第二單元：審判權(quán)配置及運(yùn)行機(jī)制

　　(13：30——15：20)

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　　主持人：李浩(中國民事訴訟法學(xué)研究會(huì)常務(wù)副會(huì)長，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師)

　　各位與會(huì)代表，下午第二單元的報(bào)告與評論馬上開始，非常感謝組委會(huì)給我提供這樣一個(gè)機(jī)會(huì)，讓我主持第二單元，第二單位的主題是審判權(quán)配置及運(yùn)行機(jī)制，下午我們對報(bào)告的順序做一些微調(diào)，由原來的1234，調(diào)整為4231，所以首先請孟高飛法官報(bào)告，他報(bào)告的題目是：需求.回應(yīng).公正—高院審判業(yè)務(wù)文件實(shí)證研究。

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　　1.需求?回應(yīng)?公正——高院審判業(yè)務(wù)文件實(shí)證研究

　　■報(bào)告人：孟高飛(上海市浦東新區(qū)人民法院助理審判員)

　　我叫孟高飛，來自上海市浦東新區(qū)人民法院。作為一名一直在基層工作的作者，來和大家作學(xué)術(shù)交流，我深感榮幸，同時(shí)也心懷忐忑。發(fā)言的不當(dāng)之處，請多予建議和批評。

　　我發(fā)言的題目是《高院審判業(yè)務(wù)文件實(shí)證研究》。

　　首先作個(gè)選題說明。目前各地高院均在制發(fā)審判業(yè)務(wù)文件，統(tǒng)一、規(guī)范轄區(qū)法院同類案件的裁判標(biāo)準(zhǔn)。審判業(yè)務(wù)文件的數(shù)量之多、范圍之廣、對當(dāng)事人權(quán)益影響之巨，已不遜于同期最高法院出臺(tái)的司法解釋。比如，截至2013年3月，上海高院制發(fā)的尚在適用的審判業(yè)務(wù)文件計(jì)有463件，而1997至2009年間，最高法院發(fā)布的司法解釋性文件才305件。審判業(yè)務(wù)文件已經(jīng)成為法治建設(shè)的重要影響力量。存在未必合理，作為頗具中國特色的司法現(xiàn)象，審判業(yè)務(wù)文件有著怎樣的存在背景、實(shí)際制發(fā)情況如何、怎樣予以規(guī)范等，已成為不容忽視的法學(xué)命題。

　　文章第一部分，從需求的角度，論述審判業(yè)務(wù)文件存在的基礎(chǔ)。學(xué)界對最高法院的司法解釋研究較多，而對各地高院的審判業(yè)務(wù)文件著墨較少，偶有涉及也多持批評態(tài)度。對審判業(yè)務(wù)文件作否定評價(jià)，符合中央中心主義法學(xué)觀的邏輯，但這些批評未能改變它的存在。正是契合了不同主體的共同需求，審判業(yè)務(wù)文件才活生生的存在著。其一，從法律制定者角度看?；诙嘀卦?，現(xiàn)有立法存在較大程度的原則性、模糊性和不周延性，影響了對案件裁判的直接指引。而社會(huì)糾紛不以法無明文規(guī)定而不產(chǎn)生，法官不能以法無明文規(guī)定而不裁判。因此，立法者期盼或者默許各地高院在為轄區(qū)法院提供裁判規(guī)范方面有所作為。其二，從法律實(shí)施者角度看。一方面，限于多種歷史條件，現(xiàn)有法官的整體業(yè)務(wù)素養(yǎng)還不是很高，與復(fù)雜多變的矛盾糾紛化解之間還有一定距離，但他們同時(shí)承受著案多人少的巨大壓力。專業(yè)素養(yǎng)的有限和個(gè)案分配時(shí)間的不足，使得法官缺乏足夠的智識(shí)和精力在應(yīng)然層面上根據(jù)正義、法理、良知作出裁判。法官作為法律的專門實(shí)施者，對高院提供具體的裁判指導(dǎo)意見充滿期盼。其三，從法律消費(fèi)者角度看。近年來，法院每年收案量的持續(xù)攀升和案件上訴率的居高不下，反映民眾法制意識(shí)的覺醒和對司法定分止?fàn)幑δ艿钠谂?。高院?yīng)當(dāng)為轄區(qū)法院快速、高質(zhì)結(jié)案提供智識(shí)支撐，及時(shí)回應(yīng)法律消費(fèi)者的需求。其四，從法律適用的地理空間角度看。全國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展很不平衡，城鄉(xiāng)、區(qū)域、行業(yè)發(fā)展差距仍在擴(kuò)大。民眾司法需求不一致，導(dǎo)致司法發(fā)展不平衡。面對這一客觀現(xiàn)實(shí)，相關(guān)立法存在一定程度的模糊和空白實(shí)屬理性的次優(yōu)選擇。這就要求高院結(jié)合本地實(shí)際，在法律框架內(nèi)制定適宜于本區(qū)域的司法標(biāo)準(zhǔn)。

　　作為對各方共同需求的回應(yīng)，各地高院制發(fā)了大量的審判業(yè)務(wù)文件。文章第二部分詳細(xì)描述了具體的制發(fā)狀況和存在的缺陷。審判業(yè)務(wù)文件整體制發(fā)情況，一是關(guān)涉范圍廣泛，涵蓋法院主要職能。比如上海高院現(xiàn)存463件審判業(yè)務(wù)文件大致可分十二類，其中民事類77件、刑事類77件、執(zhí)行類70件、商事類50件等。需要額外說明的是，這些文件長短不一，長則二三十條，短則五條八條。二是內(nèi)容全面豐富，回應(yīng)一線多樣需求。既涉及程序性事項(xiàng)，也涉及實(shí)體性內(nèi)容，并以后者居多。既有抽象的規(guī)范性審判業(yè)務(wù)文件，也有針對個(gè)案的具體性審判業(yè)務(wù)文件，前者占絕大部分。三是年度分布不均，折射基層需求的起伏。如2007至2012年六個(gè)年度內(nèi)，制發(fā)數(shù)分別為42件、45件、37件、34件、28件、31件。審判業(yè)務(wù)文件所存缺陷：從內(nèi)容上看，審判業(yè)務(wù)文件存在多個(gè)方面的瑕疵，如變更現(xiàn)行法律，僭越立法機(jī)關(guān)職權(quán);部門“各自為政”，內(nèi)容時(shí)有相左;修訂廢止遲緩，阻礙審判實(shí)踐發(fā)展等。具體例證，在此不再一一列舉。從形式上看，審判業(yè)務(wù)文件也存在一些不足，如制發(fā)主體多元，尤其是以內(nèi)設(shè)部門名義發(fā)布，影響了質(zhì)量和權(quán)威;文號和文體使用極不規(guī)范，所用文體竟有21種之多，顯得過于隨意;正式公開程度不高，限制了實(shí)際作用的發(fā)揮;起始適用時(shí)間不明，引發(fā)了一些不必要的爭議。

　　針對前述存在的缺陷，文章第三部分從實(shí)體與程序兩個(gè)維度，論證如何對審判業(yè)務(wù)文件進(jìn)行規(guī)范。實(shí)體上，要尋找司法標(biāo)準(zhǔn)地區(qū)差異與全國統(tǒng)一的平衡。指出，審判業(yè)務(wù)文件反映司法經(jīng)驗(yàn)和司法理性，當(dāng)然帶有地方性。法制統(tǒng)一是整體法律秩序的內(nèi)在統(tǒng)一，不排斥地方具體標(biāo)準(zhǔn)的差異。司法地方保護(hù)危害的實(shí)質(zhì)不在于裁判標(biāo)準(zhǔn)的地方差異，而在于地方標(biāo)準(zhǔn)的不確定和不可預(yù)測。進(jìn)而提出審判業(yè)務(wù)文件的四項(xiàng)制發(fā)原則。實(shí)體上，還要把握不同地區(qū)、不同時(shí)期、不同案件類型語境下，司法權(quán)能動(dòng)與克制的辯證關(guān)系。在城市或經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，在社會(huì)平穩(wěn)和正常時(shí)期，在刑事類案件中，審判業(yè)務(wù)文件的制發(fā)空間較小，司法權(quán)應(yīng)更為克制。而在相對應(yīng)的地區(qū)、時(shí)期、案件類型下，審判業(yè)務(wù)文件的制發(fā)可更能動(dòng)。

　　程序上，一是要堅(jiān)持四項(xiàng)制發(fā)原則，即經(jīng)審判委員會(huì)通過原則、不違反法律規(guī)定原則、向社會(huì)公開原則和回應(yīng)實(shí)踐需求原則。二是要規(guī)范制發(fā)程序，從立項(xiàng)、起草、論證、發(fā)布等環(huán)節(jié)加以規(guī)制。三是明確適用方式。效力上，僅供裁判時(shí)參照，不得在裁判文書中直接援引。溯及力上，區(qū)分與相應(yīng)法律規(guī)定的不同關(guān)系，而確定溯及力的有無。四是完善三項(xiàng)后備機(jī)制。包括向最高法院和同級人大常委會(huì)的備案審查機(jī)制、對審判業(yè)務(wù)文件的異議修廢機(jī)制、向司法解釋的適時(shí)轉(zhuǎn)化機(jī)制。

　　文章最后草擬一份關(guān)于規(guī)范審判業(yè)務(wù)文件制發(fā)的司法解釋(建議稿)，供相關(guān)部門參考。

　　有一句話，大意是說一個(gè)民族的生活創(chuàng)造了它的法制，而法律人創(chuàng)造的僅僅是關(guān)于法制的理論。用這句話作為結(jié)語，顯得有些偏頗，但地方司法實(shí)踐對國家法治建設(shè)的影響，應(yīng)當(dāng)引起更多的關(guān)注和重視了。謝謝大家!

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　　■評論人：賀小榮(最高人民法院司法改革辦公室主任)

　　非常高興，非常榮幸能夠參加第八屆中國法學(xué)青年論壇。司法權(quán)力運(yùn)行機(jī)制改革在年初就被確定為中央政法委要推進(jìn)的四項(xiàng)改革之一，也是今明兩年人民法院需要重點(diǎn)推進(jìn)的三大改革任務(wù)之一。這次我能參加此次論壇，能夠親自聆聽各位青年才俊對司法權(quán)力運(yùn)行機(jī)制改革的思考，對我來講受益匪淺。

　　孟高飛法官的論文，關(guān)于高院審判業(yè)務(wù)文件實(shí)證研究，選題非常好。前幾年在人民法院面對金融危機(jī)的宏大背景下，各地法院出臺(tái)了大量的文件，這些帶有審判業(yè)務(wù)指導(dǎo)性質(zhì)的文件，有其存在的必要性和合理性。對這些文件的價(jià)值和功能，我覺得孟高飛在論文當(dāng)中做了非常清晰的分析和研究。在第一部分，他從當(dāng)前立法的粗疏，法官職業(yè)化的要求，各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡以及廣大人民群眾對法律的需求等四個(gè)方面分析了當(dāng)前高級法院制訂審判業(yè)務(wù)文件的必要性與合理性。接下來孟高飛法官又結(jié)合上海高院的審判業(yè)務(wù)文件制作情況，分析了當(dāng)前審判業(yè)務(wù)文件存在的問題，包括制定主體的多元，以及在一些法律問題上的擴(kuò)張等等。最后對審判業(yè)務(wù)文件發(fā)展方向從兩個(gè)方面做了分析。

　　這篇文章對各省高級人民法院的分析論證是相當(dāng)充分的，要說不足，主要是作者對下一步各高級法院審判業(yè)務(wù)類文件的發(fā)展方向的論述值得商榷。我們在這里回顧一下最高法院對各高院和地方各級法院制作審判業(yè)務(wù)類文件的態(tài)度發(fā)生變化的過程。最高人民法院曾經(jīng)有一個(gè)61號文件，就是如何處理上下級法院業(yè)務(wù)指導(dǎo)關(guān)系，在這個(gè)文件中明確規(guī)定，各高級人民法院可以根據(jù)審判業(yè)務(wù)的需求，制定一些審判業(yè)務(wù)指導(dǎo)性文件，但是不得與現(xiàn)行的法律和司法解釋相抵觸，如果有抵觸，最高法院可以責(zé)令修正。到了2012年，情況發(fā)生了一個(gè)變化，全國人大工作報(bào)告中要求最高法院和各高級法院清理一些司法解釋和司法解釋類文件。據(jù)此，最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合下發(fā)了2012年2號文件，在這個(gè)文件中明確指出地方各級法院不得再制訂司法解釋性質(zhì)的文件。也就是說所有的審判業(yè)務(wù)類文件，如果帶有司法解釋性質(zhì)，那么它就是要清理的范圍，不允許再做。如果各級法院在審判業(yè)務(wù)當(dāng)中，遇到實(shí)際問題，可以向最高人民法院請示，不主張各高院自行制定司法解釋類文件，所以從這個(gè)角度來講，孟高飛后面的建議，完善式和修補(bǔ)式的建議，不足以解決現(xiàn)有問題。

　　要解決各高級法院制定審判業(yè)務(wù)類文件的問題，實(shí)際上就是要解決法制統(tǒng)一的問題，也就是要解決判案標(biāo)準(zhǔn)的一元化和多元化的問題。近年來我們意識(shí)到一個(gè)非常重要的問題，就是我們在司法實(shí)踐中，到底應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持司法標(biāo)準(zhǔn)的一元化還是司法標(biāo)準(zhǔn)的多元化。同時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)對我國四級法院的職能定位進(jìn)行研究，基層法院應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)解決事實(shí)爭議問題，努力實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了;中級法院應(yīng)當(dāng)確保法律適用正確，實(shí)現(xiàn)終審判決的價(jià)值和功能;高級法院重點(diǎn)在于監(jiān)督轄區(qū)內(nèi)法律的正確實(shí)施;最高法院應(yīng)當(dāng)確保國家法制的統(tǒng)一。只有在四級法院職能定位明確之后，伴隨著司法地方化與行政化的逐步解決，高級法院制作審判業(yè)務(wù)類文件的問題才可能從根本上予以解決。

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2.行政訴訟協(xié)調(diào)和解運(yùn)行機(jī)制改革之進(jìn)路——從行政訴訟協(xié)調(diào)和解“類博弈”著眼

　　■報(bào)告人：胡雯欣(廣東省惠州市惠城區(qū)人民法院助理審判員)

　　尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、專家、學(xué)者，朋友，大家上午好!非常感謝組委會(huì)給我這次報(bào)告的機(jī)會(huì)。我能在這里向大家匯報(bào)我在行政訴訟協(xié)調(diào)和解方面的一點(diǎn)粗淺思考，實(shí)在是十分的榮幸!今天，我匯報(bào)的題目《行政訴訟協(xié)調(diào)和解運(yùn)行機(jī)制改革之進(jìn)路——從行政訴訟協(xié)調(diào)和解“類博弈”著眼》，匯報(bào)有兩個(gè)方面的內(nèi)容。

　　第一方面是關(guān)于為什么會(huì)選這個(gè)論題。因?yàn)槲沂腔葜菔谢莩菂^(qū)法院研究室的一名助理審判員，在法院既從事理論研究工作，又從事審判實(shí)務(wù)工作。這樣一個(gè)特殊的崗位，讓我有機(jī)會(huì)將理論與實(shí)踐相結(jié)合。在工作中，我發(fā)現(xiàn)，行政訴訟不同于普通的民事訴訟，行政相對人到法院進(jìn)行行政訴訟的最終目的并不像《秋菊打官司》中的秋菊那樣僅僅是為了“討個(gè)說法”而已，絕大多數(shù)的時(shí)候，他們只是渴望問題能夠得到實(shí)質(zhì)的解決。因此，我想，如果能夠在行政訴訟真正建立一種制度，使其更好地發(fā)揮對行政審判職能的促進(jìn)作用，真正實(shí)現(xiàn)化解“官”民矛盾、達(dá)到多方利益共贏、促進(jìn)社會(huì)和諧的行政訴訟目的該多好啊。于是我將注意力轉(zhuǎn)移到了對在我院行政訴訟的司法實(shí)踐中存在的行政訴訟協(xié)調(diào)和解現(xiàn)象的考量，結(jié)果我發(fā)現(xiàn)雖然行政訴訟協(xié)調(diào)和解本身就是一種對策論方法，其本質(zhì)就是一項(xiàng)從對抗走向合作的協(xié)議，是通過協(xié)調(diào)、和解，從而有效實(shí)現(xiàn)利益的多贏的一項(xiàng)制度。所以，我從行政訴訟協(xié)調(diào)和解“類博弈”的角度寫了這篇文章，希望起到拋磚引玉的作用，讓理論界和實(shí)務(wù)界更加重視行政訴訟協(xié)調(diào)和解制度的合法化、制度化、規(guī)范化、程序化問題，從而為在行政訴訟中真正確立行政訴訟協(xié)調(diào)和解制度作出不懈的努力和探索。

　　第二方面是向大家匯報(bào)我論文的主要內(nèi)容。我的論文基本思路是通過現(xiàn)狀分析的方式來提出問題，再在這個(gè)基礎(chǔ)上借鑒博弈論的理念進(jìn)行解讀并提出改進(jìn)的思路，最后提出解決問題的現(xiàn)實(shí)路徑。

　　文章的第一部分是：問題檢視：行政訴訟協(xié)調(diào)和解——“禁調(diào)”之外的現(xiàn)實(shí)。文章開頭分析了雖然我國行政訴訟法有“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”的禁止性規(guī)定，但法院明里暗里地采取在行政訴訟中的原、被告之間進(jìn)行斡旋、疏導(dǎo)，促進(jìn)雙方溝通、協(xié)商，采取以案外“協(xié)調(diào)”、“和解”的做法促使行政主體和行政相對方和解，最后以原告撤訴的方式結(jié)案的現(xiàn)象大量存在。根據(jù)最高法院工作報(bào)告的數(shù)據(jù)，自1990年《行政訴訟法》實(shí)施以來至2012年，各級法院一審行政案件中和解撤訴率從未低于30%(見圖1)，也就是說，在全國一審審結(jié)的行政訴訟案件中，約有1/3到1/2的數(shù)量不是通過行政訴訟法規(guī)定的判決方式處理，而是以“和解撤訴”的方式結(jié)案。然而，當(dāng)前法院運(yùn)用協(xié)調(diào)和解的方式處理行政訴訟案件面臨著一些現(xiàn)實(shí)的問題，影響了其功能與積極作用的充分發(fā)揮，具體而言，主要存在以下幾個(gè)方面的突出問題：1、悖離：行政案件在協(xié)調(diào)和解中存在“變相和解”，有違協(xié)調(diào)和解的初衷，其已經(jīng)被異化為權(quán)力壓制權(quán)利、權(quán)利向權(quán)力妥協(xié)的工具，其過程更像一場訴訟中的交易?；厥盏恼{(diào)查問卷也在一定程度上印證了存在“變相和解” (見圖2、圖3);2、缺失：協(xié)調(diào)和解制度缺乏有力的法律依據(jù)，和解協(xié)議缺少法律強(qiáng)制力，當(dāng)事人缺乏瑕疵和解協(xié)議的救濟(jì)途徑;3、錯(cuò)位：協(xié)調(diào)和解制度功能定位欠缺，片面追求“案結(jié)事了”的價(jià)值功能，弱化了司法監(jiān)督行政的功能;4、失范：協(xié)調(diào)和解程序的規(guī)范化程度不高，適用的程序并沒有明確和統(tǒng)一的程序規(guī)范，在程序上除了協(xié)調(diào)和解機(jī)制的啟動(dòng)過于隨意，尚存在學(xué)者概括的“過程不夠透明，程序有欠規(guī)范，結(jié)果不甚公開”等問題。

　　文章的第二部分是：問題解碼：行政訴訟協(xié)調(diào)和解“類博弈”的解讀及改進(jìn)的思路。下面闡述了兩個(gè)問題：第一點(diǎn)是，理論解讀：行政訴訟協(xié)調(diào)和解的“類博弈”解讀。從博弈論的角度來看，行政訴訟協(xié)調(diào)和解制度的形成實(shí)際上就是法院、行政機(jī)關(guān)、行政相對人經(jīng)過多次重復(fù)博弈逐步確立起來的，具有博弈的基本特征：1、場景支撐：行政訴訟協(xié)調(diào)和解“類博弈”的群體性，即“類博弈”的場景是只要不是魯濱遜的世界，而在行政訴訟協(xié)調(diào)和解中，法官——原告——被告也就在行政訴訟協(xié)調(diào)和解中構(gòu)成了一個(gè)群體，從而使得行政訴訟協(xié)調(diào)和解具有了博弈的場景支撐。2、運(yùn)行條件：行政訴訟協(xié)調(diào)和解“類博弈”的互動(dòng)性，即行政訴訟協(xié)調(diào)和解主體根據(jù)己方掌握的包括審判權(quán)運(yùn)行在內(nèi)的信息，按照法院審理案件的規(guī)則和具體的操作流程，采取具體的行動(dòng)，各自以自己的行動(dòng)影響博弈的最終結(jié)果。3、主動(dòng)迎合：行政訴訟協(xié)調(diào)和解“類博弈”的策略性，即在行政訴訟協(xié)調(diào)和解的過程中法院、原告、被告為了各自的利益采取不同的策略，已達(dá)到各自的目的，這也與博弈論中“選擇實(shí)施策略就是各有所圖，有舍有得，得為所舍”而不謀而合。4. 目標(biāo)追求、行政訴訟協(xié)調(diào)和解“類博弈”的收益，即取得的結(jié)果或收益(Receipts)，是采取策略所考量的結(jié)果。法官的收益是以高效、便捷的方式結(jié)案，做到“案結(jié)事了人和”。當(dāng)事人之間的收益具體反映在舍與得方面：原告方“舍為得”，被告方“得為舍”，原告與被告在協(xié)調(diào)和解這一場“類博弈”中均有收益，才會(huì)達(dá)成最終的和解撤訴結(jié)案的效果。第二點(diǎn)是，均衡規(guī)則：行政訴訟協(xié)調(diào)和解“類博弈”優(yōu)化改進(jìn)的路徑選擇——帕累托改進(jìn)。通過以上對行政訴訟協(xié)調(diào)和解的“類博弈”解讀可知，行政訴訟協(xié)調(diào)和解讓多元的利益主體充分參與到行政訴訟協(xié)調(diào)和解的博弈中來，通過協(xié)調(diào)、商議以合作代替對抗，在反復(fù)博弈中，尋求使各方都獲得正當(dāng)利益的最佳全贏博弈策略，使相關(guān)利益在博弈中實(shí)現(xiàn)均衡，這對社會(huì)的長期穩(wěn)定和行政訴訟制度的連續(xù)發(fā)展具有重要意義。因而，在進(jìn)行優(yōu)化改進(jìn)時(shí)，要借鑒博弈論的理念，考慮到該制度所涉及的利益主體在新制度下博弈的利益均衡，并實(shí)現(xiàn)利益多贏，只有在此基礎(chǔ)上才會(huì)建構(gòu)出有價(jià)值和可行的行政訴訟協(xié)調(diào)和解制度。所以，對行政訴訟協(xié)調(diào)和解進(jìn)行改進(jìn)的優(yōu)化選擇是進(jìn)行帕累托改進(jìn)。行政訴訟協(xié)調(diào)和解適用要形成帕累托改進(jìn)，并達(dá)到帕累托最優(yōu)，就必須做好以下三方面的工作：一是要提供博弈協(xié)議的平臺(tái)，就行政訴訟協(xié)調(diào)和解而言就是要在法律的維度內(nèi)明確行政訴訟協(xié)調(diào)和解的合法性地位。二是協(xié)作應(yīng)由利害關(guān)系各方(局中人)協(xié)商并同意。局中人是自然人的，我們默認(rèn)局中人各方均有理性，可以通過其意思表示來表達(dá)其利益需求;局中人是抽象主體的，應(yīng)由法官判斷其利益得失并加以保護(hù)，利益得以保護(hù)后視為抽象主體同意協(xié)作方案。這樣可讓局中人在行政訴訟協(xié)調(diào)和解適用中境況不更壞。此外還有確定協(xié)商的規(guī)則和程序，以保證協(xié)商的程序正當(dāng)性。三是確保協(xié)議各方切實(shí)履行協(xié)議，不會(huì)違約，并且給予瑕疵和解協(xié)議一定的救濟(jì)權(quán)。完成以上三項(xiàng)工作后適用行政訴訟協(xié)調(diào)和解，在理論上就可以實(shí)現(xiàn)帕累托改進(jìn)。

　　文章的第三部分是：實(shí)現(xiàn)路徑：“博弈”理念指導(dǎo)下行政訴訟協(xié)調(diào)和解均衡規(guī)制之具體制度設(shè)計(jì)。在該部分主要闡述了四個(gè)問題，第一點(diǎn)是，構(gòu)建博弈平臺(tái)：明確定位行政訴訟協(xié)調(diào)和解的法律地位;第二點(diǎn)是，制定博弈規(guī)則：明確行政訴訟協(xié)調(diào)和解的維度，具體而言，要確立適用行政訴訟協(xié)調(diào)和解應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則、設(shè)定行政訴訟協(xié)調(diào)和解的適用范圍。第三點(diǎn)是，規(guī)范博弈程序：行政協(xié)調(diào)和解正當(dāng)程序的設(shè)計(jì)，具體而言，要建立啟動(dòng)程序、相對調(diào)審分離的程序和和解協(xié)議的審查程序。第四點(diǎn)是，鞏固博弈成果：確保行政協(xié)調(diào)達(dá)成的和解協(xié)議切實(shí)履行及保障瑕疵和解協(xié)議救濟(jì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。由于時(shí)間關(guān)系，以上幾點(diǎn)我就不再展開，具體可以參看我的文章。

　　如何構(gòu)建行政訴訟協(xié)調(diào)和解制度從而實(shí)現(xiàn)行政訴訟協(xié)調(diào)和解在行政訴訟領(lǐng)域的“良法之治”，避免行政訴訟協(xié)調(diào)和解的偏差是本文期望解決的問題。但企圖通過一項(xiàng)技術(shù)改進(jìn)就解決行政訴訟協(xié)調(diào)和解制度所有存在的問題，顯然夸大了它的作用。既然沒有“萬能鑰匙”，那就一步一步扎實(shí)地改進(jìn)，逐步推進(jìn)該制度轉(zhuǎn)型，使之與我國行政訴訟的整個(gè)制度相協(xié)調(diào)，并能在構(gòu)建和諧社會(huì)的進(jìn)程中發(fā)揮應(yīng)有的積極作用!

　　以上是我的匯報(bào)，不當(dāng)之處，請批評指正，謝謝!

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　　■評論人：沈巋(北京大學(xué)法學(xué)院副院長、教授、博士生導(dǎo)師)

　　謝謝主持人，非常感謝主辦方能夠邀請我參加第八屆法學(xué)青年論壇，在這里能夠聆聽各位創(chuàng)新的觀點(diǎn)、創(chuàng)新視角以及真知灼見。胡雯欣法官既從事審判實(shí)務(wù)又從事理論研究，能夠針對剛才李老師提到的行政法當(dāng)中并不是一個(gè)很新的問題——行政訴訟協(xié)調(diào)和解進(jìn)行研究，提出了博弈論的視角和路徑。她作出了非常多的努力，我要向她表示致敬。

　　這篇文章有兩個(gè)亮點(diǎn)。第一是她通過調(diào)查問卷的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來揭示行政訴訟協(xié)調(diào)和解的事實(shí)。胡法官結(jié)合自己所做的問卷調(diào)查工作，特別是圖2和圖3這兩個(gè)圖，指出了存在變相和解的情形，表明了法官怎么認(rèn)識(shí)在行政訴訟和解當(dāng)中對于公共利益和對第三方利益的考慮，從而揭示了行政訴訟協(xié)調(diào)和解的一些現(xiàn)實(shí)。這種方法并不是新的，但是統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)是新的。不過，從法官回收的統(tǒng)計(jì)問卷只有15份，其結(jié)論具有多大的統(tǒng)計(jì)學(xué)意義，是值得斟酌的。

　　第二，用一種新的方法，特別是博弈論來引入到對行政訴訟協(xié)調(diào)和解的研究當(dāng)中?！靶姓V訟協(xié)調(diào)和解”是在《行政訴訟法》明確排除調(diào)解的基礎(chǔ)上，法院在和諧社會(huì)理念以及大協(xié)調(diào)、大調(diào)解的理念背景下逐步摸索出來的實(shí)踐活動(dòng)，其實(shí)質(zhì)是為了規(guī)避《行政訴訟法》的禁止性規(guī)定而提出來的概念變體，與調(diào)解沒有本質(zhì)性區(qū)別。關(guān)于行政訴訟調(diào)解、行政訴訟和解的研究應(yīng)該說是著述頗豐的。在中國知網(wǎng)上，以“行政訴訟調(diào)解”為主題的論文是278篇，其中，在文章當(dāng)中提及“博弈論”的有33篇。以“行政訴訟和解”為主題的論文是162篇，其中在文章當(dāng)中提到博弈論的有24篇。但是，有一點(diǎn)是比較明確的，在所有的搜索結(jié)果當(dāng)中，文章題目當(dāng)中出現(xiàn)博弈兩字的沒有一篇。所以，我想說，胡法官至少在她的文章題目當(dāng)中明確提到博弈，體現(xiàn)其嘗試集中用路徑研究行政訴訟協(xié)調(diào)和解的努力。這是她文章當(dāng)中我認(rèn)為的兩個(gè)亮點(diǎn)。

　　接下來，提出一些批評，希望能夠進(jìn)一步改進(jìn)文章的研究。具體而言，有以下三個(gè)方面。第一，我認(rèn)為博弈論的分析是很好的一種方法，但是博弈論的分析在文章當(dāng)中并沒有做得很徹底。比如，文章當(dāng)中提到帕累托最優(yōu)是完善行政訴訟協(xié)調(diào)和解制度的理想目標(biāo)，帕累托改進(jìn)是實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)的路徑。如果真正要將此理論予以充分運(yùn)用，就不應(yīng)該僅僅放在第二部分，作為一個(gè)前后并不是那么銜接得很緊密的內(nèi)容，松散地放在那里，而是需要進(jìn)一步結(jié)合上下文去分析。真正的分析路徑應(yīng)該是：假設(shè)當(dāng)下的行政訴訟協(xié)調(diào)和解并沒有達(dá)到帕累托最優(yōu)，那么，行政訴訟協(xié)調(diào)和解的帕累托最優(yōu)狀態(tài)是什么，是不是有一個(gè)相對明確的目標(biāo)，現(xiàn)在哪些方面存在問題，以至于沒有實(shí)現(xiàn)帕累托最優(yōu)，而帕累托改進(jìn)可以在哪些方面進(jìn)行，從而實(shí)現(xiàn)或者最大限度地接近帕累托最優(yōu)。

　　針對這些問題，還可以再設(shè)想一下。行政訴訟協(xié)調(diào)和解的各方利益主體包括法院和法官，作為原告的當(dāng)事人，可能的第三方利害關(guān)系人，以及沒有在場代表的公共利益主體。只有在對各方利益訴求進(jìn)行細(xì)致剖析之后，才能對帕累托最優(yōu)狀態(tài)進(jìn)行計(jì)算，才能對改進(jìn)余地作出評價(jià)，才能有針對性地提出具體的帕累托改進(jìn)方案。當(dāng)然每個(gè)具體案件中的帕累托最優(yōu)是需要再仔細(xì)計(jì)算的。而在行政訴訟協(xié)調(diào)和解的制度設(shè)計(jì)中，可能更需要考慮的是，哪些利益訴求是正當(dāng)?shù)?，是需要?jì)算在內(nèi)的，哪些利益訴求是明顯不正當(dāng)?shù)?，是不?yīng)予以考慮的，尤其是在制度上防止這種考慮，從而為實(shí)現(xiàn)帕累托最優(yōu)創(chuàng)造可能性。

　　在行政訴訟協(xié)調(diào)和解中，需要警惕公共利益是沒有人能夠真正代表的。因?yàn)椋谡嬲牟┺倪^程中，我們可以看到法院和法官有自己的利益訴求，行政機(jī)關(guān)有自己的利益訴求，原告也有自己的利益訴求。盡管在理論上法院、法官以及行政機(jī)關(guān)都應(yīng)該認(rèn)清和保障公共利益，但是，實(shí)際博弈過程中，真正的公共利益訴求其實(shí)沒有強(qiáng)有力的代表。而在這樣一種情況下，通過什么樣的制度設(shè)計(jì)可以保證這種公共利益的訴求得到正當(dāng)?shù)目紤]，我認(rèn)為是需要進(jìn)一步非常細(xì)致分析的。

　　例如，縱容違法行政行為而實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了的所謂和解是不應(yīng)該允許的。依法行政是最大的公共利益，但在協(xié)調(diào)和解場域之中，需要警惕沒有人代表，警惕為了案結(jié)事了而犧牲法治。如果允許這樣的博弈結(jié)果，其肯定不是帕累托最優(yōu)。當(dāng)然，并非所有的違法行政都是不能容忍、不能和解的。例如，輕微的形式瑕疵、程序瑕疵等。

　　第二，我認(rèn)為文章提出的具體制度設(shè)計(jì)建議都是有待深入研究與細(xì)化的。首先，關(guān)于行政訴訟協(xié)調(diào)和解的原則或者調(diào)解的原則。胡法官提到了一系列原則，有些原則也許是一目了然的，但有些并不是那么非常明確的。比如，有限協(xié)調(diào)原則，這個(gè)有限性意味著什么?公開透明原則，公開透明到何種程度?我們都知道，在有些西方國家存在辯訴交易，但是這些辯訴交易也并不是公開透明的。我國行政訴訟調(diào)解或者和解的公開透明究竟應(yīng)該在什么范圍內(nèi)、什么程度上實(shí)現(xiàn)，值得研究。其次，關(guān)于適用范圍。同樣需要舉出具體的可以適用和解與不可以適用和解的理由和情形。例如，文中提到“被訴行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)引發(fā)的行政案件”，這類行政案件是形形色色的。有些情形中，被訴行政機(jī)關(guān)在訴訟開始后再履行法定職責(zé)就沒有什么意義了，在這樣的情況下，有什么調(diào)解余地呢?

　　再則，涉及到和解啟動(dòng)程序的依申請和依職權(quán)的區(qū)分，我認(rèn)為沒有什么必要。在實(shí)踐中，法官接到存在調(diào)解必要性和調(diào)解余地的案子，無論當(dāng)事人是否申請，都是有可能會(huì)主動(dòng)考慮，用什么方式可以實(shí)現(xiàn)雙方的和解。在制度設(shè)計(jì)層面，可以建立一個(gè)形式上的當(dāng)事人申請前提，以便為法官主持和解或調(diào)解提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，但是，法官的實(shí)際運(yùn)作可以更加靈活一些。

　　具體制度設(shè)計(jì)當(dāng)中還有一個(gè)關(guān)于調(diào)審分離的建議。以我有限的認(rèn)知來看，這是胡法官的創(chuàng)見。但是，為什么法院的主審法官和協(xié)調(diào)人必須要分離?這是一個(gè)沒有講清楚更多理由的建議。另外，建議還提及有一些賢良公民參與協(xié)調(diào)和解。然而，這些公民參與的目的是什么，與主持法官相比各自的角色是怎樣的，又由誰來決定和解是不是應(yīng)該終止、參與的成本如何負(fù)擔(dān)等等。這些都是需要具體論證的。

　　最后，我想提提兩個(gè)小的問題。一是在文章中提出全國一審行政案件撤訴走勢圖。胡法官以此作為行政訴訟一審和解率的依據(jù)。但是，撤訴率與和解撤訴率并不是完全等同的。我認(rèn)為這個(gè)圖的引用需要再斟酌一下。二是為什么要用“類博弈”這樣一個(gè)概念。博弈是無所不在的，行政訴訟的和解就像胡法官自己論證的一樣，本身是一個(gè)博弈的過程?！邦惒┺摹边@個(gè)概念很罕見。謝謝!

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3.從難辦案件透視當(dāng)下中國司法權(quán)的運(yùn)行邏輯

　　■報(bào)告人：王國龍(西北政法大學(xué)副教授、法學(xué)博士、博士后)

　　尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師，十分感謝組委會(huì)給我這次報(bào)告論文的機(jī)會(huì)，我匯報(bào)的論文是基于今年我在雁塔區(qū)人民法院擔(dān)任助理法官時(shí)所觀察到的一個(gè)司法實(shí)踐現(xiàn)象，即情理司法在司法實(shí)踐當(dāng)中的普遍運(yùn)用。我匯報(bào)的題目是《從難辦案件透視當(dāng)下中國司法權(quán)的運(yùn)行邏輯》，現(xiàn)在，我主要從以下五個(gè)方面的內(nèi)容來匯報(bào)。

　　第一部分為本文選題的基本背景和相關(guān)問題意識(shí)。我從今年的3月份開始在雁塔區(qū)人民法院擔(dān)任助理法官，幾乎參與了法院辦案內(nèi)部的所有流程。在法院辦理案件的每個(gè)環(huán)節(jié)，我的一個(gè)深入體會(huì)則是，伴隨著當(dāng)前社會(huì)法律意識(shí)尤其是權(quán)利意識(shí)的普遍增強(qiáng)，法官們辦理案件的情景和社會(huì)環(huán)境卻越來越艱難。尤其是在一些難辦案件當(dāng)中，當(dāng)事人往往簡單地依據(jù)法律條文的相關(guān)規(guī)定或者是憑借直覺的權(quán)利意識(shí)，強(qiáng)烈地主張自己的權(quán)利應(yīng)該得到應(yīng)有的保護(hù)和落實(shí)。我們知道，權(quán)利尤其是法律上對權(quán)利的規(guī)定，要得到具體的落實(shí)，總是會(huì)受制于諸多的主客觀條件，其中，最直接的就是要受制于義務(wù)尤其是法律義務(wù)承擔(dān)者的相關(guān)義務(wù)履行能力和履行的客觀條件等。不僅如此，在許多典型的難辦案件當(dāng)中，由于沒有明確的法律可以適用、或者法律適用的結(jié)果不合情理甚至是有悖于天理，法官們更多地只能努力地通過給當(dāng)事人“講情理”的方式來努力化解社會(huì)糾紛。由此，蘇力在20世紀(jì)末曾經(jīng)刻畫過的“秋菊的困惑”，似乎已經(jīng)戲劇化地轉(zhuǎn)移到了當(dāng)前中國的法官們身上了。而在這一現(xiàn)象的背后，無疑深刻地說明了，處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的當(dāng)下中國司法權(quán)，總是搖擺于現(xiàn)代技術(shù)性司法權(quán)的運(yùn)行邏輯、傳統(tǒng)情理性司法權(quán)的運(yùn)行邏輯和政法思維司法權(quán)的運(yùn)行邏輯三者之間。

　　第二部分為對難辦案件當(dāng)中技術(shù)型司法權(quán)威困境的分析。從現(xiàn)代技術(shù)性司法權(quán)的運(yùn)行要求上而言，法官在辦理案件當(dāng)中，主要承擔(dān)的司法職責(zé)就是清晰地界定糾紛雙方在法律上的權(quán)利和義務(wù)，“嚴(yán)格地適用法律”而非“通過自由裁量”來辦理案件，這乃是法治社會(huì)對司法權(quán)運(yùn)行的一個(gè)基本要求。現(xiàn)代技術(shù)性司法權(quán)的運(yùn)行邏輯之所以重要，其原因就在于，國家對社會(huì)糾紛的解決既需要依據(jù)權(quán)威性的法律，也需要依托一個(gè)具有相對獨(dú)立性地位的法院來承擔(dān)。然而，在當(dāng)下中國法院的日常司法活動(dòng)中，技術(shù)型司法權(quán)威在難辦案件當(dāng)中卻呈現(xiàn)出諸多的困境，既包括法治社會(huì)中技術(shù)性司法展開所面臨著的一般性困境，也包括處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期中國司法權(quán)運(yùn)行當(dāng)中技術(shù)性司法展開所面臨著的某些特殊性困境。

　　其中，技術(shù)性司法權(quán)運(yùn)行的運(yùn)行，所面臨著的一般性困境主要表現(xiàn)為以下的三個(gè)基本方面：嚴(yán)格法律適用當(dāng)中技術(shù)性司法的困境、自由裁量當(dāng)中恣意司法的困境和司法政治化當(dāng)中政治性司法的困境。首先，嚴(yán)格法律適用當(dāng)中的技術(shù)性司法不可避免地陷入到法律教條主義的困境當(dāng)中，技術(shù)型司法權(quán)威從而無法保障法律實(shí)效性的實(shí)現(xiàn);其次，自由裁量當(dāng)中的技術(shù)性司法不可避免地陷入到恣意司法的困境當(dāng)中;最后，司法政治化當(dāng)中的技術(shù)性司法不可避免地陷入到政治性司法的困境當(dāng)中。

　　而中國技術(shù)性司法權(quán)運(yùn)行的展開，所面臨著的特殊性困境主要表現(xiàn)為以下的三個(gè)基本方面：基于現(xiàn)代技術(shù)性司法展開所需要的法律內(nèi)在理性缺失的困境，基于公正解決社會(huì)糾紛所需要的司法參與性不足的困境，以及基于司法與政治相對分離所需要的自主性司法權(quán)威式微的困境。首先，現(xiàn)代技術(shù)性司法的展開往往是建立在法律體系自身具備相對充分的內(nèi)在理性基礎(chǔ)之上的，而具有中國特色社會(huì)主義法律體系的形成，乃是通過“法律移植型”和“政府推進(jìn)型”的立法機(jī)制來完成的。由此，技術(shù)性司法在中國的展開，也就不可避免地陷入到社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期中國法律在內(nèi)在理性層面缺失的困境當(dāng)中。其次，司法要實(shí)現(xiàn)對社會(huì)糾紛的公正解決，既需要堅(jiān)持在憲法和法律框架之下展開技術(shù)性司法和自由裁量，也需要堅(jiān)持在充分司法參與性基礎(chǔ)之上，展開以達(dá)成“共識(shí)”為目標(biāo)的程序主義法律理性論辯。由于處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的價(jià)值多元性和社會(huì)利益沖突的結(jié)構(gòu)性，基于公正解決社會(huì)糾紛所需要的司法參與性往往陷入到嚴(yán)重不足的困境當(dāng)中。最后，司法的權(quán)威性最終應(yīng)該來源于憲法和法律的權(quán)威性，技術(shù)型司法的權(quán)威乃是一種擁有自主性的司法權(quán)威，但處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國司法往往具有高度的政治性。由此，基于司法與政治相對分離所需要的自主性司法權(quán)威，其不可避免地陷入到不斷“式微”的困境當(dāng)中。

　　第三部分為對難辦案件當(dāng)中的情理型司法進(jìn)行分析。在難辦案件當(dāng)中，情理型司法主要是作為糾紛解決的現(xiàn)實(shí)司法策略來加以展開的，即在難辦案件當(dāng)中，當(dāng)法官們面對當(dāng)事人“據(jù)‘法’力爭”式的權(quán)利主張和利益訴求時(shí)，總是在“法律之外”努力地給當(dāng)事人講“情理”。具體而言，在當(dāng)下中國法院尤其是基層法院的司法實(shí)踐當(dāng)中，作為一種現(xiàn)實(shí)的司法策略，難辦案件當(dāng)中情理型司法所依據(jù)的情理性司法知識(shí)，發(fā)揮著極其重要甚至是主導(dǎo)性作用的原因，集中體現(xiàn)在以下的三個(gè)基本方面：

　　其一，情理型司法是彌補(bǔ)技術(shù)型司法權(quán)威公信力不足的現(xiàn)實(shí)選擇。從法院和法官自身所掌握的有限司法資源來看，諸多的難辦案件表明，由于嚴(yán)重缺乏解決糾紛所需要的相關(guān)資質(zhì)和司法條件，為使雙方當(dāng)事人能夠接受某種可行的現(xiàn)實(shí)糾紛解決方案，也不得不普遍采用情理性的司法知識(shí)來化解社會(huì)矛盾，平衡各種復(fù)雜的利益沖突。

　　其二，情理型司法是增強(qiáng)司法社會(huì)參與性的現(xiàn)實(shí)選擇。在當(dāng)下中國司法所面臨著的公信力不足社會(huì)背景下，在難辦案件當(dāng)中，法官為克服或者最大程度地降低當(dāng)事人對判決抵制情緒的出現(xiàn)，情理型司法在倚重參與性司法的基礎(chǔ)上，也大量地采取了傳統(tǒng)情理性司法知識(shí)來展開說理。由于其所發(fā)揮的社會(huì)效果非常顯著，從而備受法官的青睞。

　　其三，情理型司法是提升司法自主性權(quán)威的現(xiàn)實(shí)選擇。在情理型司法當(dāng)中，法院和法官可以努力地借助于各種可能的利益衡量手段，并通過司法程序來強(qiáng)化對社會(huì)危機(jī)和司法風(fēng)險(xiǎn)的管控，以最大可能地彌補(bǔ)和消除給當(dāng)事人和社會(huì)所帶來的正面沖擊。

　　第四部分為對難辦案件當(dāng)中中國司法權(quán)運(yùn)行邏輯的一個(gè)反思。在當(dāng)下中國司法權(quán)的運(yùn)行實(shí)踐當(dāng)中，難辦案件當(dāng)中所折射出的技術(shù)型司法權(quán)威的困境和情理型司法策略的現(xiàn)實(shí)運(yùn)用，無疑既說明了技術(shù)性司法權(quán)的運(yùn)行邏輯和參與性司法權(quán)的運(yùn)行邏輯兩者之間，所存在著的緊張對立甚至相互沖突的現(xiàn)狀，也映證了當(dāng)下中國的法官們正深陷于“秋菊的困惑”當(dāng)中。而在這一現(xiàn)象的背后，所呈現(xiàn)出的則是當(dāng)下中國技術(shù)性司法權(quán)的運(yùn)行邏輯所面臨著了諸多亟需梳理乃至重新建構(gòu)的難題。概括而言，集中體現(xiàn)為以下的三個(gè)方面：

　　其一，司法權(quán)的運(yùn)行糾結(jié)于“法律性”與“非法律性”之間緊張對立的二元困境。司法權(quán)運(yùn)行的法律性和現(xiàn)有社會(huì)中的倫理道德之間，總是存在著相互沖突甚至是矛盾性的一面。由此，在難辦案件當(dāng)中，要實(shí)現(xiàn)對社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期法律和倫理道德之間相互沖突的整合，往往只能借助于超越倫理道德性的法律性司法權(quán)才能實(shí)現(xiàn)。然而，難辦案件當(dāng)中以司法的法律性來超越司法的非法律性，卻進(jìn)一步加劇了司法權(quán)行使當(dāng)中法律與倫理道德之間的緊張對立，并由此帶來非法律性自由裁量的普遍運(yùn)用。

　　其二，司法審判權(quán)的行使呈現(xiàn)出“決定的恣意性”與“合意的貧困化”兩個(gè)極端。司法審判對糾紛解決的現(xiàn)實(shí)過程，往往取決于糾紛自身的狀況性和糾紛可能所具備的規(guī)范性兩個(gè)不同的要素。與之相對應(yīng)，審判也呈現(xiàn)出兩種不同的主要類型：“依據(jù)規(guī)范決定性”的職權(quán)主義審判和“依據(jù)當(dāng)事人合意性”的協(xié)商型審判。然而，在當(dāng)下我國職權(quán)主義的司法審判模式當(dāng)中，審判對糾紛的解決所呈現(xiàn)出的乃是“決定的恣意性”和“合意的貧困化”兩個(gè)不同極端，程序主義審判的司法原則往往發(fā)揮不了應(yīng)有的作用。

　　其三，司法權(quán)的具體配置陷入到“集中”與“分散”式二元格局的困境。在應(yīng)對司法的政治化現(xiàn)象當(dāng)中，技術(shù)性司法權(quán)的運(yùn)行邏輯往往被司法的政治性所支配，從而難以充分彰顯技術(shù)性司法的自主權(quán)威性。從司法權(quán)配置的歷史經(jīng)驗(yàn)來看，作為國家重要權(quán)力形態(tài)之一的司法權(quán)，大致經(jīng)歷了一個(gè)從“分散”行使到“集中”行使的歷史演變。在我國司法權(quán)的具體配置上，政法傳統(tǒng)當(dāng)中的司法權(quán)配置一直就呈現(xiàn)出“集中”和“分散”式的二元格局。

　　第五部分為結(jié)論部分。在當(dāng)下中國司法的實(shí)踐當(dāng)中，正是由于技術(shù)型司法權(quán)威所面臨著的諸多困境，情理型司法作為一種現(xiàn)實(shí)的司法策略才被法官們所普遍采用。由此，“秋菊的困惑”自然也就發(fā)生到了中國的法官們身上了。然而，從現(xiàn)代司法權(quán)運(yùn)行的要求上而言，當(dāng)下中國技術(shù)性司法權(quán)的運(yùn)行邏輯，不能總是被情理性司法權(quán)運(yùn)行邏輯和政法思維司法權(quán)運(yùn)行邏輯所支配。否則，現(xiàn)代技術(shù)型司法的權(quán)威，也就難以最終樹立。

　　以上就是我的匯報(bào)，不當(dāng)之處，敬請各位領(lǐng)導(dǎo)和老師批評指正，謝謝!

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　　■評論人：葛洪義(中國法理學(xué)研究會(huì)副會(huì)長，華南理工大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師)

　　謝謝主辦單位的邀請，感謝他們做了一個(gè)很有意思的安排。因?yàn)閳?bào)告人王國龍博士是我的碩士研究生學(xué)生，也是我曾經(jīng)的同事。他今天提交的論文，在我看來，有兩點(diǎn)非常值得注意：第一，他提出了一個(gè)非常有意思的論題，即過去法官給當(dāng)事人講“法”，當(dāng)事人給法官講“情理”;而現(xiàn)在，法官給當(dāng)事人開始講“情理”，當(dāng)事人則開始給法官講“法”。這反映出作者在觀察現(xiàn)實(shí)問題過程中具有一定的理論敏銳性、敏感性。第二，剛才主持人也談到了，即報(bào)告人分析了司法活動(dòng)如何從技術(shù)性司法轉(zhuǎn)換到情理性司法的過程。這個(gè)分析也是具有啟發(fā)性的。他注意到專業(yè)化的司法今天遇到很多現(xiàn)實(shí)的困難，這些困難迫使法官運(yùn)用情理性司法的方式來彌補(bǔ)、調(diào)整、平衡。左右這樣一個(gè)轉(zhuǎn)換過程或者協(xié)調(diào)過程的，則是國家政治性力量，從而顯示出政治因素對司法過程的影響。他的推導(dǎo)過程也是很有意思的。

　　這篇文章的特點(diǎn)在于從理論角度“說明”現(xiàn)實(shí)問題，作者并不想證明采取什么措施或者實(shí)施一個(gè)什么樣的對策，能夠解決這個(gè)問題，不是去尋求對策，而是進(jìn)行闡釋，是想求得一種理解，即為什么中國司法會(huì)出現(xiàn)這樣一種變化。尤其是難辦案件中。他所謂難辦案件，專指法律沒有規(guī)定的或者依照法律規(guī)定處理明顯不適當(dāng)?shù)陌讣?。我認(rèn)為他的論文寫得不錯(cuò)，不過，他提出的問題似乎還可以進(jìn)一步深化。

　　第一個(gè)問題，從選題來說，從法官向當(dāng)事人講法，變成了當(dāng)事人對法官講法的現(xiàn)象，在我們國家，這種現(xiàn)象是不是真相的，是一個(gè)表象還是實(shí)際情況?或者可以理解為它本身就是我們國家司法的政治性或者政治性司法的一個(gè)特點(diǎn)的反映，也就是在這樣一個(gè)過程中，反映出來的是政治性司法的特點(diǎn)，是政治性因素迫使法官必須給當(dāng)事人講情理，還是講情理有助于案件的解決?這是兩個(gè)不同的問題。而且，如果確實(shí)如此，在法庭上當(dāng)事人努力給法官講依法辦事，法官給當(dāng)事人說如何按照情理處理問題，如果這種現(xiàn)象是真的，就要弄清楚，他們?yōu)槭裁催@樣說?一個(gè)以執(zhí)行法律為職責(zé)的法官，為什么一定要給要給當(dāng)事人講情理?我們知道，從新中國成立以來，由于政治因素的影響，干部說話，經(jīng)常說的跟干的不一樣，干的跟想的不一樣，在這樣一種情況下，法官希望表達(dá)出來的東西和背后的真實(shí)意思可能不完全是一樣的。我們可以探討，公開場合下，法官為什么要這么說?這就是一個(gè)問題，它背后究竟折射的是什么東西，我覺得折射出來的東西作為一個(gè)主題進(jìn)一步深化，或許還有一些新的、更值得討論的問題。

　　從技術(shù)性司法到情理性司法這樣一個(gè)過程，在報(bào)告人看來技術(shù)性私法在面對難辦案件的時(shí)候，也就是無法可依的，或者結(jié)果產(chǎn)生不公正的時(shí)候，這種案件法官要進(jìn)入自由裁量。這樣，就會(huì)導(dǎo)致不公正。在我們的理解上，這是司法領(lǐng)域普遍存在的問題，在這里面有兩個(gè)問題。第一個(gè)問題是法官并不是從來都依照法律處理案件的，歷史上總是先有法官后有法律，今天的司法很大程度上是法官處理案件時(shí)形成的司法慣例的沿襲，所以，是不是一定要把你說的內(nèi)在、理性的法律作為司法的前提或者你所說的技術(shù)性司法的前提，我對此多少有點(diǎn)懷疑，這點(diǎn)是需要注意的問題。

　　第二個(gè)問題，我們所說的政治性這樣一種情況，它究竟是原因還是結(jié)果，你似乎把它當(dāng)成一種結(jié)果，在我看來，可能它還是原因，是作為原因談更清楚，還是作為結(jié)果談的更清楚，還需要再考慮一下。你同時(shí)提出來，法官愿意花多點(diǎn)時(shí)間聽當(dāng)事人的想法，我覺得我們的法官比過去花的時(shí)間多一點(diǎn)是兩個(gè)原因，一是當(dāng)事人要敗訴，所以花多一點(diǎn)時(shí)間跟當(dāng)事人談?wù)劊硗庖粋€(gè)原因是法官事情不多。我們討論這個(gè)問題一定要看到我們法院，我們的法官，我們司法的政治現(xiàn)象的深刻背景，看到法官審理案件要講法律效果、社會(huì)效果、政治效果統(tǒng)一的時(shí)候，固然可以批評他們，實(shí)際上在我看來，法官的這種做法也是對我們國家司法環(huán)境的一種制度性反應(yīng)，或者說，是法官基于現(xiàn)狀而形成的生存法則的一種反應(yīng)，他必須通過這種方式來獲得自己政治上生存的權(quán)利，從這個(gè)角度來考慮，對法官法院，或許可以多一份理解少一份批評，對推動(dòng)整個(gè)制度也會(huì)更有幫助。謝謝!

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4.司法公正何以看得見——關(guān)于我國審判方式的思考

　　■報(bào)告人：魏勝強(qiáng)(鄭州大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士)

　　審判方式實(shí)際上就是審理的途徑或者形式，是審判活動(dòng)區(qū)別于非審判活動(dòng)的明顯標(biāo)志。我國的審判方式，總體上可將其分為三類，即開庭方式、閉庭方式和特殊方式。開庭方式是法官在人民法院開庭審理案件的方式，最為普遍和常見。閉庭方式是不開庭而審理案件的方式，包括行政訴訟、刑事訴訟中的書面審理和民事訴訟中的徑行裁判。特殊方式盡管也可能開庭，但它因具有許多特殊因素而不同于一般的開庭或者閉庭方式，如著名的馬錫五審判方式等。這些審判方式存在的問題不容忽視。

　　一、我國當(dāng)前的審判方式不利于司法公正以看得見的方式實(shí)現(xiàn)

　　我國當(dāng)前的審判方式存在明顯的缺點(diǎn)，而不利于司法公正以看得見的方式實(shí)現(xiàn)則是它們共同的缺點(diǎn)。

　　(一)開庭方式無需當(dāng)庭宣判，難免引人質(zhì)疑

　　作為我國最基本、最主要的審判方式，開庭審理幾乎存在于所有的案件中。根據(jù)法律，第一審案件和部分第二審案件應(yīng)當(dāng)開庭審理，而且除涉及國家秘密、個(gè)人隱私、商業(yè)秘密等法律另有規(guī)定的外，都應(yīng)當(dāng)公開審理。然而，無論是法律還是司法解釋，都回避了開庭審理的案件是否需要當(dāng)庭宣判、在什么情況下必須當(dāng)庭宣判、不當(dāng)庭宣判的案件在判決上有什么要求等問題。在實(shí)踐中，當(dāng)庭判決的案件所占的比重也不高。

　　在開庭審理之后定期宣判之前，法官和當(dāng)事人都做了什么，庭審過程對案件的判決結(jié)果是否真的起作用等問題，不免讓人浮想聯(lián)翩。在這種情況下，即使判決結(jié)果公正，判決過程也總會(huì)帶有秘密的色彩。于是，嚴(yán)肅的庭審現(xiàn)場，激烈的辯論質(zhì)證，莊重的判決宣告，在人們心目中都會(huì)打折扣。

　　(二)閉庭方式偏重書面材料，具有神秘色彩

　　閉庭方式是當(dāng)前我國審判中處于輔助地位的審判方式，在不同的訴訟法當(dāng)中有不同的稱謂，如書面審理、徑行判決、不開庭審理等。

　　從訴訟法規(guī)定可以看出，我國當(dāng)前的閉庭審判方式具有三個(gè)特點(diǎn)：(1)閉庭審判只存在于第二審程序中，是開庭審判的補(bǔ)充。(2)閉庭審判的條件不夠明確，基本條件為人民法院審閱書面材料認(rèn)為事實(shí)基本清楚。(3)是否采用閉庭方式審判案件，完全取決于人民法院。而在實(shí)踐中，由于閉庭審判的上述第二、第三個(gè)特點(diǎn)的存在，導(dǎo)致其第一個(gè)特點(diǎn)走向反面，即閉庭方式在事實(shí)上已經(jīng)成為主流。

　　閉庭方式唯一的優(yōu)勢是提高效率，節(jié)約司法資源，但它的弊端很多。而閉庭方式最致命的缺陷是導(dǎo)致審判的神秘化，開庭審理、公開審判的各種優(yōu)點(diǎn)幾乎蕩然無存，留給當(dāng)事人的感覺是審判活動(dòng)全程保密，法官武斷裁判案件，當(dāng)事人質(zhì)證辯論無門，社會(huì)大眾難以監(jiān)督。

　　(三)特殊方式情形過于特殊，淡化外在標(biāo)準(zhǔn)

　　在實(shí)踐中，還存在一些以法官個(gè)人或者審判地命名的審判方式，這些審判方式往往能收到好的效果，得到司法高層的肯定和支持。從現(xiàn)有的資料看，這些審判方式主要有馬錫五審判方式、陳燕萍工作法、里心審判方式等。

　　“馬錫五審判方式”是我國第一個(gè)以個(gè)人命名的審判方式，在陜甘寧邊區(qū)產(chǎn)生過重大影響，但真正使它對我國當(dāng)前的司法產(chǎn)生重大影響卻是近幾年的事。馬錫五審判方式能夠得到推崇，具有深厚的政治色彩，被認(rèn)為是能動(dòng)司法的具體體現(xiàn)。

　　“陳燕萍工作法”是近期以個(gè)人命名的審判方法，它被認(rèn)為傳承了中華司法傳統(tǒng)的精髓，體現(xiàn)了國情條件下的社會(huì)主義司法公正觀，承載著能動(dòng)司法的時(shí)代要求，繼承和發(fā)展了馬錫五審判方式。

　　“里心審判方式”是前幾年一些報(bào)道和研究資料對福建省建寧縣里心法庭的審判活動(dòng)進(jìn)行總結(jié)而提出的審判方式。

　　通觀馬錫五審判方式、陳燕萍工作法和里心審判方式這些特殊審判方式，可以發(fā)現(xiàn)它們并沒有本質(zhì)區(qū)別，它們的共同特征在于：(1)立足基層，適于鄉(xiāng)土社會(huì)。(2)能動(dòng)司法，法官主動(dòng)辦案。(3)案情簡單，調(diào)解結(jié)案為主。(4)真情服務(wù)，換得群眾支持。(5)司法為民，政治色彩明顯。

　　從司法公正的視角看，特殊審判方式的不足有兩點(diǎn)：(1)注重實(shí)質(zhì)正義，忽視形式正義。特殊審判方式追求的是讓群眾滿意，而基層司法所面對的群眾顯然把實(shí)質(zhì)正義放在首要地位，至于形式上、程序上有什么問題，并沒有多少人關(guān)注。(2)缺乏明確標(biāo)準(zhǔn)，適用隨意性強(qiáng)。特殊審判方式實(shí)際上是靠法官堅(jiān)持司法為民、服務(wù)群眾的一片熱情而實(shí)行的，在法官應(yīng)當(dāng)做什么、應(yīng)當(dāng)怎么做等許多環(huán)節(jié)上，難以形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，任由法官隨意進(jìn)行，只有良心才是對法官最大的約束。

　　二、司法公正以看得見的方式實(shí)現(xiàn)對審判方式提出的內(nèi)在要求

　　審判方式無論怎樣改變，其根本目的應(yīng)當(dāng)是服務(wù)于審判的需要，推動(dòng)司法公正以看得見的方式實(shí)現(xiàn)。為了達(dá)到這一目的，必須關(guān)注審判中的一些內(nèi)在因素，充分發(fā)揮當(dāng)事人、法律職業(yè)共同體和法官在審判中的基本作用，并適度限制他們可能具有的不足或者對審判帶來的負(fù)面影響，使審判方式朝著實(shí)現(xiàn)司法公正的目的改進(jìn)并展示出來。我國當(dāng)前的審判給人帶來不公正的印象，主要也是因?yàn)樵谶@些方面做得不夠。

　　(一)尊重當(dāng)事人的主體地位，法官的職權(quán)服務(wù)于當(dāng)事人的權(quán)利

　　當(dāng)事人在審判中能否充分發(fā)揮其積極作用，與當(dāng)事人在審判中的地位密切相關(guān)。如果當(dāng)事人的主體地位能夠得到確認(rèn)和尊重，當(dāng)事人的積極作用就能有效發(fā)揮出來，這不但有助于促進(jìn)司法公正的實(shí)現(xiàn)，而且能使當(dāng)事人在參與過程中親眼目睹司法公正的實(shí)現(xiàn)。

　　特殊審判方式?jīng)]有發(fā)生冤假錯(cuò)案，沒有引起當(dāng)事人的不滿和社會(huì)大眾的質(zhì)疑，原因在于這些審判方式中強(qiáng)調(diào)的“司法為民”，首先要求的就是為當(dāng)事人服務(wù)，真正幫助當(dāng)事人解決實(shí)際問題，尊重當(dāng)事人的主體地位。

　　(二)發(fā)揮法律職業(yè)共同體的作用，實(shí)現(xiàn)控辯力量的平衡

　　在審判中，法律職業(yè)共同體之所以能夠促進(jìn)司法公正的實(shí)現(xiàn)，從內(nèi)在素質(zhì)上說，主要在于他們具有不同于其他社會(huì)群體的職業(yè)思維和法律技巧，能充分維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，從外在表現(xiàn)上說，主要在于他們能推動(dòng)法律論證的開展，實(shí)現(xiàn)控辯力量的平衡。

　　只有充分發(fā)揮法律職業(yè)共同體的作用，實(shí)現(xiàn)控辯力量的平衡，有效達(dá)到法律論證的結(jié)果，審判才可能是公正性的，審判的公正性才能讓當(dāng)事人和法律職業(yè)共同體看得到。

　　事實(shí)上，即使馬錫五審判方式、里心審判方式等特殊審判方式也離不開“鄉(xiāng)土社會(huì)中的法律人”的參加，這些法律人在一定程度上發(fā)揮著法律職業(yè)共同體的作用，對推動(dòng)裁判的實(shí)質(zhì)正義性，達(dá)到“案結(jié)事了”的結(jié)果，功不可沒。

　　(三)維護(hù)法官獨(dú)立審判的權(quán)力，限制法官的任性

　　我國的司法獨(dú)立指的是人民法院的獨(dú)立審判而不是法官的獨(dú)立審判，這種司法獨(dú)立的表述至少承認(rèn)了如下兩種對審判的干涉：

　　一是上級人民法院對下級人民法院的審判活動(dòng)的干涉，這種干涉最終會(huì)轉(zhuǎn)化為對法官審判的干涉。

　　二是人民法院內(nèi)部組織對法官審判的干涉，審案法官僅僅是對當(dāng)事人轉(zhuǎn)告判決結(jié)果、在判決書上署名的經(jīng)辦人。

　　司法公正以看得見的方式實(shí)現(xiàn)，更需要維護(hù)法官獨(dú)立審判的權(quán)力，使法官真正能夠通過審判而作出裁決結(jié)果，否則當(dāng)事人和法律職業(yè)共同體在法庭上的一切活動(dòng)都可能是徒勞的，法官的庭審最終淪落為一場沒有實(shí)質(zhì)意義的表演。

　　而在里心審判方式、陳燕萍工作法中，盡管沒有資料的明確表述，仍可推斷這些案件中的法官在事實(shí)上具有對案件的裁判權(quán)，因?yàn)檫@樣的案件不但無需提交上級或者審判委員會(huì)，而且上級或者審判委員會(huì)也不屑于干涉法官對這些案件的處理。

　　三、圍繞司法公正以看得見的方式實(shí)現(xiàn)改革我國審判方式的思路

　　要到達(dá)司法公正以看得見的方式實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，對我國的審判方式進(jìn)行改革可以從兩方面進(jìn)行，一方面是內(nèi)在改革，即審判方式改革必須與審判制度改革同步進(jìn)行，另一方面是外在改革，即賦予現(xiàn)有的審判方式以新的活力。

　　(一)內(nèi)在方面——與審判制度改革同步進(jìn)行

　　就我國目前的審判制度來說，對審判方式產(chǎn)生重要影響的主要三個(gè)：一是審判管理體制，它從縱向角度決定著法官在個(gè)案中是否真正擁有審判權(quán)，能否對案件當(dāng)庭宣判;二是陪審制度，它從橫向角度決定著法官的審判權(quán)在多大程度上受到制約，能否對法官的任性構(gòu)成制約;三是審判公開制度，它從根本上決定著法官的審判活動(dòng)能在多大程度上展示給當(dāng)事人和社會(huì)，司法公正能在多大程度上讓人們看得見。實(shí)施與審判方式改革同步進(jìn)行的司法制度改革，關(guān)鍵是改革審判管理體制和陪審制度，并推行公開審判制度。

　　1、把審判方式改革同審判管理體制改革結(jié)合起來，賦予法官獨(dú)立的審判權(quán)

　　具體建議如下：(1)把人民法院內(nèi)部的行政管理活動(dòng)轉(zhuǎn)化為服務(wù)審判活動(dòng)。一個(gè)案件一旦被移交或者指定由某一個(gè)或者某幾個(gè)法官審判，人民法院中的行政管理活動(dòng)應(yīng)當(dāng)隨即轉(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)審判活動(dòng)。(2)把上級對判決結(jié)果的審批改造成對判決書形式的審批。審批人需要做的不是審查判決結(jié)果是否正確，而是審查判決書是否在形式上有問題，比如有無錯(cuò)別字、漏項(xiàng)，格式是否完備等。(3)廢除審判委員會(huì)決定案件的制度，審判委員會(huì)不能成為法官審判的“幕后黑手”。(4)加強(qiáng)對法官違法違紀(jì)行為的監(jiān)督。追究法官的審判責(zé)任，關(guān)鍵是看法官在審判程序上是否違法，在審判過程中是否有違法違紀(jì)行為或者其他不當(dāng)行為，而不能看法官的判決結(jié)果是否被上級法院改變、當(dāng)事人是否服判等。

　　2、把審判方式改革同陪審制度改革結(jié)合起來，制約法官的任性。

　　我國當(dāng)前的審判管理體制之所以一再把法官審判權(quán)的行使納入上級領(lǐng)導(dǎo)的掌控之下，也帶有對法官獨(dú)立行使的審判權(quán)會(huì)被濫用的擔(dān)心。如果換一種思路，把對法官獨(dú)立審判權(quán)的制約權(quán)力交給陪審員或者陪審團(tuán)，或許會(huì)得到意想不到的好結(jié)果。

　　我國目前的人民陪審員制度陪而不審現(xiàn)象嚴(yán)重，只有對其進(jìn)行徹底改造，使陪審員獨(dú)立于人民法院，并根據(jù)案情的不同分別借鑒大陸法系的參審制和英美法系的陪審團(tuán)制，才能真正發(fā)揮陪審制度的作用。

　　進(jìn)行陪審制度改革，不僅能制約法官的任性，而且能促進(jìn)開庭審判當(dāng)庭作出判決，司法公正的實(shí)現(xiàn)當(dāng)然能夠看得見了。

　　3、把審判方式改革同推行審判公開制度結(jié)合起來，強(qiáng)化對司法活動(dòng)的監(jiān)督

　　阻礙審判公開制度實(shí)施的關(guān)鍵是那些內(nèi)部操控案件審判的制度和做法，它們決定著案件的判決結(jié)果，但決定的過程是保密的，不但當(dāng)事人和社會(huì)大眾看不到，有時(shí)甚至審案法官也僅僅是知道結(jié)果。這些屬于內(nèi)部操作程序的審判制度不但冠冕堂皇地箝制著法官對個(gè)案的審判權(quán)，而且由于得到了人民法院內(nèi)部高層的批準(zhǔn)而可能使當(dāng)事人獲得救濟(jì)的途徑在事實(shí)上被堵死，它們與公開審判制度格格不入。因此，推行公開審判制度就是要改革這些違背司法原理、侵犯法官獨(dú)立審判權(quán)的制度，使整個(gè)司法活動(dòng)置于當(dāng)事人和社會(huì)的監(jiān)督之下而變得公開透明。

　　(二)外在方面——賦予現(xiàn)有的審判方式以新的活力

　　按照司法公正以看得見的方式實(shí)現(xiàn)的要求改革審判制度之后，還需要從形式上對我國當(dāng)前的審判方式進(jìn)行調(diào)整，賦予其新的活力，使其能夠充分體現(xiàn)審判制度改革的成果，并直觀地展示法官審判權(quán)的獨(dú)立性、法律職業(yè)共同體參與審判的充分性和陪審制度對法官審判權(quán)制約的有效性，最大程度地方便當(dāng)事人參加訴訟和保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益?；舅悸啡缦拢?/span>

　　1、突出開庭審判和當(dāng)庭宣判的主導(dǎo)地位，明確例外的具體標(biāo)準(zhǔn)

　　我國當(dāng)前的開庭方式中，最關(guān)鍵的判決環(huán)節(jié)沒有在開庭中得到體現(xiàn)。為了改變這一局面，必須倒過來規(guī)定例外的情形，明確兩個(gè)具體標(biāo)準(zhǔn)。

　　一是明確采用開庭方式以外的審判方式的具體標(biāo)準(zhǔn)，不符合這些標(biāo)準(zhǔn)的案件一律按照開庭方式進(jìn)行審判。二是明確可以不當(dāng)庭宣判的案件的具體標(biāo)準(zhǔn)，不符合這些標(biāo)準(zhǔn)的案件一律當(dāng)庭宣判。

　　明確規(guī)定上述兩個(gè)具體標(biāo)準(zhǔn)，可以防止有些案件被以“案情重大”、“情況特殊”等理由而規(guī)避開庭審判或者當(dāng)庭宣判，確保開庭審理和當(dāng)庭宣判在審判中