立65周年來，黨的民族理論和方針政策是正確的，中國民族關(guān)系整體是和諧的，并強(qiáng)調(diào)取消民族區(qū)域自治制度的說法可以休矣。為民族工作指明了方向，澄清了模糊認(rèn)識(shí)，統(tǒng)一了思想。

　　聯(lián)系到社會(huì)上對(duì)自治法實(shí)施的評(píng)價(jià)，剛才鄭博士也提到了他聽到的一些看法、說法，比如“民族區(qū)域自治法的實(shí)施情況非常不容樂觀”，比如“基層民族自治地方干部群眾戲稱‘只有慰問信，沒有慰問金’”，我認(rèn)為聽到的這些說法并不符合多年來自治法貫徹實(shí)施的實(shí)際情況。從今年我們到幾個(gè)自治區(qū)開展自治法執(zhí)法檢查的情況來看，民族地區(qū)發(fā)展態(tài)勢非常好。從2004年開始，西藏、新疆自治區(qū)GDP增幅分別高于全國平均水平，國家財(cái)政對(duì)于西藏、新疆投入人均也是居首位，內(nèi)蒙古自治區(qū)人均GDP更是早已突破1萬美元，并連續(xù)多年GDP增速保持全國第一。如果沒有民族區(qū)域自治法的貫徹落實(shí)，沒有國家對(duì)民族地區(qū)實(shí)施這樣的幫助，發(fā)生這么翻天覆地的變化是不可能的。31年來，民族區(qū)域自治法對(duì)鞏固我國民族區(qū)域自治制度提供了有力的法治保障，這一點(diǎn)是要充分肯定的。對(duì)自治法的認(rèn)識(shí)要側(cè)重理解其原則和精神，自治法體現(xiàn)了社會(huì)主義法治基本精神和原則，體現(xiàn)了自治制度的宗旨和要義，其本質(zhì)就是維護(hù)國家的統(tǒng)一和保障民族自治地方的自治權(quán)。在貫徹實(shí)施上也要看主流，這部法律在各個(gè)方面都發(fā)揮了很重要的作用。

　　今年年初我們做了一個(gè)關(guān)于自治法實(shí)施情況的問卷調(diào)查，受訪者57%認(rèn)為實(shí)施得不錯(cuò)，其余30%多認(rèn)為盡管實(shí)施得不錯(cuò)但還是有不完善的地方，需要加強(qiáng)。的確，不可否認(rèn)自治法的實(shí)施還存在一些問題，比如，有些規(guī)定還比較原則，有些條文還沒有真正落實(shí)好，有些方面提出一些意見和建議也是可以理解的。

　　這些年來，民族法學(xué)界在理論上進(jìn)行的深入研究和探討，推進(jìn)了民族區(qū)域自治制度和民族區(qū)域自治法的不斷完善和發(fā)展。從我們立法部門的角度出發(fā)，一是，希望實(shí)證研究能夠加強(qiáng)。隨著改革和發(fā)展的深入，不僅要用新方法來分析舊問題，更希望用新方法去研究新問題。二是，歡迎民族法學(xué)界深入民族地區(qū)進(jìn)行更多的田野研究，不僅要有發(fā)現(xiàn)問題的意識(shí)，也要有解決問題的意識(shí)。比如，這些年出現(xiàn)的自治州行政區(qū)劃體制改革問題，城市民族工作好民族地區(qū)城鎮(zhèn)化問題，少數(shù)民族和民族地區(qū)實(shí)施差別化優(yōu)惠政策等問題，都值得理論界和實(shí)務(wù)界以制度實(shí)效性突破為己任，共同努力研究、探討。

　　最后，如果可能我們希望有機(jī)會(huì)邀請(qǐng)鄭博士參與我們關(guān)于民族區(qū)域自治法實(shí)施的國家重點(diǎn)課題研究，既能加深他對(duì)實(shí)施貫徹情況的了解，同時(shí)也使我們的課題增加一些理論的深度。謝謝!

　　2.法律“被虛置化”：以行政許可法為分析對(duì)象

　　□報(bào)告人：耿玉基(安徽省馬鞍山市人民政府法制辦公室副主任，南京大學(xué)法學(xué)院博士研究生)

　　尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師!

　　非常感謝組委會(huì)能給我這次難得的學(xué)習(xí)與報(bào)告機(jī)會(huì)。我的論文題目是《法律“被虛置化”——以行政許可法為分析對(duì)象》。接下來，就本文主要的框架與內(nèi)容，簡要地從三個(gè)方面進(jìn)行匯報(bào)。

　　第一方面是法律“被虛置化”的主要表現(xiàn)。作為行政法體系中支架性法律之一的《行政許可法》，早在2004年7月1日就開始實(shí)施。出臺(tái)之時(shí)，中央政府對(duì)于這部法律寄予厚望，學(xué)界也對(duì)于這部法律的價(jià)值給與高度評(píng)價(jià)。遺憾的是，時(shí)至今日，各地行政相對(duì)人針對(duì)行政許可/行政審批的種種失范現(xiàn)象，依然頗有微辭。同時(shí)，《行政許可法》所處的虛置化困境，也引發(fā)了各界對(duì)于這部法律自身及其實(shí)施效果的詰問與苛責(zé)。這也是本文的選題背景和實(shí)證研究的出發(fā)點(diǎn)。

　　回眸《行政許可法》11年多的實(shí)施歷程，法律被虛置化的現(xiàn)象已經(jīng)生成，甚至可以說展露無遺。這集中表現(xiàn)在：一是規(guī)制對(duì)象的限縮。這部法律直接規(guī)制的客體就是行政許可。但由于行政許可的內(nèi)涵與外延在界定上的“含蓄”，法律所力圖劃定的規(guī)制疆域，在行政實(shí)踐中被反復(fù)縮小。目前，各級(jí)政府及其部門依然未全面對(duì)行政許可/行政審批進(jìn)行必要的界分，現(xiàn)有的行政許可底數(shù)依然不清。這就導(dǎo)致規(guī)制對(duì)象的逃逸與迷離，使得法律失去了瞄準(zhǔn)的靶心，束縛了法律的“手腳”。二是法律規(guī)則的虛設(shè)。本文研究表明，《行政許可法》有21條法律規(guī)則似乎被實(shí)踐虛置，有的經(jīng)常處于休眠狀態(tài)。三是《行政許可法》應(yīng)然的控權(quán)及其衍生的效用等立法預(yù)期，在法律實(shí)踐場域中時(shí)常被行政主體抑制，從而加重了法律的“被虛置化”癥狀。

　　第二個(gè)方面是《行政許可法》為什么“被虛置化”。作為一部良法為什么無法實(shí)現(xiàn)其善治?總體上看，答案大致可以歸納為三個(gè)緣由。首先是法律傳遞“舊機(jī)制”的障礙。在中國行政體制中，法律動(dòng)員大多通過領(lǐng)導(dǎo)指示、開會(huì)傳達(dá)、集中培訓(xùn)等方式進(jìn)行的。一部“新法新規(guī)”傳遞到基層并被付諸實(shí)施，實(shí)際上，要?dú)v經(jīng)多重官僚科層體系，需要周折很長時(shí)間。在很多場合下，法律傳遞舊機(jī)制，往往就會(huì)異化為法律變形、失真、耗損等虛置化問題的重要促成因素。

　　次要原因是法律實(shí)施重心的偏差。截至2015年7月底，國務(wù)院已經(jīng)取消和調(diào)整行政審批3178項(xiàng)，國務(wù)院部門保留1235項(xiàng)，取消的行政審批同期占比已經(jīng)達(dá)到57%。按理說，老百姓日常辦事、市場主體投資創(chuàng)業(yè)的便利度，應(yīng)當(dāng)會(huì)得以大幅提升。然而，從全國情況來看，改革的實(shí)際效果并非如此。一方面的原因在于，中央政府偏重頂層的、數(shù)量上的行政審批“砍伐運(yùn)動(dòng)”、“下放工程”。但由于我們中國六級(jí)政權(quán)體制的多元性與層級(jí)化，形成了相當(dāng)?shù)恼摺⒅贫扰c法律實(shí)施方面的阻卻因素，造成了國務(wù)院改革的重力與強(qiáng)度，并沒有全面施加到各地方政府。我特別想說的是，在國家治理體系中，行政許可/行政審批的數(shù)量并不是越少越好。如今，美國、日本、韓國實(shí)有的行政許可數(shù)量，分別是中國的數(shù)倍。事實(shí)上，相對(duì)于中國，這些發(fā)達(dá)國家的市場競爭較為充分、行政管制的成效較好、公共服務(wù)的水平也比較高。以此推論，行政審批改革重心不宜在于一味地減少其數(shù)量，而似乎應(yīng)當(dāng)將改革的重心放在踐行實(shí)定法、利用好本土的法律資源等方面，真正提升行政許可的效率、質(zhì)量與公正度。另一方面，由于當(dāng)下行政執(zhí)法技藝?yán)硇缘牟蛔?、行政監(jiān)管的乏力，使得立法者設(shè)計(jì)的、穩(wěn)定的法律架構(gòu)，在具體的實(shí)務(wù)操作中失衡，并不可避免地產(chǎn)生了一定的法律偏差。

　　此外，有的行政主體往往通過偷換行政許可名稱、曲解法律本意等方式來規(guī)避《行政許可法》的限制。行政許可申請(qǐng)人亦會(huì)誤讀行政許可的基本屬性，對(duì)負(fù)擔(dān)性、義務(wù)性的責(zé)任缺乏足夠重視。從法理上分析，行政許可不僅是授益、解禁行為，也是法律責(zé)任的負(fù)擔(dān)行為。但事實(shí)上，處在“熟人社會(huì)”格局中的申請(qǐng)人，有時(shí)候就會(huì)考量如何繞開行政許可的嚴(yán)苛條件，規(guī)避《行政許可法》的適用。這些問題都可能成為法律“被虛置化”的現(xiàn)實(shí)注腳。

　　第三個(gè)方面是如何矯治《行政許可法》“被虛置化”現(xiàn)象。一是要重構(gòu)法律的實(shí)施體系。2014年10月，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》提出了“建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系”。這套法治體系不應(yīng)是一張紙端的、靜態(tài)的、孤立的平面圖譜，而應(yīng)當(dāng)是一幅立體化、動(dòng)態(tài)的、體系性的“法治圖景”。因而，作為承載了很多法治精義的《行政許可法》，應(yīng)當(dāng)納入法治的邏輯體系，實(shí)現(xiàn)從靜態(tài)→動(dòng)態(tài)，從單一性→多元化，從割裂化→同構(gòu)性的路徑改造。這樣，法律治理，方能與社會(huì)治理、政治治理實(shí)現(xiàn)良性耦合，成為引領(lǐng)當(dāng)前政府簡政放權(quán)、法治政府建設(shè)的一個(gè)基點(diǎn)。二是要系統(tǒng)治理行政許可權(quán)，分解顯性的行政權(quán)力，防止行政許可權(quán)的壟斷;規(guī)范隱形的權(quán)力，防止隱蔽的行政許可;堅(jiān)持緩和管制與加強(qiáng)管制并重，并強(qiáng)化行政主體的限權(quán)意識(shí)，實(shí)現(xiàn)對(duì)行政許可權(quán)的祛魅。最后，還要修葺《行政許可法》，澄清行政許可的涵義，進(jìn)一步提升法律規(guī)制的縝密性。這樣，方能逐步化解法律“被虛置化”的現(xiàn)實(shí)窘境，全面發(fā)揮法律應(yīng)然的效用與張力。

　　以上亦是本人多年來關(guān)注我國各級(jí)各地的行政審批制度改革，學(xué)習(xí)既有文獻(xiàn)提供的智識(shí)，以及在研習(xí)法律過程中的幾點(diǎn)粗淺的反思與體會(huì)。其中的錯(cuò)謬與不當(dāng)之處，敬請(qǐng)批評(píng)指正，謝謝!

　　□評(píng)論人：周漢華(中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所所長助理、研究員、博士生導(dǎo)師，中國法學(xué)會(huì)信息法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長，中國法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)政府規(guī)制專業(yè)委員會(huì)會(huì)長)

　　這是一篇寫得非常好的文章，也是一個(gè)讓人印象深刻的報(bào)告。由于這篇文章里面引到了好幾篇法學(xué)研究去年做過的一個(gè)專輯，關(guān)于行政許可法和行政審批制度改革的專輯，而當(dāng)時(shí)我參與了整個(gè)會(huì)議的籌劃和事后文章的篩選，當(dāng)時(shí)就痛感沒有好的行政許可法的文章。我們當(dāng)時(shí)是與浙大法學(xué)院聯(lián)合召開的國際研討會(huì)，包括國外的專家也提供了文章，但是很難選國內(nèi)的文章。因此，從比較的角度看，我可以說這是一篇不錯(cuò)的文章，拿到去年也許就能趕上我們的專輯了。

　　好在什么地方?耿主任、耿博士是雙重身份，我們現(xiàn)在一般講到官員在職讀博士，往往首先一個(gè)自然反映是比較負(fù)面的，比如時(shí)間太忙，學(xué)術(shù)積累不夠等。但是我看到這篇文章覺得官員如果能真正把自己的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)和理論上的分析相結(jié)合，真能夠作出有意義的、有影響力的貢獻(xiàn)。

　　1.這篇文章從理論和實(shí)踐兩個(gè)視角結(jié)合的比較好，文章中對(duì)于理論界的研究是如數(shù)家珍，把相關(guān)的行政許可法、行政審批制度改革的文章都梳理了一遍，使整個(gè)討論的基礎(chǔ)有理論上的支撐。作者本身又是政府法制辦副主任，在地方實(shí)踐當(dāng)中當(dāng)然能夠感受到審批制度改革和行政許可法實(shí)施的實(shí)踐。兩個(gè)視角結(jié)合的比較好，從現(xiàn)象到問題，到問題背后的原因，一直到最后的“藥方”。剛才耿博士也介紹了，線索非常清晰，兩根支柱來支持，一個(gè)是理論，一個(gè)是實(shí)務(wù)。

　　2.這篇文章不是泛泛而論，而是把行政許可法一般實(shí)施情況，把法律“被虛置化”這么一個(gè)更大的問題和某些領(lǐng)域的個(gè)案研究結(jié)合起來，包括對(duì)食品藥品許可具體個(gè)案進(jìn)行分析，所以就更有可讀性。

　　3.這篇文章題目寫得很好，也能引起大家的興趣，法律“被虛置化”。反映我們正好在全面推進(jìn)依法治國，在我們實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義法治國家這個(gè)目標(biāo)之前的過渡階段，我們所面臨的各種困惑、各種問題和各種挑戰(zhàn)。通過這篇文章，能夠引起對(duì)更大問題的思考。一篇文章，如果文章能夠引起大家思考，已經(jīng)很成功了，如果能引起大家的批判就更加成功了。

　　當(dāng)然，也有三個(gè)領(lǐng)域的建議或問題來跟耿博士商榷。

　　1.現(xiàn)在確實(shí)進(jìn)入到一個(gè)某種程度上有一點(diǎn)點(diǎn)改革疲勞的狀態(tài)，有點(diǎn)興奮點(diǎn)缺乏。過去我們搞改革時(shí)提出一個(gè)新的主張或提出一個(gè)新的改革動(dòng)議，大家會(huì)寄予很高的期望，發(fā)現(xiàn)這個(gè)東西有用，比如推進(jìn)依法行政，建設(shè)法治政府，會(huì)調(diào)起很大的積極性。但是慢慢會(huì)發(fā)現(xiàn)最后建議的都采納了，都有了，但落實(shí)比較難，基層政府最后一公里打不通?，F(xiàn)在還能想出什么新東西來嗎?已經(jīng)想不出多少新的東西來了，但是問題還在，這個(gè)比較糟糕。所以再說要改什么的時(shí)候，司改也好，什么改革也好，你已經(jīng)覺得就那么回事了，幾乎已經(jīng)能夠預(yù)料到最后的結(jié)果是什么。普遍有一種熱點(diǎn)不熱，熱情不再的感覺。前一段時(shí)間媒體采訪我，說讓專家解讀一下某政策。我說你們老來采訪，哪有這么多解讀，專家哪有這么多觀點(diǎn)?記者說我們也沒有辦法，出了政策就讓我們找專家解讀，所以我們只能麻煩專家了?，F(xiàn)在新政策比較多，專家不可能過幾個(gè)月就解讀一下，也沒有那么多新思想，沒有那么多新想法啊。具體放在這篇文章中，如果從大的語境往下來推，我們現(xiàn)在再來推改革，改革提出方案已經(jīng)不是很重要了，不能僅僅只是再開藥方，可能更重要的是誰來做它?這個(gè)動(dòng)力在哪?這個(gè)路徑在哪?

　　耿博士最后提了三點(diǎn)改革建議，或者說三點(diǎn)改革宏圖，誰來做呢?因?yàn)楫?dāng)年行政許可法也是畫了一個(gè)偉大的宏圖，按照耿博士的分析我也贊同，實(shí)施效果不理想。又畫了三點(diǎn)，動(dòng)力機(jī)制何在，研究路徑何在?做研究的人到今天再做研究時(shí)不能只是開藥方了。上午在北京市開會(huì)，王安順市長聽專家對(duì)北京十三五規(guī)劃的建議。王市長感慨說每一個(gè)事情都很難，法治要能解決現(xiàn)實(shí)問題。比如北京現(xiàn)在有500多萬輛車，但北京的停車位只有大概260萬個(gè)，市政府想出臺(tái)一個(gè)措施，以后有停車位可以隨便買電動(dòng)車，不用搖號(hào)，但沒有停車位就得參加搖號(hào)。馬上法制辦就跟市領(lǐng)導(dǎo)提醒說，如果這樣規(guī)定會(huì)違反立法法，因?yàn)檫@是對(duì)個(gè)人權(quán)利的減損，沒有上位法依據(jù)。在會(huì)上，市長問專家們一個(gè)問題，沒有人能回答得了，值得我們法律人深思。市長問，沒有法律、行政法規(guī)授權(quán)，不能減損買車人的個(gè)人權(quán)利，但是如果大家都買車，都堵在路上不能動(dòng)，減損絕大部分人的權(quán)利誰來解決?每一項(xiàng)改革，包括環(huán)境的治理、生態(tài)環(huán)境治理，幾乎談出來每一個(gè)都錯(cuò)綜復(fù)雜，要啃骨頭，所以動(dòng)力和路徑可能比提出來的方案更加重要。

　　2.行政審批制度，朱镕基總理第一批行政審批制度改革削減的項(xiàng)目是789項(xiàng)，到現(xiàn)在為止沒有能超過的，三位總理，審批制度改革一直是重中之重，克強(qiáng)總理這一屆政府的過河卒、當(dāng)頭炮就是削減行政審批項(xiàng)目。現(xiàn)在總理過了河，基層政府還在河對(duì)面摸著石頭，為什么這樣?改革需要政治勇氣和智慧?，F(xiàn)在中央領(lǐng)導(dǎo)有勇氣，我們做學(xué)問的人、做理論研究的人就更要有學(xué)術(shù)智慧，我們學(xué)術(shù)研究怎么能夠提供一個(gè)更加有可操作性、有可現(xiàn)實(shí)性的方案?

　　這篇文章學(xué)術(shù)的路徑還是比較多元的，但是，如果仔細(xì)看這些學(xué)術(shù)文獻(xiàn)發(fā)現(xiàn)又有缺憾。作者雖然也引了馬克斯韋伯、斯蒂格勒的文獻(xiàn)，但我翻了半天，除了這兩篇以外其他文獻(xiàn)都是行政法學(xué)的，很多還是十年前、二十年前的資料。二十年前我們用的教育資源、知識(shí)和二十年后的知識(shí)還是一樣的，就像現(xiàn)在很多官員當(dāng)年都是被今天坐在講臺(tái)上的老師教的，但是二十年前、三十年前你教的官員們都會(huì)了，甚至比老師們更強(qiáng)，我們學(xué)術(shù)界能不能教一些新的東西?我們本身的知識(shí)如何更新?因?yàn)檎褪袌龅年P(guān)系是全球性問題，國際有很多經(jīng)典文獻(xiàn)，包括世界銀行的報(bào)告等。超出行政法學(xué)、超出法學(xué)的有大量的學(xué)科的研究。橫跨東西、博采眾議，是一個(gè)成功研究的必要條件，如果沒有這些必要條件，不可能開出有效的藥方，更不可能落地。

　　3.對(duì)其中一個(gè)觀點(diǎn)回應(yīng)一下。文章當(dāng)中提到行政審批服務(wù)中心，從文章來看，耿博士大概持比較批評(píng)的態(tài)度。確實(shí)，行政審批服務(wù)中心不是行政許可法起草時(shí)制度設(shè)計(jì)的原意，因?yàn)樾姓S可法起草，我當(dāng)時(shí)在法制辦深度參與，有兩個(gè)月專門介入進(jìn)去起草這個(gè)東西。當(dāng)時(shí)起草者肯定沒有想到行政服務(wù)中心在行政許可法以后發(fā)展壯大，行政服務(wù)中心現(xiàn)在在各地蓬勃發(fā)展，而且對(duì)于方便老百姓辦事，提高辦事時(shí)效，整合政府的職能，甚至引發(fā)行政體制流程的改革和再造都產(chǎn)生了連鎖反應(yīng)。另一方面也有很多爭議之處。這就涉及到對(duì)強(qiáng)制性制度變遷(行政許可法想達(dá)到的都沒有達(dá)到)和漸進(jìn)性制度變遷(行政服務(wù)中心反而發(fā)展了)，我們?cè)撊绾卧u(píng)價(jià)?我總的看法是，不能僅僅從立法原意角度評(píng)價(jià)，更多要從實(shí)際成效來進(jìn)行評(píng)價(jià)。行政審批服務(wù)中心在目前發(fā)展階段還是具有多方面積極意義的，需要我們?nèi)ネ诰颉?/span>

　　我就評(píng)論到這里，謝謝!

　　3.行政責(zé)令行為的規(guī)范分析與制度完善——基于浙江省行政權(quán)力清單的梳理

　　□報(bào)告人：郭林將(浙江省機(jī)構(gòu)編制委員會(huì)辦公室干部、法學(xué)博士，浙江大學(xué)公共管理學(xué)院博士后研究人員)

　　“責(zé)令改正”、“責(zé)令限期改正”、“責(zé)令停止違法行為”、“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”等行政責(zé)令行為是我國法律法規(guī)中頻繁出現(xiàn)的法律概念，也是行政機(jī)關(guān)執(zhí)法過程中經(jīng)常實(shí)施的具體行政行為。但是，法學(xué)界對(duì)行政責(zé)令行為的法律屬性和行使方式存在較大爭議。2014年6月，浙江省公布了全國首張省級(jí)部門行政權(quán)力清單。經(jīng)對(duì)浙江省行政權(quán)力清單的梳理，發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范中含有“責(zé)令”表述的行政權(quán)力2233項(xiàng)，其中省級(jí)保留的411項(xiàng)，屬地管理的1822項(xiàng)。

　　一、關(guān)于行政責(zé)令行為的主要特點(diǎn)

　　1.行政責(zé)令行為種類多樣。以內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，包括：(1)責(zé)令行政相對(duì)人積極作為，如“責(zé)令限期恢復(fù)電影院或者放映設(shè)施的原狀”;(2)責(zé)令行政相對(duì)人不作為，如“責(zé)令立即停止捕撈”。以期限為標(biāo)準(zhǔn)，包括：(1)要求行政相對(duì)人接受責(zé)令內(nèi)容，但無期限規(guī)定，如“未取得測繪執(zhí)業(yè)資格，擅自從事測繪活動(dòng)的，責(zé)令停止違法行為”;(2)要求行政相對(duì)人在一定期限內(nèi)落實(shí)責(zé)令內(nèi)容，如“責(zé)令限制生產(chǎn)、限制排放或者停產(chǎn)整治。限期治理的期限最長不超過一年?！?/span>

　　2.行政責(zé)令行為領(lǐng)域集中。行政責(zé)令行為主要集中于市場監(jiān)管、建設(shè)交通、農(nóng)林水利等七大領(lǐng)域，共計(jì)1801項(xiàng)，占全部行政責(zé)令行為的80.65%。但是，在環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域數(shù)量不足，如環(huán)保、國土部門涉及的行政責(zé)令行為分別只有70項(xiàng)和76項(xiàng)，比例僅為3.13%和3.40%。

　　3.行政責(zé)令行為結(jié)構(gòu)齊全。以行政處罰權(quán)為例，行政責(zé)令行為與具體的行政處罰措施相互結(jié)合，嚴(yán)厲程度由輕到重，形成五種類型，即單獨(dú)適用(A)、行政處罰的前置程序(B)、與行政處罰選擇適用(C)、與行政處罰合并適用(D)、行政處罰的加重條件(E)。

　　二、行政責(zé)令行為存在的主要問題

　　(一)法律屬性不明確

　　當(dāng)前，對(duì)行政責(zé)令行為的法律屬性存在行政處罰說、行政命令說、行政強(qiáng)制說、綜合說等多種觀點(diǎn)。

　　(二)表達(dá)形式不統(tǒng)一

　　經(jīng)統(tǒng)計(jì)，現(xiàn)行法律法規(guī)有關(guān)行政責(zé)令行為的表達(dá)形式有80余種：責(zé)令改正、責(zé)令限期改正、責(zé)令當(dāng)事人撤離現(xiàn)場、責(zé)令限期開發(fā)利用，等等。

　　(三)權(quán)力運(yùn)行不規(guī)范

　　1.實(shí)施程序不合法。如蒼南縣靈溪鎮(zhèn)人民政府未履行法定程序和事實(shí)調(diào)查就認(rèn)定黃某的房屋屬于違章建筑，發(fā)出《責(zé)令限期改正通知書》，并強(qiáng)行拆除。2、法律文書使用混亂，存在《行政處罰決定書》、《責(zé)令XXX決定書》、《責(zé)令XXX通知書》、《責(zé)令XXX告知書》、《限期改正決定書》等多種形式。3、救濟(jì)制度不健全。2014年，紹興市越城區(qū)某村村民不服該區(qū)靈芝鎮(zhèn)人民政府發(fā)出的《責(zé)令限期拆除違法建筑通知書》，向該區(qū)人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議，但是該區(qū)人民政府以《責(zé)令限期拆除違法建筑通知書》不是具體行政行為為由不予受理。

　　(四)行為模式不合理

　　不少法律法規(guī)在行政責(zé)令行為規(guī)范結(jié)構(gòu)的選用和罰則配置上有失平衡，如《水法》第六十五條的規(guī)范結(jié)構(gòu)、罰則內(nèi)容與違法行為及其嚴(yán)重性不相適應(yīng)。第一類違法行為，嚴(yán)重性為“一級(jí)”，社會(huì)危害最大，立法機(jī)關(guān)采用較輕微的B型規(guī)范結(jié)構(gòu);第二類違法行為，嚴(yán)重性為“二級(jí)”，社會(huì)危害較大，采用最嚴(yán)厲的E型規(guī)范結(jié)構(gòu);第三類違法行為，嚴(yán)重性為“三級(jí)”，社會(huì)危害最小，采用較嚴(yán)厲的D型規(guī)范結(jié)構(gòu)。而且，對(duì)于三類違法行為，無論其違法嚴(yán)重性或規(guī)范結(jié)構(gòu)，罰則都未加區(qū)分的規(guī)定為“強(qiáng)行拆除，所需費(fèi)用由違法單位或者個(gè)人負(fù)擔(dān)，并處一萬元以上十萬元以下的罰款”，有失公平。

　　三、行政責(zé)令行為應(yīng)當(dāng)屬于行政處罰

　　筆者認(rèn)為，行政責(zé)令行為本質(zhì)上是一種獨(dú)立的行政行為，而且屬于行政處罰中的行為罰。理由是：

　　1.行政責(zé)令行為具有相對(duì)制裁性。不少學(xué)者以行政責(zé)令行為缺乏“制裁性”這一行政處罰公認(rèn)的必備要素為由而否認(rèn)其處罰屬性。事實(shí)上，制裁性可以分成絕對(duì)制裁性和相對(duì)制裁性，前者使行政相對(duì)人承受額外負(fù)擔(dān)，后者是履行其原有義務(wù)且不再重新違法?！皼]收違法所得、沒收非法財(cái)物”是《行政處罰法》仍承認(rèn)其相對(duì)制裁性并確定為罰種之一。既然我們認(rèn)可“沒收違法所得、沒收非法財(cái)物”的相對(duì)制裁性和處罰屬性，那么就沒有理由否認(rèn)行政責(zé)令行為的上述特征。

　　2.法律法規(guī)的直接證明。在《行政處罰法》頒布后，許多法律法規(guī)再次申明行政責(zé)令行為的處罰屬性。例如，《浙江省房屋建筑白蟻防治管理辦法》(1997年)第十四條將“責(zé)令限期改正”、《農(nóng)藥管理?xiàng)l例》(2001年)第四十條將“責(zé)令停止生產(chǎn)、經(jīng)營”、《眼鏡制配計(jì)量監(jiān)督管理辦法》(2003年)第十條將“責(zé)令改正”、《土地管理法》(2004年)第八十三條將“責(zé)令限期拆除”、《浙江省旅館業(yè)治安管理辦法實(shí)施細(xì)則》(2005年)第十一條將“責(zé)令補(bǔ)辦手續(xù)”、《社會(huì)力量設(shè)立科學(xué)技術(shù)獎(jiǎng)管理辦法》(2006年)第四十一條將“責(zé)令改正”、《浙江省特種設(shè)備安全管理?xiàng)l例》(2013年)第二十一條將“責(zé)令改正”、《安全生產(chǎn)違法行為行政處罰辦法》(2015年)第五條將“責(zé)令改正、責(zé)令限期改正、責(zé)令停止違法行為”，都明確規(guī)定為行政處罰。

　　3.有利于保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。有學(xué)者堅(jiān)持行政處罰文本主義，由于責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)是《行政處罰法》明確規(guī)定的罰種，而責(zé)令停止生產(chǎn)沒有明確規(guī)定，前者屬于行政處罰，后者則否。從有利于保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益、實(shí)現(xiàn)程序正義的角度看，無論行政機(jī)關(guān)稱之為“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”抑或“責(zé)令停止生產(chǎn)”，對(duì)行政相對(duì)人而言沒有本質(zhì)區(qū)別，都使其無法正常生產(chǎn)經(jīng)營。因此，賦予行政相對(duì)人陳述、申辯和聽證權(quán)利尤為必要。如果否認(rèn)“責(zé)令停止生產(chǎn)”的處罰屬性，那么行政機(jī)關(guān)因故意或過失錯(cuò)誤運(yùn)用“責(zé)令停止生產(chǎn)”，就使行政相對(duì)人喪失了獲得救濟(jì)的權(quán)利。

　　4.有利于提升行政責(zé)令行為的執(zhí)行力。如2010年4月，某市環(huán)保局在對(duì)企業(yè)排查時(shí)發(fā)現(xiàn)甲公司在污染防治設(shè)施未經(jīng)驗(yàn)收的情況下，擅自于2010年2月投入生產(chǎn)，廢水未經(jīng)處理超標(biāo)外排，責(zé)令立即停止生產(chǎn)，但法院以“責(zé)令停止生產(chǎn)不具有給付內(nèi)容”為由不予受理。如果將行政責(zé)令行為界定為行政處罰，其執(zhí)行效力就得到了《行政處罰法》、《行政強(qiáng)制法》有關(guān)行政處罰強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)制的保障，增強(qiáng)了執(zhí)法權(quán)威。

　　5.不屬于行政命令。根據(jù)《憲法》第八十九條、第九十條，《立法法》第六十一條、第七十一條、第七十六條，《國務(wù)院組織法》第五條、第十條，《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第五十九條、第六十一條，《行政訴訟法》第十三條等規(guī)定，行政命令是國務(wù)院、國家部委、省級(jí)政府和較大市人民政府出臺(tái)的具有普遍約束力的命令，或用于公布行政法規(guī)和規(guī)章。

　　四、行政責(zé)令行為的制度完善

　　(一)準(zhǔn)確運(yùn)用行政責(zé)令行為的表達(dá)形式

　　1.將“責(zé)令限期改正”作為行政責(zé)令行為基本的表達(dá)形式。將《行政處罰法》第二十三條所規(guī)定的“責(zé)令改正”改造為“責(zé)令限期改正”，以此作為行政責(zé)令行為最基本的表達(dá)形式，具體期限由行政機(jī)關(guān)結(jié)合案情合理確定，但最長不得超過一年。2.將“責(zé)令停止違法行為”、“責(zé)令限期恢復(fù)原狀”作為“責(zé)令限期改正”的必要補(bǔ)充。3.在特殊情形下使用其他表達(dá)形式。只有當(dāng)“責(zé)令限期改正”、“責(zé)令停止違法行為”和“責(zé)令限期恢復(fù)原狀”都無法全面涵蓋立法目的時(shí)，才可以根據(jù)特定的領(lǐng)域、情形和狀態(tài)，使用其他表達(dá)形式。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，我國新近頒布或修訂的法律法規(guī)如《安全生產(chǎn)法》(2014年修訂)第八十四條、《特種設(shè)備安全法》(2013年頒布)第八十八條、《固體廢物污染環(huán)境防治法》(2013年修訂)，已大量采用“責(zé)令限期改正”、“責(zé)令停止違法行為”和“責(zé)令限期恢復(fù)原狀”表達(dá)形式，而“責(zé)令改正”已很少出現(xiàn)，這從側(cè)面反映了立法機(jī)關(guān)的理念變化和未來趨勢。

　　(二)合理選用行政責(zé)令行為的規(guī)范結(jié)構(gòu)

　　以《水法》第六十五條為例，可以對(duì)其進(jìn)行如下改造：1.對(duì)于第一類違法行為(違法嚴(yán)重、情況緊急)，規(guī)范結(jié)構(gòu)應(yīng)改為E型，配置加重罰則，即“責(zé)令停止違法行為，限期拆除違法建筑物、構(gòu)筑物，恢復(fù)原狀，并處一萬元以上十萬元以下的罰款;逾期不拆除、不恢復(fù)原狀的，強(qiáng)行拆除，所需費(fèi)用由違法單位或者個(gè)人負(fù)擔(dān)，并處十萬元以上二十萬元以下的罰款”;2.對(duì)于第二類違法行為(違法較重、情況緊急)，規(guī)范結(jié)構(gòu)不變，罰則適度減輕，即“責(zé)令停止違法行為，限期補(bǔ)辦有關(guān)手續(xù);逾期不補(bǔ)辦或者補(bǔ)辦未被批準(zhǔn)的，責(zé)令限期拆除違法建筑物、構(gòu)筑物;逾期不拆除的，強(qiáng)行拆除，所需費(fèi)用由違法單位或者個(gè)人負(fù)擔(dān)，并處五千元以上五萬元以下的罰款?！?.對(duì)于第三類違法行為(違法較輕、情況非緊急)，規(guī)范結(jié)構(gòu)應(yīng)改為C型，罰則減輕，即“責(zé)令限期改正，可以處三千元以上三萬元以下的罰款?！?/span>

　　(三)規(guī)范行政責(zé)令行為的條件、程序和救濟(jì)

　　行政機(jī)關(guān)在作出行政責(zé)令決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循以下條件和程序：

　　1.行政責(zé)令行為的實(shí)質(zhì)要件。一是行政機(jī)關(guān)經(jīng)過立案和調(diào)查取證，有確實(shí)充分的證據(jù)證明行政相對(duì)人存在違法行為;二是行政機(jī)關(guān)依照法律法規(guī)規(guī)定有權(quán)作出責(zé)令決定，如果沒有上述法律法規(guī)規(guī)定，也可以依據(jù)《行政處罰法》第二十三條作出;三是該責(zé)令決定客觀上能夠履行。

　　2.行政責(zé)令行為的形式要件。一是在適用方式上，行政責(zé)令行為可以單獨(dú)適用，也可以與警告、罰款等其他處罰措施合并適用。二是在文書類型上，若單獨(dú)適用的，統(tǒng)一采用《責(zé)令XXX決定書》，廢止《責(zé)令XXX通知書》、《責(zé)令XXX告知書》、《限期改正決定書》、《整改指令書》等文書類型;若合并適用的，統(tǒng)一采用《行政處罰決定書》，并在文書中闡明行政責(zé)令行為、警告、罰款等處罰的具體內(nèi)容。

　　3.行政責(zé)令行為的一般程序。行政責(zé)令行為作為行政處罰，就應(yīng)當(dāng)遵循行政處罰的相關(guān)程序，即立案審查、調(diào)查取證、案件審核、決定作出和執(zhí)行程序。

　　4.行政責(zé)令行為的特殊程序。一是聽證程序，如果行政責(zé)令的內(nèi)容涉及停產(chǎn)停業(yè)、停止生產(chǎn)經(jīng)營等，將對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益產(chǎn)生重大影響的，應(yīng)當(dāng)在正式?jīng)Q定作出前舉行聽證程序。二是簡易程序，行政機(jī)關(guān)可以口頭作出或書面作出，事后及時(shí)向行政機(jī)關(guān)備案。三是緊急程序，在緊急情況下，不及時(shí)處置會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重危害后果的，不受一般程序的限制，可以當(dāng)場立即作出行政責(zé)令決定如《安全生產(chǎn)法》第五十六條就規(guī)定，對(duì)檢查中發(fā)現(xiàn)的事故隱患，應(yīng)當(dāng)責(zé)令立即排除。但是，行政執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)在二十四小時(shí)內(nèi)向行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人報(bào)告，并補(bǔ)辦立案、調(diào)查、決定等手續(xù)，并送達(dá)行政相對(duì)人。

　　5.行政責(zé)令行為的救濟(jì)程序，其作為行政處罰，應(yīng)當(dāng)納入行政復(fù)議和行政訴訟的救濟(jì)范圍。

　　□評(píng)論人：朱衛(wèi)國(國務(wù)院法制辦公室政府法制研究中心副主任)

　　郭林將博士的《行政責(zé)令行為的規(guī)范分析與制度完善》是一個(gè)典型的立法文本共同性問題研究，在國務(wù)院法制辦，我們經(jīng)常從事這樣的研究，比如：對(duì)于行政罰款種類和幅度的規(guī)范性研究，對(duì)于行政主管機(jī)關(guān)名稱的規(guī)范性研究等。這種研究的方式是反思性的，是通過對(duì)個(gè)案的梳理發(fā)現(xiàn)普遍性、構(gòu)建規(guī)范性，從而格式化地迎擊實(shí)踐混沌的涌逼。這需要一種范疇能力，或者一種原則能力。

　　法律法規(guī)中的行政責(zé)令是一種行政行為，這是有共識(shí)的，但這種行政行為到底應(yīng)該如何定性與歸屬，學(xué)術(shù)界存在爭議，立法實(shí)務(wù)界也有不同的觀點(diǎn)。羅素說：人類對(duì)事物進(jìn)行分類，更多的不是基于事物的性質(zhì)，而是基于我們認(rèn)識(shí)能力的局限性。我從一定程度上認(rèn)同這種主張，冬蟲夏草是植物還是動(dòng)物，鴨嘴獸是鳥還是獸，股權(quán)是物權(quán)、債權(quán)還是社員權(quán)等，都面臨這樣的尷尬，而這樣尷尬的實(shí)質(zhì)，是我們用于格物的概念集裝箱往往入不敷出、捉襟現(xiàn)肘。

　　四中全會(huì)決定中用了166個(gè)“法治”，其中36個(gè)包含在“依法治國”中。四中全會(huì)后，越來越多的朋友問我，什么是法治。這個(gè)提問不容易回答。大家都知道奧古斯丁關(guān)于“什么是時(shí)間?”的經(jīng)典提問，他說：“什么是時(shí)間?你不問我，我是知道的，而你問我并要我給你一個(gè)答案，我就不知道了?！狈ㄖ蔚母拍蠲媾R同樣的尷尬。牛津法學(xué)大詞典解釋說：法治是一個(gè)無比重要，但未被定義，也不能隨便可以定義的概念。哈特解釋說，在所有的經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域，都存在著一般語言所能提供的指引上的限度。語言本身具有一種空缺，一般詞語的使用本身也需要解釋，它們不能自己解釋自己。是呀，如果你給人解釋說土豆就是土豆，等于什么也沒說;如果說土豆就是馬鈴薯，那還不如不說。

　　然而，范疇是人類格物的能力，離開了概念我們無法思想;在具體的法治實(shí)踐中，尤其是在立法和司法實(shí)踐中，概念更是各種價(jià)值和利益爭奪的高地，每個(gè)概念都是一個(gè)主權(quán)的公國，誰把持概念，誰就主導(dǎo)權(quán)力。因?yàn)?，概念作為無限心靈的有限器官，作為理性的基本單位，其本身已經(jīng)具有了客觀實(shí)在性，概念一旦確立就不再為主觀的意志左右，除非有人具備了指鹿為馬的權(quán)威。正是從這個(gè)意義上，海德格爾說詞語扣押著一切;也正是在這個(gè)意義上，彭真同志說，立法就是要在矛盾的焦點(diǎn)上砍一刀。

　　從邏輯的完美性上講，我個(gè)人傾向于認(rèn)為行政責(zé)令行為是一種獨(dú)立的行政行為，且獨(dú)立于行政處罰。就像當(dāng)下獨(dú)立于過去和未來，判斷力獨(dú)立于知性和理性一樣。違法的事實(shí)是過去，違法的處罰是未來，而對(duì)違法的當(dāng)下叫停是行政責(zé)令行為。因?yàn)?，畢竟，叫停不停的后果，可能是行政處罰，也可能是直接的行政強(qiáng)制。對(duì)此，我所主辦的道路交通安全法、消防法以及人民警察使用警械和武器條例等法律、行政法規(guī)均具有立法實(shí)證。而且，用“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”這種法定的資格罰的行政處罰，來類比“責(zé)令停止違法行為”的處罰性質(zhì)，也存在邏輯和法權(quán)上的誤解，因?yàn)楸回?zé)令停止的產(chǎn)業(yè)，不見得都是是純?nèi)坏倪`法行為，那里面有臟水，也有孩子。依據(jù)行政處罰法第二十三條的邏輯(行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰時(shí)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為)，可以將行政責(zé)令行為解讀作為行政處罰的一部分，也可以將其解讀為是異于行政處罰的獨(dú)立行政行為。這讓我想起卡薩努瓦類似的見解，他說：禁止我撒謊的原則，也不允許我說出真相。

　　但是，我仍然十分尊重郭林將博士的努力。因?yàn)樗麑?duì)行政責(zé)令的性質(zhì)澄清，目的是為了進(jìn)一步厘定已有立法規(guī)范及其執(zhí)行上的邏輯混亂和效力參差，立法或者執(zhí)法中之所以出現(xiàn)這樣的邏輯混亂和效力參差，恰恰是因?yàn)槲覀円郧叭鄙俟謱⒔淌谶@樣的反思性研究和呼吁。

　　最后，我想在評(píng)議的基礎(chǔ)上跟在座的獲獎(jiǎng)青年法學(xué)家分享三句話：

　　第一句話是羅爾斯講的，他說：心地澄澈，便可洞察秋毫。

　　第二句話是顧城講的，他說：你只要干干凈凈，安安靜靜，便會(huì)看得清清楚楚。

　　第三句話是馬克思講的，他說：理論只要說服人，就能掌握群眾;而理論只要徹底，就能說服人。所謂徹底，就是抓住事物的根本，而人的根本就是人本身。

　　謝謝大家。

　　4.論主審法官辦案模式的司法腐敗風(fēng)險(xiǎn)及防控

　　□報(bào)告人：劉茂盛(廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院刑事審判第二庭法官，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)博士研究生)

　　尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師：

　　非常感謝論壇組委會(huì)給我這次寶貴的發(fā)言機(jī)會(huì)，我匯報(bào)的題目是《論主審法官辦案模式的司法腐敗風(fēng)險(xiǎn)及防控》，接下來我將從選題理由、原因分析和防控對(duì)策三個(gè)方面進(jìn)行匯報(bào)。

　　第一是選題理由，即為什么要關(guān)注主審法官辦案模式的司法腐敗風(fēng)險(xiǎn)。建立主審法官、合議庭辦案責(zé)任制是黨的十八屆三中、四中全會(huì)確定的司法改革目標(biāo)，其目的在于祛除審判權(quán)長期以行政化模式運(yùn)行導(dǎo)致的“審者不判，判者不審”的弊端，實(shí)現(xiàn)“審”與“判”的統(tǒng)一，推動(dòng)審判權(quán)回歸司法屬性。從審判權(quán)運(yùn)行來看，法官與合議庭是案件審理的基礎(chǔ)單位，二者理應(yīng)是行使審判權(quán)的主體，法院內(nèi)部存在的請(qǐng)示、匯報(bào)、審批等行政化工作規(guī)定確實(shí)對(duì)二者這一地位造成了影響，那么通過改革擴(kuò)大主審法官和合議庭的權(quán)力，強(qiáng)調(diào)審判者的權(quán)責(zé)對(duì)等性，是健全審判權(quán)運(yùn)行機(jī)制的關(guān)鍵。但是，改革方案對(duì)“主審法官”的選任預(yù)設(shè)了條件，包括政治素質(zhì)好、辦案能力強(qiáng)、司法經(jīng)驗(yàn)豐富等，主審法官亦將承擔(dān)起獨(dú)任法官或者合議庭中的審判長的職責(zé)，這說明并非所有法官都能成為主審法官，該模式實(shí)際上是將審判權(quán)下放給部分擇優(yōu)選拔的法官。那么，當(dāng)審批等內(nèi)部“把關(guān)”被弱化或者取消之后，審判權(quán)力運(yùn)行格局的調(diào)整是否會(huì)形成權(quán)力監(jiān)督的“真空地帶”和審判權(quán)的濫用，導(dǎo)致權(quán)力尋租，這一值得警惕卻未受到廣泛關(guān)注的問題就引起了我的注意。

　　第二是原因分析，即為什么主審法官辦案模式會(huì)產(chǎn)生司法腐敗。我是從三個(gè)方面展開思考的：其一，主審法官辦案模式會(huì)使審判權(quán)和審判管理權(quán)集于一體，加重司法行政化。從現(xiàn)行規(guī)定來看，院長、庭長以及審判長負(fù)責(zé)制下的審判長是主審法官的主要人選;在法官員額制下，主審法官的數(shù)量會(huì)更為有限，經(jīng)此改革，院長、庭長將會(huì)更多的以審判長的身份參加合議庭審理案件，這符合司法親歷性原則。但是，在審判權(quán)運(yùn)行過程中，司法行政化的癥結(jié)不全在于院、庭長聽取匯報(bào)、審批案件等作法，而是院、庭長甚至于審判長基于行政職級(jí)控制著法院內(nèi)部稀缺性資源的分配權(quán)，如崗位選擇、職務(wù)晉升等，在這一“金字塔”形管理結(jié)構(gòu)中，即便同為法官，下級(jí)法官也難以或者不敢違背上級(jí)法官的意志。所以，院、庭長以審判長身份審理案件，其所提法定幅度內(nèi)的處理意見，其他法官一般不會(huì)發(fā)表與之相左的觀點(diǎn)，但是如此，審判權(quán)和審判管理權(quán)就實(shí)際上將集中到了院長、庭長的手中。其二，審判權(quán)力與審判責(zé)任的不對(duì)等，現(xiàn)行責(zé)任追究機(jī)制落后。我國有關(guān)法官審判責(zé)任的追究范圍和處罰措施相當(dāng)多，但是這種以案件判決結(jié)果為審查重心的責(zé)任追究方式，已經(jīng)難以制約主審法官的自由裁量權(quán)。伴隨權(quán)力的集中，主審法官擁有了對(duì)案件的決定權(quán)，倘若其是收受了賄賂作出傾向于一方當(dāng)事人的判決，但只要處理結(jié)果在法定幅度內(nèi)，那么目前的責(zé)任追究機(jī)制基本不會(huì)發(fā)揮效用。其三，法官職業(yè)保障落后，助長了審判權(quán)的私利化。我國在法官職業(yè)保障方面還有許多不足，這不僅表現(xiàn)為法官職務(wù)身份的穩(wěn)定性取決于法院內(nèi)部的行政領(lǐng)導(dǎo)，而且法官薪酬過低，從而造成司法腐敗成本低，不利于增強(qiáng)主審法官抵制腐敗的自覺性。綜上，在主審法官辦案模式下，院長、庭長以及審判長將成為主審法官的主體人選，審判權(quán)和審判管理權(quán)更集中于這一群體，其運(yùn)用自由裁量權(quán)的空間更大，審判管理權(quán)會(huì)以更為隱蔽的方式侵蝕審判權(quán)，以判決結(jié)果為審查重心的責(zé)任追究機(jī)制難以有效制約主審法官掌握的自由裁量權(quán)，加之落后的職業(yè)保障制度，主審法官就有可能在司法自由裁量權(quán)范圍內(nèi)謀求個(gè)人非法利益。

　　第三是防控對(duì)策，即如何防止主審法官辦案模式的腐敗風(fēng)險(xiǎn)。在審判權(quán)運(yùn)行機(jī)制中，審理者應(yīng)當(dāng)具有裁判權(quán)，但是任何權(quán)力都必須有其邊界，并受到制約和監(jiān)督，而權(quán)力的利得性也應(yīng)當(dāng)受到尊重。在此，提出四個(gè)方面建議：其一是改革審判管理權(quán)，限制院、庭長和審判長的行政性權(quán)力，建立科學(xué)客觀的法官選任和考評(píng)機(jī)制;其二是改革審判責(zé)任追究機(jī)制，以法官行為作為追責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，將主審法官職務(wù)內(nèi)、外的行為均納入監(jiān)督范疇;其三是漸進(jìn)健全法官財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度，要求新晉升的主審法官公布個(gè)人及家庭財(cái)產(chǎn);其四是穩(wěn)步提高法官薪酬，實(shí)行法官薪酬的單獨(dú)序列、法官薪酬在其任期內(nèi)不得減少、提高津貼在法官薪酬中的比例、縮小法官之間的薪酬差距等等，鼓勵(lì)各級(jí)法院法官堅(jiān)守本職崗位。

　　以上是我的匯報(bào)，不當(dāng)之處，請(qǐng)批評(píng)指正，謝謝!

　　□評(píng)論人：林　維(中國青年政治學(xué)院副校長、教授，最高人民法院刑事審判第一庭副庭長，中國法學(xué)會(huì)案例法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長)

　　劉茂盛法官的論文我看了好幾遍，長話短說，我直接進(jìn)入但書狀態(tài)?？戳诉@篇論文以后，特別想提幾個(gè)問題：

　　1.主審法官跟非主審法官之間的司法腐敗風(fēng)險(xiǎn)，按照劉法官的分析，究竟是誰高誰低?

　　在這篇文章中講的主要是主審法官，司法腐敗的問題不僅僅是主審法官模式的問題，有時(shí)候還有更復(fù)雜的問題，司法腐敗的風(fēng)險(xiǎn)是否就跟主審法官之間模式權(quán)力運(yùn)行之間有緊密的聯(lián)系，導(dǎo)致主審法官和非主審法官之間司法腐敗的風(fēng)險(xiǎn)有實(shí)質(zhì)性的差異?

　　2.我們今年9月份，最高人民法院頒布了《有關(guān)完善人民法院司法責(zé)任制的若干意見》(簡稱《若干意見》)，我特別想知道根據(jù)這個(gè)《若干意見》，劉法官如何判斷我們現(xiàn)在所謂主審法官的司法腐敗，比以前更高了，還是比以前更低了?或者最高人民法院9月份頒布的《若干意見》對(duì)于我們遏制劉法官文章中分析的司法腐敗究竟能否起到作用?

　　3.是否能夠認(rèn)為我們現(xiàn)有的《司法責(zé)任制若干意見》中規(guī)定的對(duì)劉法官在論文中所提高來問題的回應(yīng)，最高法院的《意見》在一定程度上緩解、解決、降低了司法腐敗的風(fēng)險(xiǎn)?

　　4.這篇文章的主題是論主審法官辦案模式的司法腐敗風(fēng)險(xiǎn)。司法腐敗會(huì)是一個(gè)相對(duì)有限定含義的概念，司法權(quán)力運(yùn)行過程中，所謂主審法官這種模式，在權(quán)力運(yùn)行過程當(dāng)中所帶來的一些司法權(quán)力的運(yùn)行不正當(dāng)或者司法權(quán)力運(yùn)行不是太符合司法邏輯，導(dǎo)致對(duì)司法判者不負(fù)責(zé)任問題，應(yīng)該有所區(qū)別。后者這個(gè)問題恐怕不能簡單以司法腐敗的概念來指稱。劉法官在這篇論文中可能把這兩個(gè)問題放在一個(gè)框架里進(jìn)行分析，是否能夠把它剔除出來，可能會(huì)更好一點(diǎn)。

　　結(jié)合劉法官這幾個(gè)觀點(diǎn)，最高人民法院9月份《若干意見》里已經(jīng)作出了一定的回應(yīng)，在意見中明確講到：“完善人民法院司法責(zé)任制要明確審判組織的權(quán)限，要完善人民法院司法責(zé)任制，建立健全符合司法規(guī)律的審判權(quán)利運(yùn)行機(jī)制，增加法官審理案件的親歷性，確保法官依法獨(dú)立公正履行審判職責(zé)?！薄兑庖姟分幸?guī)定的基本原則特別強(qiáng)調(diào)要突出法官的辦案主體的地位，以審判權(quán)為中心，以審判監(jiān)督權(quán)和審判管理權(quán)為保障。

　　劉茂盛法官這篇論文中講到的幾個(gè)主要問題：

　　1.審判權(quán)跟審判管理權(quán)的分離，避免因?yàn)閷徟泄芾頇?quán)而影響、干預(yù)審判權(quán)，審判權(quán)要扁平化。這種扁平化主要還是要突出法官的辦案主體。最高法院9月份《若干意見》中對(duì)院長、副院長、庭長的權(quán)力運(yùn)行已經(jīng)做了相對(duì)比過去更為清晰和嚴(yán)格的界定，包括審判委員會(huì)、法官專業(yè)會(huì)議等等組織，應(yīng)該在裁判的過程中、司法權(quán)力運(yùn)行模式過程中起到什么樣的作用，應(yīng)該遵循什么樣的方式等等，都做了一定的規(guī)定，也包括具體到剛才所講的承辦法官和審判長之間究竟應(yīng)該是一個(gè)什么樣的權(quán)力架構(gòu)，也做了一定分析。按照這樣的司法責(zé)任制的框架，我們真正能夠貫徹這樣的框架，相信司法腐敗，也包括我們審判權(quán)力運(yùn)行的科學(xué)性會(huì)大大加強(qiáng)，當(dāng)然司法腐敗的風(fēng)險(xiǎn)會(huì)降低。

　　任何一個(gè)權(quán)力，無論是什么樣的模式，我相信腐敗的風(fēng)險(xiǎn)肯定都是存在的，所以在劉法官這篇論文中特別提到一個(gè)案例，故意傷害罪判兩年還是判兩年半?有的法官可能對(duì)審判長會(huì)有唯唯諾諾一點(diǎn)，審判長講兩年半就兩年半，他就不再堅(jiān)持兩年。這是否是主審法官辦案模式所直接帶來的?我覺得還是可以商榷。無論是在什么樣的模式，即便是在我們完全貫徹司法責(zé)任制這