?[黎建飛(中國人民大學(xué)法學(xué)院教授)]:首先請俞飛博士做報(bào)告。

??????? [俞飛(中國政法大學(xué)講師)]:? 二元社會(huì)，作為學(xué)術(shù)概念，似乎比較抽象。不妨用一位歐洲游客訪華后的感慨，作為二元社會(huì)的例證，中國的城市像歐洲，而中國的農(nóng)村卻像非洲。以農(nóng)業(yè)戶口和非農(nóng)業(yè)戶口為劃分標(biāo)準(zhǔn)，長期以來我們的二元社會(huì)，界限根深蒂固，難以徹底撼動(dòng)。農(nóng)民不是一種簡單的自由選擇的普通職業(yè)，更類似世代相襲的身份。建國后第一個(gè)三十年，除參軍與上大學(xué)兩種方式跳出龍門，幾乎沒有個(gè)人的自由選擇余地。改革開放之后的第二個(gè)三十年，農(nóng)民初步擺脫了人身束縛，有了一定的擇業(yè)自由，紛紛進(jìn)城打工經(jīng)商。由于實(shí)現(xiàn)了最可寶貴的個(gè)人解放，極大地解放了生產(chǎn)力，中國改革開放的成功大多歸因于此。
??????? 二元社會(huì)下出現(xiàn)的城鄉(xiāng)剪刀差現(xiàn)象，農(nóng)民對國家的貢獻(xiàn)不下數(shù)萬億，如果說曾經(jīng)為共和國工業(yè)化作出過歷史性貢獻(xiàn)，有其一定的歷史合理性，在當(dāng)下卻受到嚴(yán)峻挑戰(zhàn)和質(zhì)疑。無論從政治層面，還是經(jīng)濟(jì)層面，乃至道義層面，都值得主政者痛下決心，下大力氣加以改變。
??????? 根據(jù)社會(huì)學(xué)家孫立平的研究，中國當(dāng)下處于所謂的斷裂社會(huì)，政治、經(jīng)濟(jì)、文化三大精英聯(lián)手，形成體制內(nèi)精英聯(lián)盟。而學(xué)術(shù)界千呼萬喚的社會(huì)穩(wěn)定的基礎(chǔ)--中產(chǎn)階級，卻始終不成氣候，甚至在飛漲的房價(jià)下，成為痛并快樂著的房奴。一套房子消滅一個(gè)中產(chǎn)階級家庭，是喜是憂？而沉默的大多數(shù)，構(gòu)成所謂體制外的底層。
??????? 中國社會(huì)的兩極分化，就基尼系數(shù)而言，已超過美國、巴西，早已進(jìn)入危險(xiǎn)地帶。從文革到改革，三十年間，我們就從昔日全世界社會(huì)分配最平等國家，演化為嚴(yán)重兩極分化社會(huì)。自然產(chǎn)生社會(huì)各方均不樂見的群體性事件高發(fā)現(xiàn)象，由此折射的底層“維權(quán)”和上層“維穩(wěn)”，迎頭相撞。底層民怨和高層擔(dān)憂看似有別，其實(shí)細(xì)細(xì)分析，倒也一致。普通民眾對中央具有高度信任和信心，是中國轉(zhuǎn)型期的獨(dú)特寶貴資源，必須善用，而不能濫用—過度消耗。
??????? 其實(shí)中國成長中的煩惱，世界其他國家也大多經(jīng)歷過。俄羅斯從蘇聯(lián)時(shí)代開始，也實(shí)施戶口制度，莫斯科的戶口就最寶貴，福利也最好。但去年經(jīng)濟(jì)危機(jī)后，俄羅斯籌劃加以廢除。此外蘇聯(lián)從五六十年代就實(shí)現(xiàn)了集體農(nóng)莊農(nóng)民的社會(huì)保障制度，比起我國要早五十年。俄羅斯轉(zhuǎn)型過程中，付出慘重代價(jià)，要是沒有一定的社會(huì)福利，只怕會(huì)更糟。印度國內(nèi)有一億賤民階層，在憲法中—由一位賤民出身的學(xué)者起草，印度政府宣布為他們提供相關(guān)優(yōu)惠待遇，在高考與公務(wù)員錄用上給予傾斜。南非轉(zhuǎn)型后推行土改和經(jīng)濟(jì)經(jīng)濟(jì)賦權(quán)政策，改善普通黑人弱勢群體，不遺余力。。
?????? 反觀美國，歷經(jīng)南北戰(zhàn)爭，黑人獲得解放，從南方棉花田來到北方城市，各種種族隔離和歧視政策依舊。社會(huì)排斥猖獗，社會(huì)融合遙遙無期。即使有上世紀(jì)民權(quán)法案與偉大社會(huì)運(yùn)動(dòng)，至今并未根本改觀。城市中黑人犯罪率居高不下、男性犯罪、未婚先孕、女性戶主，毒品肆虐、福利依賴，白人逃離城市，郊區(qū)化成為時(shí)尚。美國的教訓(xùn)極為深刻慘痛，我們千萬不要重蹈覆轍。
回到東亞，日本、韓國和臺(tái)灣地區(qū)，經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展中，保持社會(huì)分配較為公平。日本有所謂的一億總中流之說。臺(tái)灣與韓國在轉(zhuǎn)型中，均重視社會(huì)福利同步建設(shè)，新加坡和韓國的租屋公屋制度相當(dāng)成功，經(jīng)驗(yàn)值得借鑒。它山之石，可以攻玉。
?????? 怎么辦？---還權(quán)于民
?????? 展望未來，怎么辦？不妨針對轉(zhuǎn)型中國二元社會(huì)的痼疾權(quán)利缺損，展開權(quán)利救濟(jì)。以打造公民身份，共享中國夢。
?????? 權(quán)利缺損是指特定的法定權(quán)利在實(shí)現(xiàn)過程中, 其基本內(nèi)容的部分喪失。這種缺損唯有通過權(quán)利補(bǔ)償才能彌補(bǔ)。權(quán)利補(bǔ)償體現(xiàn)我國憲法重要原則--人權(quán)保障的深刻意義,飽含倫理精神,也顯現(xiàn)出現(xiàn)代法治社會(huì)的基本要求。
??????? 權(quán)利話語的神奇力量，在于改變?nèi)藗兯伎甲约号c政府關(guān)系上種種傳統(tǒng)觀念，以及社會(huì)上長期存在又習(xí)焉不察的老問題。人權(quán)揭露了社會(huì)不公正背后的社會(huì)結(jié)構(gòu)問題，挑戰(zhàn)傳統(tǒng)與現(xiàn)狀，也為未來救贖指明前進(jìn)方向。諸如就業(yè)歧視、社會(huì)排斥、同命不同價(jià)、戶口制、暫住證，甚至三農(nóng)問題本身等等，上述侵犯公民基本權(quán)利的現(xiàn)象，不應(yīng)也不能繼續(xù)容忍。有了權(quán)利意識(shí)，種種社會(huì)不公正，就不能以自然而然、不可避免、天經(jīng)地義、歷來如此這樣的宿命論借口，輕易打發(fā)掉。
?????? 農(nóng)民權(quán)利的缺損與貧困，是否反映出政府的所作所為乃至無所作為，嚴(yán)重侵犯了農(nóng)民的基本權(quán)利與自由。從而必須承擔(dān)由此引起的全部責(zé)任。從憲法學(xué)角度，能否由公民的基本權(quán)利，推導(dǎo)出相應(yīng)的政府的基本義務(wù)和國家責(zé)任—對于公民的權(quán)利訴求，政府有法定義務(wù)負(fù)責(zé)解決和解釋（問責(zé)制 accountability）。只有如此，政府施政方能擺脫舊時(shí)代臣民與皇權(quán)的統(tǒng)治服從架構(gòu)，達(dá)致公民與政府相互尊重、良性互動(dòng)的新境界。
??????? 權(quán)利缺損------------權(quán)利補(bǔ)償
??????? 國家義務(wù)------------國家責(zé)任
??????? 社會(huì)不公正----權(quán)利救濟(jì)----個(gè)人尊嚴(yán)
??????? 賦權(quán)（還權(quán)于民）---公民身份
??????? 不妨從如下幾方面著手，嘗試來解開中國二元社會(huì)的歷史之結(jié)
??????? 1.戶口制----廢除還是完善？
??????? 國內(nèi)有學(xué)者強(qiáng)調(diào)正因?yàn)閼艨谥贫?，我國未出現(xiàn)發(fā)展中國家常見的貧民窟現(xiàn)象。簡單廢除戶口過于草率。但如南非曼德拉總統(tǒng)所言，對窮人而言，即使生活在城市貧民窟，也無異他們的希望之地。農(nóng)民有無權(quán)利進(jìn)城？誰忍心剝奪？南非種族隔離時(shí)代，白人冒天下之大不韙，將黑人排除在城市之外的政策，最終失敗，留下眾多教訓(xùn)，值得汲取。我們不能簡單以維護(hù)市容為名，而剝奪農(nóng)民工在城市定居的基本權(quán)利。
??????? 2.推動(dòng)公民賦權(quán)
??????? 從選舉權(quán)、受教育權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)為代表的諸多層次，切實(shí)落實(shí)現(xiàn)有法律，防止法律實(shí)施過程中的扭曲變形。以選舉權(quán)為例，今年人大常委會(huì)已修法，實(shí)現(xiàn)形式上的城鄉(xiāng)選舉權(quán)平等，這與昔日的形式不平等相比，進(jìn)步不小。拿教育平等來說，農(nóng)民工第二代失學(xué)比比皆是，未來犯罪現(xiàn)象可能相當(dāng)嚴(yán)重。今天少建一所學(xué)校，未來就得多造一座監(jiān)獄！絕非危言聳聽。至于土地問題為重中之重的農(nóng)民財(cái)產(chǎn)權(quán)，不妨?xí)簳r(shí)拋開國有與私有問題，尊重農(nóng)民的首創(chuàng)精神，適時(shí)啟動(dòng)相關(guān)改革。
??????? 3.強(qiáng)化社會(huì)福利
??????? 構(gòu)建統(tǒng)一的城鄉(xiāng)社會(huì)保障安全網(wǎng)，茲事體大，不能再拖下去。中國社會(huì)保障碎片化現(xiàn)象，亟待解決否則后患無窮。從福利上升為權(quán)利，是西方福利政策演進(jìn)的軌跡與方向。最近幾年，政府的惠農(nóng)政策，深受好評。根據(jù)世行與北師大收入分配課題組的研究，我國農(nóng)村內(nèi)部收入的基尼系數(shù)徘徊在0.37左右，未出現(xiàn)明顯上升趨勢，且06與07年比05年有所下降。民生的民權(quán)化，民權(quán)的民生化，已是不可阻擋的發(fā)展趨勢，中國朝福利國家又邁出堅(jiān)定一步。
??????? 4．城市化進(jìn)程提速?
??????? 歐洲中世紀(jì)有句諺語：城市的空氣讓人自由！城市化是當(dāng)今世界上重要的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象之一，也是衡量一個(gè)社會(huì)文明程度的重要指標(biāo)。越來越多的新生代農(nóng)民工選擇與父輩們不同的生活方式，舉家外出務(wù)工，基本脫離農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和農(nóng)村生活，對土地依賴性降低，“移民化”趨勢日益明顯。今年中央經(jīng)濟(jì)工作會(huì)議提出，要積極穩(wěn)妥推進(jìn)城鎮(zhèn)化，提升城鎮(zhèn)發(fā)展質(zhì)量和水平。要堅(jiān)持走中國特色城鎮(zhèn)化道路，促進(jìn)大中小城市和小城鎮(zhèn)協(xié)調(diào)發(fā)展
?????? 5. 制定民權(quán)法案或反歧視法
?????? 媒體曾報(bào)道一流名校學(xué)生中農(nóng)民子弟越來越少，四川向農(nóng)民招考公務(wù)員引發(fā)批評等新聞。建議慎重考慮是否制定中國版本的民權(quán)法案，推行對農(nóng)民與農(nóng)民工適度的優(yōu)待政策，在高考、公務(wù)員考試，與人大代表選舉中，規(guī)定最低比例。自然出臺(tái)此種爭議性極大的法律與政策，建議立法前應(yīng)參照國外的正反兩方面經(jīng)驗(yàn)，聽取各界不同意見。實(shí)施過程中，也應(yīng)盡量避免出現(xiàn)最低保障比例淪為最高限額的負(fù)面效應(yīng)。
?????? 我的結(jié)論是： 維穩(wěn)與維權(quán)，絕非零和博弈。有你無我。打造強(qiáng)國家與強(qiáng)社會(huì)，是美國成功的真諦和不二法門。也只有每個(gè)人的權(quán)利得到真正落實(shí)與尊重，這樣的國家和社會(huì)才會(huì)有真正的長治久安。
官二代、富二代也好，窮二代也罷，希望相忍為國，珍惜時(shí)間之窗。只有把握歷史契機(jī)，創(chuàng)造轉(zhuǎn)型奇跡，才能共同實(shí)現(xiàn)自己的中國夢，成為中國歷史上當(dāng)之無愧最偉大的嶄新一代！
?????? 已故華裔歷史學(xué)家唐德剛樂觀預(yù)計(jì)，從1840年到2040年， 中國的“歷史三峽”恐怕要有兩百年時(shí)間。周雖舊邦，其命維新。再過三天，第三個(gè)三十年正朝我們緩緩走來，讓我們同舟共濟(jì)，讓中國這所大船，突圍而出，早日穿越歷史三峽！[15:53]????
??????? [黎建飛(中國人民大學(xué)法學(xué)院教授)]:謝謝俞飛博士，下面請葉名怡博士評論。? [15:54]

??????? [葉名怡(西北政法大學(xué)講師)]:感謝論壇組織者給我這樣一個(gè)學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)，今天看到很多的名家前輩，也看到了很多青年才俊。我對論壇組織者安排我這樣一個(gè)學(xué)民商法專業(yè)的給法理學(xué)的學(xué)長評論，我很疑惑。我很擔(dān)心，對他的理論看不懂，畢竟是專業(yè)門檻的跨越。幸運(yùn)的是，俞飛博士的論文寫得平易近人，我也有一個(gè)對話的機(jī)會(huì)。
　　這個(gè)標(biāo)題非常吸引人，好的題目已經(jīng)成功了一半。這一點(diǎn)非常值得我們學(xué)習(xí)。第二個(gè)方面，俞博士運(yùn)用了白描的手法，對歷史進(jìn)行了追訴，把社會(huì)上由于二元社會(huì)所出現(xiàn)的種種的問題或者說困境給了我們一個(gè)非常清晰的展示?，F(xiàn)狀是解決問題的前提，在這點(diǎn)上，俞博士非常成功。第三點(diǎn)，對于比較法的運(yùn)用非常熟練。從前蘇聯(lián)到美國，再到我們的鄰居，選取了四個(gè)非常有代表性的國家。給我們展示了一些成功的經(jīng)驗(yàn)和失敗的教訓(xùn)，從這方面可以看出來，俞飛博士具有非常開闊的知識(shí)面，資料運(yùn)用得非常好。第四點(diǎn)，俞博士文章的文字非常有文采，我之前沒有見過俞博士，但我知道他是非常愛讀書的人，文字很雜，面很廣。他的文字非常有激情。聽到他激情四射的演講，非常吻合。
　　我剛才說這篇文章題目選得好，在我看來這樣的題目好是好，不過這個(gè)題目太大了一點(diǎn)。很顯然這是宏大敘事的，對篇幅的要求就比較嚴(yán)格。俞博士能不能將這樣宏大的題目說清楚，我是有疑問的。? [15:55]
?????? 對于法社會(huì)學(xué)的論文，我覺得偏向法學(xué)理論，而這篇論文感覺到理論性稍稍有點(diǎn)不夠。不論是第一部分還是第二部分，第一部分是歷史追溯，第二部分是比較法。僅有的一點(diǎn)理論在第三部分，也就是權(quán)利缺損和權(quán)利補(bǔ)償。作為一篇報(bào)告非常出色，而是一篇法學(xué)論文稍稍理論性欠缺一點(diǎn)。
　　下午我聽了第一階段朋友的論述，我發(fā)現(xiàn)法社會(huì)學(xué)的學(xué)者的論文中實(shí)證調(diào)查和描述性的成分占了很大的比重，和部門法的不太一樣。
　　第三，我提一個(gè)比較具體的問題，權(quán)利缺損和權(quán)利補(bǔ)償。這是借用林吉吉先生的一篇文章的名字。那篇文章主要針對下崗和再就業(yè)提出來的理論上的指導(dǎo)，首先界定上，俞博士說得很清楚，就是法定權(quán)利在實(shí)現(xiàn)過程中是否出現(xiàn)缺損。而當(dāng)下二元社會(huì)的很多問題是一開始在立法上，在法定權(quán)利上出現(xiàn)的不平等。能不能用這樣的一個(gè)范疇來解釋當(dāng)下中國所有的城鄉(xiāng)二元推定呢？這也是一個(gè)疑問。? [15:56]
??????? [黎建飛(中國人民大學(xué)法學(xué)院教授)]:下面請中國政法大學(xué)法學(xué)院副教授喜佳博士發(fā)言。? [15:56]

??????? [喜佳(中國政法大學(xué)法學(xué)院副教授)]:首先謝謝本次論壇的主辦方能給我這個(gè)機(jī)會(huì)和大家探討共同關(guān)心的法律問題。我發(fā)言的題目是“從身份到契約—— “農(nóng)民工”勞動(dòng)權(quán)之一元法律保護(hù)”。 農(nóng)民工勞動(dòng)權(quán)利保護(hù)，一直是令我國社會(huì)法學(xué)者焦灼的問題。必須保護(hù)是共識(shí)，如何保護(hù)有分歧。我過去也和一些同仁一樣，思考對農(nóng)民工勞動(dòng)權(quán)進(jìn)行有別于其他勞動(dòng)群體的二元法律保護(hù)措辭，但隨著研究的深入，我重新反思，它們到底是權(quán)宜之計(jì)，還是長遠(yuǎn)之策呢？
?????? 我將分析現(xiàn)行理論、制度的弊端，指出對農(nóng)民工勞動(dòng)權(quán)進(jìn)行二元法律保護(hù)是一個(gè)錯(cuò)誤的繼續(xù)?，F(xiàn)行法律設(shè)置、法律執(zhí)行問題和政府角色錯(cuò)位才是導(dǎo)致農(nóng)民工勞動(dòng)權(quán)受損的原因。因而，必須澄清勞動(dòng)關(guān)系理論，實(shí)現(xiàn)“從身份到契約”的一元法律保護(hù)。
?????? 一、二元結(jié)構(gòu)下農(nóng)民工勞動(dòng)權(quán)利之現(xiàn)狀
?????? 該部分我主要分析兩個(gè)部分，首先分析二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、二元?jiǎng)趧?dòng)力市場是否必然導(dǎo)致農(nóng)民工處于低端的第二勞動(dòng)力市場，從而必須實(shí)行二元法律保護(hù)。
?????? 目前，劉易斯的“二元結(jié)構(gòu)模型”和皮奧雷的“二元?jiǎng)趧?dòng)力市場”在一定程度上成為我國農(nóng)民工勞動(dòng)權(quán)二元法律保護(hù)的理論來源。推理是，二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生二元?jiǎng)趧?dòng)力市場，農(nóng)民工當(dāng)然地處于低端的第二勞動(dòng)力市場。要解決農(nóng)民工的勞動(dòng)權(quán)問題，必須實(shí)行針對農(nóng)民工的，有別于其他勞動(dòng)群體的二元法律保護(hù)。
?????? 因此，我認(rèn)為，農(nóng)民工必然處于二元?jiǎng)趧?dòng)力市場的第二市場是人為設(shè)置的虛假命題，它不是基于勞動(dòng)者自身素質(zhì)和能力差異形成，而是身份等制度設(shè)計(jì)的產(chǎn)物。通過觀察英國、德國等資本主義國家農(nóng)村勞動(dòng)力向城市轉(zhuǎn)移的歷史，證實(shí)不了二元經(jīng)濟(jì)必然產(chǎn)生二元?jiǎng)趧?dòng)力市場的推斷。因而強(qiáng)調(diào)對農(nóng)民工進(jìn)行二元法律保護(hù)是錯(cuò)誤的繼續(xù)。
?????? 第二， 我認(rèn)為農(nóng)民工勞動(dòng)權(quán)利受損問題突出，面臨社會(huì)排斥。
?????? 我國農(nóng)民工的勞動(dòng)權(quán)現(xiàn)狀是：農(nóng)民工處在低社會(huì)階層，面臨相應(yīng)的社會(huì)排斥，勞動(dòng)權(quán)利低下，得不到應(yīng)有的保護(hù)。
?????? 我認(rèn)為，我國農(nóng)民工勞動(dòng)權(quán)存在的突出的問題是缺乏就業(yè)培訓(xùn)------不公平的起點(diǎn)；存在就業(yè)歧視；缺乏保障勞動(dòng)權(quán)利的有效措施；缺乏發(fā)揮作用的社會(huì)保險(xiǎn)制度及其落實(shí)-----例如解決農(nóng)民工問題的長效機(jī)制的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度，發(fā)揮應(yīng)急機(jī)制的工傷保險(xiǎn)制度。而這些問題的出現(xiàn)，與我國異化的農(nóng)民工勞動(dòng)權(quán)二元法律保護(hù)有關(guān)。
?????? 二、異化的農(nóng)民工勞動(dòng)權(quán)利的二元法律保護(hù)
?????? 該部分我想簡單說明，目前法律設(shè)置缺陷、法律執(zhí)行不到位、以及政府角色有誤導(dǎo)致了現(xiàn)行二元法律保護(hù)制度存在制度缺陷。
?????? 第一，法律設(shè)置可能偏離了公平就業(yè)保障的立法初衷，反而成為就業(yè)障礙。從建國初中央開創(chuàng)限制城鄉(xiāng)流通的政策先河，到地方政府強(qiáng)化對農(nóng)民工進(jìn)城務(wù)工的限制措施，都加劇了農(nóng)民工就業(yè)問題。
?????? 具體表征一是廣泛缺失有效的就業(yè)培訓(xùn)機(jī)制。現(xiàn)有農(nóng)民工專項(xiàng)培訓(xùn)制度利大于弊，在就業(yè)培訓(xùn)層面再一次強(qiáng)調(diào)了身份的劃分，在法律制度上加深了二元?jiǎng)趧?dòng)力市場的人為劃分。
?????? 又如就業(yè)歧視。在法律層面，由于沒有反戶籍歧視的系統(tǒng)法律制度（實(shí)際上是反就業(yè)歧視的系統(tǒng)法律缺失），勞動(dòng)法、勞動(dòng)合同法、就業(yè)促進(jìn)法中口號式的抽象規(guī)定無法保護(hù)農(nóng)民工。
?????? 第二、 法律執(zhí)行：農(nóng)民工眼里的玻璃天花板
?????? 大量工資、工時(shí)、工作環(huán)境、工傷保險(xiǎn)方面的強(qiáng)制性規(guī)范由于缺乏強(qiáng)制的法律保障措施，造成制度與農(nóng)民工之間仿佛有一層玻璃天花板，美好的制度對農(nóng)民工來說，可望而不可及。
?????? 首先，工資拖欠、克扣是極為普遍問題。政府采取運(yùn)動(dòng)式的“追薪風(fēng)暴”等特殊政策絕不是長效機(jī)制，而農(nóng)民工討薪司法優(yōu)先制度只能是又開創(chuàng)了新一種形式的歧視，即對同樣是討薪的、城市貧困人群的歧視。
其次是嚴(yán)重超時(shí)現(xiàn)象。
?????? 我重點(diǎn)想探討一下工傷保險(xiǎn)問題。理論上，工傷保險(xiǎn)制度有驅(qū)使企業(yè)自發(fā)營造良好工作環(huán)境的睿智設(shè)計(jì)，然而執(zhí)法效果并不理想。原因還在？其根源在于不參保無制裁。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，違法成本比守法成本低時(shí)，企業(yè)不參保的現(xiàn)象似乎是個(gè)必然。而指望勞動(dòng)者通過勞動(dòng)仲裁、民事訴訟去獲取賠償更是歷史的倒退，倒退到工傷保險(xiǎn)制度建立前的野蠻時(shí)代！
?????? 上述強(qiáng)行法達(dá)不到應(yīng)有的立法預(yù)期，是勞動(dòng)法出了錯(cuò)還是執(zhí)法走了樣？因此，不得不探討政府的角色扮演。
?????? 第三、 政府政策與角色扮演：裁判與球員的混同
勞動(dòng)法的執(zhí)行效果不佳，其背后隱藏著中央和地方政府的博弈。保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，一直是中央政府的一貫立場，并積極推行。然而勞動(dòng)法等法律法規(guī)的執(zhí)行受到很多非理性因素的影響和制約。
?????? 我認(rèn)為，政府，尤其是地方政府，集債務(wù)人與債權(quán)人于一身，既制定游戲規(guī)則又參與游戲過程，是裁判員還是球員。趨利的本能導(dǎo)致其無法真正扮演裁判的角色，公正、有效地處理勞動(dòng)事務(wù)，尤其當(dāng)對方是沒有交易資源的農(nóng)民工時(shí)。
?????? 三、二元結(jié)構(gòu)下“農(nóng)民工”勞動(dòng)權(quán)的一元法律保護(hù)
?????? 要解決農(nóng)民工勞動(dòng)權(quán)的法律保護(hù)問題，我認(rèn)為長遠(yuǎn)的制度設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)是：澄清理論、理順勞動(dòng)關(guān)系判定，將農(nóng)民工納入勞動(dòng)法體系保護(hù)中來，并配合制定反歧視等一系列的系統(tǒng)法律措施，從而建立農(nóng)民工勞動(dòng)權(quán)保護(hù)的長效法律機(jī)制。
?????? （一）概念與理論的澄清。
?????? 第一要義是取消農(nóng)民工概念。只有在農(nóng)民工這一名詞消失之時(shí)，只有把這個(gè)問題回歸到如何保護(hù)全體勞動(dòng)者權(quán)利的全面、系統(tǒng)法律制度設(shè)計(jì)時(shí)，才是農(nóng)民工得到真實(shí)法律保護(hù)之際。
?????? 另一方面是停止二元保護(hù)性的理論設(shè)計(jì)。二元法律保護(hù)設(shè)計(jì)雖然出發(fā)為民，用心良苦，但非但不是長效解決機(jī)制，而且在制度設(shè)計(jì)上進(jìn)一步強(qiáng)化了農(nóng)民工與城市工的身份劃分，加深了這兩大群體之間的矛盾和對立，實(shí)際上在制度安排上加大了對農(nóng)民工的歧視。
例如，農(nóng)民工工傷保險(xiǎn)是否應(yīng)當(dāng)特殊化。保險(xiǎn)制度的建立就是為了分散風(fēng)險(xiǎn)，達(dá)到社會(huì)共濟(jì)。如果為農(nóng)民工建立單獨(dú)的工傷保險(xiǎn)機(jī)制，意味著高保費(fèi)、低儲(chǔ)備、低待遇，喪失了工傷保險(xiǎn)追求的社會(huì)統(tǒng)籌、風(fēng)險(xiǎn)分配的社會(huì)效應(yīng)。
?????? （二） 從身份到契約的實(shí)現(xiàn)
??????? 農(nóng)民工勞動(dòng)權(quán)利受損，除了某些制度安排的不合理外，真正的根源在于我國勞動(dòng)關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)不明確，導(dǎo)致實(shí)務(wù)中無法適用勞動(dòng)法去保護(hù)農(nóng)民工。因此，如果整理清晰勞動(dòng)關(guān)系的法學(xué)理論和司法審判方法，將農(nóng)民工納入勞動(dòng)法保護(hù)中，農(nóng)民工自然適用勞動(dòng)合同法、勞動(dòng)基準(zhǔn)法的保護(hù)，也自然被納入我國以勞動(dòng)關(guān)系為前提的社會(huì)保險(xiǎn)體系，一切問題就迎刃而解了。
??? 同時(shí)，必須取締作為大雜燴與擋箭牌的勞務(wù)關(guān)系概念，廢除事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系這個(gè)不該出現(xiàn)的名詞，強(qiáng)行法應(yīng)當(dāng)適用非法勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者。
?????? （三） 系統(tǒng)的法律制度安排
?????? 理論澄清的同時(shí)，離不開系統(tǒng)的法律制度安排，應(yīng)當(dāng)包括法律的制定、法律執(zhí)行的落實(shí)、政府角色的轉(zhuǎn)變。由于后兩者主要取決于政府的決心，取決于中央與地方的博弈等因素，已經(jīng)超出了法律討論的范疇，故不詳談。
?????? 首先是落實(shí)就業(yè)培訓(xùn)制度，消除農(nóng)民工字樣的專項(xiàng)培訓(xùn)，建立面向全體勞動(dòng)者的就業(yè)培訓(xùn)，進(jìn)行旨在不同勞動(dòng)素質(zhì)、技能的培訓(xùn)。我們不能重復(fù)美國歷史上出現(xiàn)的“separate but equal”的錯(cuò)誤了。
?????? 其次制定反就業(yè)歧視立法。對農(nóng)民工進(jìn)行一元法律保護(hù)，但不能忽視其特殊性。因此，如果沒有反就業(yè)歧視法律制度的系統(tǒng)制定，一元法律保護(hù)就如無水之舟，不能自行。應(yīng)當(dāng)制定特殊的反就業(yè)歧視的法律制度，以利于農(nóng)民工舉證?？梢越梃b美國的做法。例如，在程序法實(shí)行特殊的舉證責(zé)任分配；成立公平就業(yè)機(jī)會(huì)委員會(huì)（EEOC），幫助勞動(dòng)者爭取權(quán)益。
?????? 最后是建立、健全社會(huì)保險(xiǎn)與社會(huì)保障。其基本理念應(yīng)當(dāng)是：社會(huì)保障制度覆蓋農(nóng)民工，不能是基于農(nóng)民工的身份，而是基于勞動(dòng)關(guān)系，是基于契約。如果有更為理想的設(shè)計(jì)的話，這一制度覆蓋農(nóng)民工，不是基于農(nóng)民工的身份，而是基于其國民身份，是基于社會(huì)契約。
?????? 以上是我一些善待進(jìn)一步研究、論證的看法，借此機(jī)會(huì)提出，期盼與同行探討。謝謝大家！? [16:00]
??????? [黎建飛(中國人民大學(xué)法學(xué)院教授)]:下面請政法大學(xué)楊飛博士點(diǎn)評。? [16:00]

??????? [楊飛(中國政法大學(xué)講師)]:喜佳老師的文章，我提前反復(fù)讀了好幾遍，現(xiàn)在現(xiàn)場聽了即興的闡述，我遵循慣例先說好的，再從雞蛋里挑出一點(diǎn)骨頭來。我覺得這片篇文章題目非常好，首先從身份到契約，這是我們每個(gè)法律人耳熟能詳?shù)拿}。在中國當(dāng)前的社會(huì)具有特別的意義。其次，點(diǎn)到了副標(biāo)題展示出來了幾個(gè)關(guān)鍵詞，一個(gè)是農(nóng)民工，這是中國改革開放乃至未來30年都是一個(gè)非常值得研究的問題。
　　第二一元化的法律保護(hù)。喜老師的中心觀點(diǎn)是把現(xiàn)行的二元法律保護(hù)體制，并軌成一元化的機(jī)制。關(guān)于這一點(diǎn)，我們國家的執(zhí)政黨也關(guān)注到這個(gè)問題。我們現(xiàn)在肯定農(nóng)民工是工人階級的一部分。今年王兆國副委員長提出來將來重點(diǎn)在私企和外資企業(yè)發(fā)展工會(huì)，使農(nóng)民工受到工會(huì)的有利保護(hù)。主題切合時(shí)代的熱點(diǎn)。
　　第三文章中的觀點(diǎn)很有新意。喜老師用二元經(jīng)濟(jì)、二元?jiǎng)趧?dòng)力市場這種理論的知識(shí)關(guān)注這個(gè)問題。我們國家缺乏這樣一種違憲審查機(jī)制，一些下位階的法律文件違反上位法和憲法的規(guī)章無法確定為無效。喜老師從美國留學(xué)回來的，借鑒了美國的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。我們國家的勞動(dòng)法和勞動(dòng)合同法都沒有對勞務(wù)關(guān)系做出一個(gè)界定。勞動(dòng)法曾經(jīng)試圖下一個(gè)定義，但后來刪掉了。之后引起了無窮的困惑，而美國的判例法提供了這樣一種機(jī)制。根據(jù)我查到的我們國家在2008年1月1日勞動(dòng)合同法生效之后，司法機(jī)關(guān)判決勞動(dòng)者勝訴的案例中，仍然適用的是民事訴訟一般的規(guī)則——誰主張誰舉證。勞動(dòng)者之所以能夠勝利，就是因?yàn)樽C據(jù)比較充分。但大多數(shù)情況下，由勞動(dòng)者負(fù)舉證責(zé)任，很難獲勝。所以這一方面非常有必要借鑒美國的舉證責(zé)任的規(guī)則。? [16:01]
?????? 接下來，關(guān)于這個(gè)題目，我再稍微談兩點(diǎn)個(gè)人的看法。副標(biāo)題這幾個(gè)關(guān)鍵詞中的勞動(dòng)權(quán)。這個(gè)勞動(dòng)權(quán)我覺得事實(shí)上是一個(gè)非常龐大的體系，非常復(fù)雜。根據(jù)我們國家的法律法規(guī)和分類，我覺得勞動(dòng)權(quán)可以分成兩大塊，事實(shí)上是在尋求就業(yè)過程中要享有一定的權(quán)利，這個(gè)主體是國家，也包括雇主。免費(fèi)的公共就業(yè)服務(wù)包括就業(yè)指導(dǎo)。我覺得這兩塊喜老師的論文有創(chuàng)建性的意見。
　　勞動(dòng)者享有的權(quán)利我們可以分為個(gè)體享有的和集體享有的，喜老師重點(diǎn)研究了個(gè)體享有的，比如說安全衛(wèi)生、職業(yè)培訓(xùn)、社會(huì)保險(xiǎn)，而集體享有的權(quán)利，基本上沒有提及。也就是說組織參加工會(huì)，集體協(xié)商等。還有職工參與企業(yè)的民主管理，這里沒有涉及，稍微有點(diǎn)遺憾。
?????? 各種權(quán)利都有平等保護(hù)的問題。在法律保護(hù)的層面，這個(gè)概念本身非常寬泛，包括民事的，我們現(xiàn)在仲裁爭議的訴訟都屬于私權(quán)利的保護(hù)，還有就是行政保護(hù)、刑事保護(hù)，這是非常值得研究和拓展的。我聽到社科院的老師的觀點(diǎn)，刑事和民事可以互相借鑒的，我們現(xiàn)在勞動(dòng)法注重懲罰企業(yè)，放過了企業(yè)的負(fù)責(zé)人。他建議可以考慮雙罰制，借鑒刑法上的單位犯罪。這樣企業(yè)負(fù)責(zé)人在損害勞動(dòng)者權(quán)利方面的違法行為就無法轉(zhuǎn)嫁。謝謝大家。? [16:02]
??????? [黎建飛(中國人民大學(xué)法學(xué)院教授)]:下面請吳文芳博士報(bào)告。? [16:24]

??????? [吳文芳(天津師范大學(xué)講師)]: 各位尊敬的領(lǐng)導(dǎo)、專家：
??????? 非常榮幸能夠作為本次論壇的主題發(fā)言人向各位匯報(bào)我的研究成果。我的發(fā)言題目是《勞動(dòng)立法的發(fā)展對農(nóng)民工市民化的影響評估》。
??????? 首先簡單交代一下選題動(dòng)機(jī)。本次論壇的主題是《法治視野下的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)》， 目前學(xué)界對消除城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)形成共識(shí)的是，推動(dòng)城市化進(jìn)程，促進(jìn)農(nóng)民市民化。要實(shí)現(xiàn)“農(nóng)民市民化”，首先應(yīng)當(dāng)考慮推動(dòng)已完成“農(nóng)民-農(nóng)民工”轉(zhuǎn)化的公民向“農(nóng)民工到市民”的第二步轉(zhuǎn)化，推進(jìn)農(nóng)民工市民化是消除城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)最重要且最現(xiàn)實(shí)的課題。正是在這個(gè)領(lǐng)域，勞動(dòng)立法擔(dān)負(fù)著不可推卸的責(zé)任。因此，客觀地評價(jià)近幾年來我國勞動(dòng)領(lǐng)域立法對推動(dòng)農(nóng)民工市民化的影響就非常的具有現(xiàn)實(shí)意義。
??????? 第二，研究的分析指標(biāo)。
??????? 在結(jié)合相應(yīng)的社會(huì)學(xué)研究成果基礎(chǔ)上，我將農(nóng)民工市民化的必要因素概括為如下四個(gè)指標(biāo)：
??????? 第一個(gè)指標(biāo)是農(nóng)民工的職業(yè)保障。農(nóng)民工只有在城市里擁有一份工資收入可以滿足基本生活需要的穩(wěn)定工作，才可能具備成長為產(chǎn)業(yè)工人的最基本前提。這是農(nóng)民工市民化的前提性與決定性要素。其中有兩個(gè)因素最為關(guān)鍵：其一為工資收入，其二為職業(yè)穩(wěn)定性。
??????? 第二個(gè)指標(biāo)是農(nóng)民工的社會(huì)身份。在社會(huì)身份相關(guān)的制度要素中，最直接相關(guān)的要素是戶籍制度，其次為附著于戶籍上的其他相關(guān)利益的制度，如就業(yè)政策、社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)福利，包括子女教育、住房福利等等。在勞動(dòng)法領(lǐng)域相關(guān)的制度主要是就業(yè)政策。
??????? 第三個(gè)指標(biāo)是農(nóng)民工的個(gè)人素質(zhì)。個(gè)人素質(zhì)既包括農(nóng)民工的文化素質(zhì)也包括職業(yè)素質(zhì)。文化素質(zhì)決定了農(nóng)民工在城市市民中的被認(rèn)同度，職業(yè)素質(zhì)則是農(nóng)民工在勞動(dòng)力市場上只要競爭資本。職業(yè)素質(zhì)是以個(gè)人素質(zhì)為基礎(chǔ)的，勞動(dòng)法領(lǐng)域中職業(yè)培訓(xùn)制度的完善對農(nóng)民工職業(yè)素質(zhì)的影響至關(guān)重要。
??????? 第四個(gè)指標(biāo)是農(nóng)民工的意識(shí)行為。農(nóng)民工市民化的要素還取決于農(nóng)民工自身的身份意識(shí)。雖然在正式的制度安排中，“農(nóng)民工”是一種特殊的社會(huì)類別。但第二代農(nóng)民工意識(shí)的發(fā)展不斷突破當(dāng)下正式制度對農(nóng)民工的身份安排。在這方面，以“平等”為追求的法律對農(nóng)民工的意識(shí)行為會(huì)產(chǎn)生正面作用。
我的研究主要是針對2008年實(shí)行的《勞動(dòng)合同法》、 《就業(yè)促進(jìn)法》以及《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》，另外還包括一些近年來頒布的行政法規(guī)及有代表性的地方性法規(guī)、規(guī)章。研究從兩個(gè)層面進(jìn)行，一是分析最新的勞動(dòng)立法創(chuàng)建了哪些新制度有利于推動(dòng)農(nóng)民工的市民化，另一個(gè)層面是評估這些新制度的社會(huì)實(shí)際效果，主要分析的是法律在實(shí)施中面臨哪些新的瓶頸問題。
?????? 接下來，我將根據(jù)以上指標(biāo)對勞動(dòng)立法進(jìn)行分析，限于時(shí)間的關(guān)系，我的分析主要集中在前面兩個(gè)分析指標(biāo)。
?????? 一是農(nóng)民工的職業(yè)保障。職業(yè)保障的主要問題是工資收入與職業(yè)穩(wěn)定性。近年來頒布的勞動(dòng)立法在這兩方面都產(chǎn)生了較大的正面刺激作用。
?????? 首先分析工資保障問題。農(nóng)民工工資收入缺乏保障是他們在城市中生存面臨的第一問題。 勞動(dòng)爭議制度改革的目標(biāo)之一就是大幅度減少勞動(dòng)爭議在時(shí)間、金錢上的成本。在最新的勞動(dòng)立法出臺(tái)后，農(nóng)民工工資保障的成本迅速降低。 主要體現(xiàn)在如下方面：
??????? 第一，仲裁費(fèi)用與訴訟費(fèi)用的大幅減低。 勞動(dòng)爭議仲裁不收費(fèi)，仲裁經(jīng)費(fèi)由財(cái)政予以保障，當(dāng)事人不服仲裁裁決，起訴到人民法院，訴訟費(fèi)也僅為10元一件，根據(jù)我的調(diào)查，在有些地方法院甚至不收費(fèi)，有效降低了農(nóng)民工追索工資的經(jīng)濟(jì)成本。
??????? 第二，法律為保障農(nóng)民工基本生活，設(shè)計(jì)了特殊的執(zhí)行方式。《勞動(dòng)爭議調(diào)解與仲裁法》規(guī)定了對追索勞動(dòng)報(bào)酬、工傷醫(yī)療費(fèi)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或者賠償金的案件，可以申請先予執(zhí)行?！秳趧?dòng)合同法》也規(guī)定了支付令制度，勞動(dòng)者追索工資可以直接向人民法院申請支付令。
??????? 第三，勞動(dòng)仲裁時(shí)效延長，保證工資求償權(quán)的實(shí)現(xiàn)。以往我國勞動(dòng)立法的仲裁期限是60天，并且沒有中斷、中止的規(guī)定。多少勞動(dòng)者因此而喪失了主張權(quán)利的機(jī)會(huì)。新法將以前的60日仲裁期限改為1年，并且規(guī)定時(shí)效的中斷、中止的相關(guān)規(guī)定。在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間發(fā)生的拖欠勞動(dòng)報(bào)酬的爭議，還不受1年時(shí)效限制，只須在勞動(dòng)關(guān)系終止之日起1年內(nèi)提出。這就在程序上保障了大部分案件都可以得到司法裁判。
?????? 第四，部分案件爭議解決程序簡化。新法規(guī)定了部分案件為一裁終結(jié)，縮短了勞動(dòng)爭議的時(shí)間成本。而且這種一裁終局僅針對用人單位而言，避免了用人單位利用法律程序拖延其應(yīng)付義務(wù)。對勞動(dòng)者而言，不服則可以直接向法院提起訴訟。
??? 不容忽視的是，目前雖然勞動(dòng)立法在工資收入保障方面有明確目標(biāo)，也建立了相應(yīng)的新制度。但目前制度的主要引導(dǎo)方向是通過低成本的仲裁或者司法保障勞動(dòng)者的工資權(quán)，由此引發(fā)了一個(gè)普遍的問題是勞動(dòng)仲裁以及法院的勞動(dòng)爭議案件數(shù)量劇增，并且仍以加速度往上發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2008年全國法院受理勞動(dòng)爭議案件28萬余件，較2007年增長93.93%；2009年上半年受理近17萬件，同比較2008年又增長30%。有限的政府必須要面對原子式的勞動(dòng)者極其頻繁的維權(quán)請求，在成本上是個(gè)巨大難題。在司法資源面對工資收入保障要求短缺嚴(yán)重的情況下，農(nóng)民工工資收入僅僅依賴司法保障，能否持續(xù)性地作為一種有效方式，是令人懷疑的。
??????? 職業(yè)保障的第二項(xiàng)內(nèi)容是對職業(yè)穩(wěn)定性的保障。
??????? 職業(yè)穩(wěn)定性的保障最重要的制度突破是《勞動(dòng)合同法》。? 勞動(dòng)合同法以勞動(dòng)合同長期化為立法導(dǎo)向，在限制勞動(dòng)短期化的同時(shí)，通過負(fù)激勵(lì)機(jī)制以引導(dǎo)用人單位和勞動(dòng)者建立長期穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系。這其中涉及的制度主要是兩項(xiàng)：
????? （1）規(guī)范了勞動(dòng)合同的解除和終止。目前《勞動(dòng)合同法》嚴(yán)格限制了固定期限勞動(dòng)合同解除和終止條件；同時(shí)，解除或終止勞動(dòng)合同需要支付補(bǔ)償金；期限越短、次數(shù)越多支付的就越多。用人單位為了追求利潤，肯定會(huì)權(quán)衡其中的利害關(guān)系，不會(huì)普遍采用短期的勞動(dòng)合同。
????? （2）提倡無固定期限勞動(dòng)合同的立法取向。 2008年1月1日起實(shí)施的《勞動(dòng)合同法》 明顯放寬了簽訂無固定期限勞動(dòng)合同的條件。
?????? 《勞動(dòng)合同法》在職業(yè)穩(wěn)定化方面效果十分明顯，全國人大常委會(huì)2008年針對《勞動(dòng)合同法》實(shí)施情況開展的執(zhí)法檢查顯示，勞動(dòng)合同法在現(xiàn)實(shí)中顯示出良好的實(shí)施效果。例如，江蘇省簽訂一至三年期限勞動(dòng)合同的職工達(dá)到49.09%，一年及以下期限的勞動(dòng)合同較上年末減少14.42％，無固定期限勞動(dòng)合同增加1.19%。從全國看，合同短期化現(xiàn)象也明顯減少，就業(yè)穩(wěn)定性普遍提高。
但是，如果對勞動(dòng)合同法的實(shí)施做一個(gè)客觀的評估，就一定不會(huì)遺漏目前嚴(yán)重威脅農(nóng)民工職業(yè)穩(wěn)定性的現(xiàn)實(shí)瓶頸問題。雖然《勞動(dòng)合同法》對勞動(dòng)關(guān)系穩(wěn)定性的保障并未區(qū)分城市工與農(nóng)民工，但相對于一般的具有城市戶籍的工人，農(nóng)民工的職業(yè)穩(wěn)定性卻并沒有得到顯著改善。其中勞務(wù)派遣是沖擊農(nóng)民工職業(yè)穩(wěn)定性的主要因素。
??????? 勞務(wù)派遣通過“用工”與“雇傭”相分離，成功地實(shí)現(xiàn)了將用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)給勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)，這種以短期化為最主要特征的用工形式得到了法律的認(rèn)可，用人單位利用勞務(wù)派遣制度就可以規(guī)避《勞動(dòng)合同法》 中的義務(wù)，于是勞務(wù)派遣成為頗受用人單位青睞的用工方式。農(nóng)民工普遍為初級體力勞動(dòng)者，大部分農(nóng)民工只能通過勞務(wù)派遣的方式在城市中找到一份短暫的工作。以四川省2009年的數(shù)據(jù)為例，全省共設(shè)立勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)254戶。全省統(tǒng)計(jì)范圍內(nèi)企業(yè)勞動(dòng)用工總量為480．39萬人，其中使用勞務(wù)派遣人員達(dá)到56．95萬人，占用工總數(shù)的11．9％，這其中農(nóng)村勞動(dòng)力占到41.3%。
??????? 在現(xiàn)實(shí)中，勞務(wù)派遣暴露出的問題更加復(fù)雜。按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，勞務(wù)派遣工主要安排在臨時(shí)性、輔助性、替代性的崗位，而實(shí)際情況是，很多用工單位將勞務(wù)派遣工安排在一線長期性崗位， 勞務(wù)派遣成為常態(tài)用工方式。另一方面，勞務(wù)派遣同工不同酬的現(xiàn)象十分突出。這種方式不僅造就了農(nóng)民工缺乏職業(yè)穩(wěn)定感，因身份上存在的差異，農(nóng)村勞務(wù)派遣人員普遍對用工單位缺乏歸屬感，無法形成產(chǎn)業(yè)工人的身份認(rèn)同。?
??????? 二是對農(nóng)民工社會(huì)身份的影響評估。勞動(dòng)立法領(lǐng)域中， 就業(yè)政策的制度變遷對農(nóng)民工社會(huì)身份轉(zhuǎn)變影響最大?，F(xiàn)有的就業(yè)政策在根本上廢除了對農(nóng)民工的歧視性的規(guī)定，清除了農(nóng)民工在找工作時(shí)所面臨的顯性的戶籍壁壘。在《就業(yè)促進(jìn)法》出臺(tái)之前，對農(nóng)民工的歧視性就業(yè)制度在地方規(guī)章中廣泛存在， 這些規(guī)章一般都明令用人單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制使用外來勞動(dòng)力，優(yōu)先使用本市城鎮(zhèn)勞動(dòng)力。這些歧視性的就業(yè)政策直接導(dǎo)致“農(nóng)民工”在求職中成為劣勢身份。2007年通過的《就業(yè)促進(jìn)法》以法律的形式推翻了以往種種不平等的就業(yè)政策，規(guī)定農(nóng)村勞動(dòng)者進(jìn)城就業(yè)享有與城鎮(zhèn)勞動(dòng)者平等的勞動(dòng)權(quán)利，不得對農(nóng)村勞動(dòng)者進(jìn)城就業(yè)設(shè)置歧視性限制。 以往對農(nóng)民工在就業(yè)政策上的所有限制性法規(guī)或政策都因?yàn)檫`反上位法而無效，這是就業(yè)法與就業(yè)政策領(lǐng)域的一次大的制度變遷，破除了農(nóng)民工求職時(shí)所面臨的顯性壁壘。
?????? 不容忽視的是，雖然農(nóng)民工的顯性就業(yè)壁壘已經(jīng)破除，但事實(shí)上戶籍制度對農(nóng)民工的經(jīng)濟(jì)地位獲得有顯著影響，就勞動(dòng)者的收入水平來看，城市勞動(dòng)者收入水平明顯高于農(nóng)民工。根據(jù)相關(guān)研究，農(nóng)民工與城市工的工資收入差異率為30.8%， 在社會(huì)保險(xiǎn)領(lǐng)域，城鄉(xiāng)戶籍勞動(dòng)者在三大社會(huì)保險(xiǎn)享有率方面的差異均達(dá)到45%左右，超過工資差異近10個(gè)百分點(diǎn)。
?????? 總體來說，目前我國勞動(dòng)立法在農(nóng)民工市民化的各個(gè)要素上都產(chǎn)生了正面效應(yīng)，但這種效果的持續(xù)性發(fā)揮都有相應(yīng)的掣肘因素，總體不容樂觀。換言之，勞動(dòng)立法應(yīng)當(dāng)在制度的進(jìn)一步規(guī)范和細(xì)化方面做出努力，在現(xiàn)實(shí)中真正落實(shí)立法目標(biāo)，這也是勞動(dòng)法學(xué)者應(yīng)進(jìn)一步努力的方向。 [16:28]
??????? [黎建飛(中國人民大學(xué)法學(xué)院教授)]:謝謝，下面請彭高建司長做評議。? [16:30]

??????? [彭高建(國務(wù)院法制辦政法社會(huì)保障司副司長)]:根據(jù)會(huì)議的安排，我對吳文芳博士的論文做一個(gè)點(diǎn)評，就一些立法的事情做一些回應(yīng)。
?????? 吳博士的論文還是非常好的，總選題到論證到一些實(shí)務(wù)的調(diào)查，說得很細(xì)。正面的東西我不多說了。
　　角度方面、選題方面，名稱方面是不是再琢磨一下。農(nóng)民工這個(gè)叫法現(xiàn)在是有爭議的，現(xiàn)在中央層的立法上，沒有一個(gè)農(nóng)民工的概念，但是在中央的文件里有。學(xué)者思想很解放，但是我們還要考慮到中國的國情。從現(xiàn)在的發(fā)展方向講，農(nóng)民工這個(gè)概念還要發(fā)展。下一步叫什么，我現(xiàn)在也沒有講好。是叫市民化好，還是叫公民化好？農(nóng)民工是相對城市的工人來講。市民化我們講公民、人民、市民的概念，總書記會(huì)見曾蔭權(quán)的時(shí)候也叫香港市民。
　　第二是選擇制度的路徑方面，要再考慮一下。喜老師也講農(nóng)民工的問題，我看到吳博士的論文，這個(gè)制度的缺陷不是針對農(nóng)民工的，城市的職工也存在。立法上有一些東西不是光針對農(nóng)民工這個(gè)群體設(shè)計(jì)的，還有一些訴訟的解決、爭議解決，要引起關(guān)注。? [16:33]
?????? 對于農(nóng)民工來講，對于勞動(dòng)和社會(huì)保障領(lǐng)域，有幾個(gè)領(lǐng)域是比較要關(guān)注的。我們勞動(dòng)合同法里面有規(guī)定，現(xiàn)在是國有企業(yè)也好、外資企業(yè)也好，都有濫用的渠道。對農(nóng)民工關(guān)注的還有一點(diǎn)是社會(huì)保障的接續(xù)問題，城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移接續(xù)辦法，雖然不針對農(nóng)民工，但實(shí)際上農(nóng)民工在里面是相當(dāng)大的一個(gè)部分。選擇題目的制度的角度方面也是有考慮的。
　　第三，在關(guān)注立法的同時(shí)，希望吳博士對執(zhí)法問題做出關(guān)注。對于農(nóng)民工而言，勞動(dòng)的維權(quán)成本很高，執(zhí)法中的一些問題是值得關(guān)注的，如調(diào)解、仲裁、訴訟、勞動(dòng)監(jiān)察等。
　　另外，我向各位老師同學(xué)簡要介紹一下下一步比較關(guān)注的幾個(gè)地方。第一個(gè)方面，一個(gè)是工傷保險(xiǎn)條例的修訂，我們也請各位學(xué)者進(jìn)行了咨詢，明年將會(huì)出臺(tái)。這個(gè)條例出臺(tái)，我們也準(zhǔn)備和明年通過的社會(huì)保險(xiǎn)掛鉤。我們也在珠三角、長三角進(jìn)行了一些試點(diǎn)。
　　還有一個(gè)問題是相關(guān)技能的培訓(xùn)，我們要增加針對性和效能的方面，這是一個(gè)很值得關(guān)注的問題。上一周，在京西賓館召開了人力資源的會(huì)議，有領(lǐng)導(dǎo)也提出要加大職業(yè)技能的針對性，另一方面也考慮到技能培訓(xùn)的政策，農(nóng)民工和企業(yè)訂立了三年的合同，也要把相關(guān)的職業(yè)技能培訓(xùn)寫進(jìn)去。? [16:33]
?????? 我們也在考慮人力資源的相關(guān)的規(guī)定，我們也會(huì)做一個(gè)規(guī)定。具體的規(guī)定不是行政法規(guī)了，是人力資源社會(huì)保障部搞一些部門的規(guī)章。這里有一些稿子，如何規(guī)范限制勞務(wù)派遣的使用。在勞動(dòng)合同法的實(shí)施條例中我們也考慮做這個(gè)規(guī)定，但沒有搞出來。下一步人力資源社會(huì)保障部要對這個(gè)事情做一些研究。
　　 剛才有老師講政策的統(tǒng)一性的問題，在中國，關(guān)于法律的統(tǒng)一性的維護(hù)問題，我們是有機(jī)制的，各部委的規(guī)章和政府的規(guī)章也要進(jìn)行備案的審查。還有違憲審查的問題，違憲審查機(jī)制在黨的機(jī)關(guān)和中央的機(jī)關(guān)，我們也是很慎重的提一些事情。盡量的和他們搞好。
?????? 最后，農(nóng)民工這個(gè)問題確實(shí)非常值得關(guān)注?，F(xiàn)在國務(wù)院專門有一個(gè)農(nóng)民工辦，在這里，中央各部門有一個(gè)聯(lián)席會(huì)議制度，通報(bào)一些法律方面的制度銜接。從立法的角度講，充分的吸收各方面的意見。我們想在立法過程中，對這個(gè)事情一如既往的進(jìn)行關(guān)注。在制度設(shè)計(jì)上，不要對今后城鄉(xiāng)制度造成障礙。? [16:34]
??????
??????? [黎建飛(中國人民大學(xué)法學(xué)院教授)]:謝謝精彩的點(diǎn)評，尤其給我們帶來了新的立法的情況。
　　我作為主持人，對本單元的兩位女法學(xué)者做出評論。三個(gè)肯定，兩個(gè)商榷，或者說提出兩點(diǎn)共同探討。首先是對選題的肯定，兩位青年學(xué)者的文章都是對農(nóng)民工和社會(huì)保障權(quán)給予充分的關(guān)注，從農(nóng)民工勞動(dòng)權(quán)的一元法律保護(hù)和市民化角度進(jìn)行探討，共同關(guān)注和思考的對象正是我們社當(dāng)中非常特殊的群體，我們討論的是城鄉(xiāng)二元化。在這二元化當(dāng)中出現(xiàn)了新的趨勢，就是農(nóng)民工，他們來源于農(nóng)村，又生活在城市。他們工作在城市，又要回到農(nóng)村。這個(gè)特殊群體產(chǎn)生的法律問題、政策問題非常多，兩位學(xué)者用法律的尺度給這樣的特殊群體以考量，對勞動(dòng)社會(huì)保障法的角度提出了建議，對命題的選擇，我們認(rèn)為不僅具有現(xiàn)實(shí)意義，而且在法律上有創(chuàng)新的地方。
?????? 他們對同一問題的同一追求。他們對農(nóng)民工的一元保護(hù)和市民化，馬克思說過商品是天然的，法律是對此的化身和寫照。社會(huì)成員的平等必須通過法律來確認(rèn)、維護(hù)和保障。兩位學(xué)者在論述中，有機(jī)地將社會(huì)平等和法律結(jié)合在一起，有效地將農(nóng)民工和其他社會(huì)成員的平等，將他們的勞動(dòng)和社會(huì)保障權(quán)益和此類權(quán)利形態(tài)平等，將這些法律需求，保障法律所要承擔(dān)的責(zé)任欣喜地呈現(xiàn)在我們面前，讓我們在傾聽中點(diǎn)頭，在思考中贊許。? [16:35]
?????? 第三點(diǎn)，兩位青年法學(xué)家都對我們保障農(nóng)民工的進(jìn)步給予了詳細(xì)的關(guān)注和充分的肯定，對今后的不足也恰如其分的指出。她們也都看到了我們仲裁費(fèi)用的大幅降低，勞動(dòng)合同法在保障農(nóng)民工權(quán)益方面的積極影響，給予了充分的肯定和論述。同時(shí)也指出了勞務(wù)關(guān)系或者說勞務(wù)派遣對農(nóng)民工的消極影響，我們注意到喜佳使用的是大雜燴來評論這種現(xiàn)象，吳文芳使用的是現(xiàn)實(shí)瓶頸這樣的否定性評價(jià)。我對此深有同感，如果我要評價(jià)，我會(huì)更加粗魯，這也是組委會(huì)不讓我當(dāng)主講人的重要原因。
　　勞務(wù)派遣確實(shí)對社會(huì)構(gòu)成重大的影響，對勞動(dòng)合同法構(gòu)成重大沖擊。受害最深的應(yīng)該是農(nóng)民工。正如吳文芳指出的，用工和雇傭相分離，農(nóng)民工作為產(chǎn)業(yè)工人身份認(rèn)同無法發(fā)展，我深表贊同。尤其值得肯定的是吳文芳相關(guān)立法政策的最新的應(yīng)用。任何農(nóng)民工進(jìn)城務(wù)工享有與城市務(wù)工人員同等的權(quán)利，這是重大的突破。并且在其引用的材料里用的是全國人大08年底的報(bào)告，最新的材料用到了09年7月12日最高法院的一份指導(dǎo)意見，甚至截止到本月的材料。尤其考慮到復(fù)雜的背景，她有一年多時(shí)間在德國，她的材料是實(shí)現(xiàn)無縫銜接，這些都是我們值得肯定的。
　　同時(shí)也提出兩點(diǎn)值得商榷的地方。第一是戶籍與農(nóng)民工的關(guān)系，兩位都將戶籍與農(nóng)民工的就業(yè)培訓(xùn)工資多項(xiàng)實(shí)務(wù)掛鉤，都做出了負(fù)面評價(jià)。但實(shí)際上，戶籍與農(nóng)民工的勞動(dòng)和社會(huì)保障的實(shí)現(xiàn)，與保障不構(gòu)成直接威脅?，F(xiàn)在農(nóng)民工產(chǎn)生了這么多的問題，幾乎和戶籍沒有關(guān)系。在農(nóng)民工就業(yè)的領(lǐng)域里，來自五湖四海的人都有，這個(gè)領(lǐng)域城市人不去就業(yè)，不會(huì)因?yàn)閼艏膯栴}。戶籍是有問題的，但確實(shí)在農(nóng)民工的工資拖欠等等問題上面和戶籍是沒有關(guān)系的。所以這個(gè)問題是不是我們直接拿過來就能用，包括退保，尤其是剛才彭司長提到，我們1月1日開始實(shí)行的是職工養(yǎng)老保險(xiǎn)轉(zhuǎn)移接續(xù)，吳文芳也提到了勞動(dòng)合同法，并且明確規(guī)定，農(nóng)民工在城里有同等的就業(yè)權(quán)。哪里有戶籍的影子？沒有。這個(gè)問題希望我們共同討論。? [16:36]
?????? 北京現(xiàn)在幾乎沒有農(nóng)民了，前幾年北京出臺(tái)了文件，恰恰是更加多的來保護(hù)。這就產(chǎn)生了第二個(gè)關(guān)系，二元與一元的關(guān)系。我們要正確的認(rèn)識(shí)二元法律保護(hù)的積極意義。二元保護(hù)是一個(gè)什么概念？實(shí)際上是將農(nóng)民工特殊保護(hù)。他的法律待遇是高于一般的人的。其他人只有一層保護(hù)，對農(nóng)民工是保護(hù)加保護(hù)。對農(nóng)民工的保險(xiǎn)，北京市要求在原有的基礎(chǔ)上，一次性支付，要加付，比城鎮(zhèn)人員的一次性要加付。這是一種加強(qiáng)性保護(hù)，就像我們說婦女權(quán)益、殘疾人權(quán)益，還有青少年權(quán)益，這些方面的保護(hù)都是二元的。但是我們歡迎這樣的二元，所以我們說一元要看看這是干什么的。現(xiàn)在這個(gè)階段，更加需要對農(nóng)民工實(shí)行二元化保護(hù)。這么多問題，權(quán)益怎么保護(hù)？我們社會(huì)的發(fā)展必然是農(nóng)業(yè)人口減少和非農(nóng)業(yè)人口的增加，怎么讓他們真正融入城里的生活，這些問題的探討，可能是我們下一步需要努力的。謝謝大家。
　　現(xiàn)在茶歇。? [16:37]