??????? 主旨演講人：季衛(wèi)東（上海交通大學凱原法學院院長、教授）：
??????? 尊敬的江平教授，各位領導、各位嘉賓，各位學界同仁，各位同學大家上午好。在法大談法是一個法學理論研究者的光榮，我首先由衷的感謝論壇主辦方的邀請，使我有機會面對學界的前輩和青年才俊就中國法治的過去、現(xiàn)在以及未來這樣宏大敘述談一點個人觀點。
??????? 法律的傳統(tǒng)移植是一個老話題，可以追根溯源到19世紀席卷全球的現(xiàn)代法典編篡運動，甚至追溯到文藝復興時期古羅馬法發(fā)現(xiàn)和重新詮釋。但在今天在這個論壇上語境已經(jīng)發(fā)生了深刻變化。如現(xiàn)代中國、中國經(jīng)濟奇跡、北京共識這些語言游戲正在涂改制度變遷的軌跡，正在重新定義社會系統(tǒng)的結構、功能以及含義。以此為背景，怎樣認識法律的傳統(tǒng)與移植就變成了一個嶄新的課題。在中國，圍繞法律的傳統(tǒng)與移植的討論，始終與如何迎接西歐現(xiàn)代文明的挑戰(zhàn)這一政治抉擇密切相關。
??????? 1840年鴉片戰(zhàn)爭以來中國對法律制度的變革，我認為大體上可以分為五個基本階段，第一個階段是清末民初以中體西用和基本改制為特征，試圖經(jīng)過舊瓶裝新酒的方式，既敷衍各國列強，又阻礙沖擊力，但道德方面依然維持原來的形態(tài)，這種保守主義的思路因甲午海戰(zhàn)而告終。第二階段民國階段黃金十年，特別是民法典基本上完全照搬德國，還出現(xiàn)了一批法學家。第三個階段是以革命根據(jù)地以及1979年以前社會主義過渡時期這樣一個階段，以毛澤東造反有理口號為基本特征，促進了經(jīng)濟基礎的改造和共同體關系解體，在這個過程中的確形成了某種創(chuàng)造性混沌，但也造成了持續(xù)不斷的政治動蕩。第四個階段就是改革開放的三十年，以一國兩制、漸進式變革為基本特征，在這個階段對外國法律采取了有選擇的移植和混合繼受的態(tài)度，按照國際慣例逐步改組國內(nèi)規(guī)范秩序。第五個階段加入世貿(mào)組織起，特別是金融危機之后，活學活用，爭取國家利益最大化，進而參與國際游戲規(guī)則的制定為基本特征。
??????? 近年來，開始注重對國際秩序的正面影響以及是否重新確立新的通用標準。這種趨勢勢必助長中國某種普世主義的態(tài)度。經(jīng)過以上五個階段的歷史演變，中國的法律傳統(tǒng)究竟發(fā)生了什么樣的變化？我認為主要存在以下三大趨勢，而且這種趨勢日益強勁影響。首先，無論上層建筑和經(jīng)濟基礎都發(fā)生了根本性的變化，用歷史學者黃仁宇教授話說，中國變革可以用數(shù)字來管理了，也就是說觀測、統(tǒng)計、核算評價等等方法精確運作的具有計劃合理性這樣一種現(xiàn)代性權力，在中國已經(jīng)成立，雖然還存在這樣或者那樣的不足之處。其次，民主與法治的概念已經(jīng)進入官方的話語體系，并且反映在制度化的過程之中，尤其是隨著政治強人的退場和社會結構的多元化，不同利益之間的博弈越來越以法律為準繩，使得人治空間縮小，對國家權力本身也開始上升制約作用。的確反動是存在的，權力者經(jīng)常產(chǎn)生掙脫法律束縛的欲望，但是討價還價不得不在法律框架之中進行。第三，世界化的潮流浩浩蕩蕩，儒家講個人主義和社會交換的因素，并與現(xiàn)代個人主義因素正在進行各種各樣重新組合，使得非正式領域自由空間已經(jīng)得到大幅度的拓展，比如法官還要采取競爭上崗。
??????? 以上簡單分析了中國法律變革以及法律移植三大趨勢，但是在另外一個方面可以看到傳統(tǒng)的價值觀依然在不同程度上起著主導作用，例如投桃報李的互惠性理解為法律制度的規(guī)范，因為互惠性被編織到權力之中，權力被理解為某種相對的可變的、特殊的利益承認，然而這樣的權力觀很難出現(xiàn)普遍的信念，一切都是可以交易的。社會團結與國家優(yōu)勢這兩種很有中國特色的觀念也是傳統(tǒng)價值的基本表現(xiàn)，還有必要指出的是不同類型法治移植和并存也構成了中國變遷的特色，從1942年開始香港全面移植了英國的普通法體系，1905年開始中國出現(xiàn)先以日本為榜樣，后以德國為范本，在不同領域，不同程度上移植了大陸法系。當今中國形成了世界主要法系并存交錯的格局，這與現(xiàn)代主權國家體制完全不同的，這是前所未有超國家制度狀況，三大法系并列交錯格局使現(xiàn)代中國面臨兩難，既要建立統(tǒng)一的法律共同體，又要接受法律多元體系，容納各種差異。在這樣的情況下對世界，尤其是對亞洲當今中國的貢獻主要還是經(jīng)驗，中國既有作為華裔的經(jīng)驗，也有在現(xiàn)代化過程中被邊遠化的經(jīng)驗，也被侵略的經(jīng)驗，中國有農(nóng)民革命和解放戰(zhàn)爭的經(jīng)驗，有資本主義和社會主義不同模式實驗的經(jīng)驗，有君主制、總統(tǒng)制、議會內(nèi)閣制以及人民代表大會制等不同的經(jīng)驗，有民主自治、區(qū)域自治、以及基層自治等等經(jīng)驗，使中國成為亞洲的縮影，可以在不同方面與不同國家分別進行溝通并且分享共感，可以在亞洲的多樣性構成穩(wěn)定的最大公約數(shù)，也只有在這個意義上中國實際上已經(jīng)開始扮演亞洲的經(jīng)驗領袖的角色。正是中國法學研究者必須承擔的光榮使命，謝謝大家！
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??????? 主旨演講人：方流芳（中國政法大學中歐法學院院長、教授）：
??????? 尊敬的江平教授、各位領導、各位來賓、各位同學上午好！
??????? 進入20世紀之后，中國法治經(jīng)歷了兩次突變和一次漸進的發(fā)展。清末修法標志著中國法學傳統(tǒng)的終結和法律現(xiàn)代化的開端，中國法律現(xiàn)代化的起點和它的主要內(nèi)容是模仿西方的造法運動，而造法的驅動力和中國當?shù)貎?nèi)生的需求并沒有多少聯(lián)系。把中國法律改造成西方的模樣，目的主要為了說服西方列強，廢除在華治外法權。隨著中華人民共和國1949年成立，形成了第二次突變，蘇聯(lián)影響開始變得舉足輕重。1978年之后中國的法治建設和以前兩次突變有著明顯的區(qū)別。1978年至今法治建設是一次承前啟后的漸進發(fā)展，它試圖重續(xù)文革之前法治建設，但又不是簡單的復舊，它吸收借鑒西方法律，與國際慣例接軌，但又不是回到法律西化的傳統(tǒng)，在知識傳承，意識形態(tài)方面可以看到1978年之后法治建設和新中國歷史的聯(lián)系，但是從發(fā)展的背景和軌跡去觀察的話，1978年之后的法治建設又是開始了一個新的傳統(tǒng)，這就是建立一個既區(qū)別于傳統(tǒng)資本主義，又區(qū)別于傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟的一種傳統(tǒng)。
??????? 把當代中國法律歸入任何法系都不能令人信服，但是從知識生產(chǎn)過程來看，西方法律傳統(tǒng)對于中國法學知識再生產(chǎn)的過程影響是巨大的。清末民初社會突變實際上造成了一個制度和知識的真空，通過模仿西方的法律填補制度真空，通過推行法政教育填補知識的真空，西方法律傳統(tǒng)由此對中國法學知識產(chǎn)生了一定的影響，這種影響又制約了中國法學生產(chǎn)自主性。
??????? 可以看到中國當代法律術語多半來自一百多年前的兩次翻譯，一次是從西文翻譯成日文，一次從日文翻譯成中文，嚴格的講不是從日文翻譯成中文，而是簡單的去掉日語詞匯假名保留漢字，這些法律詞匯至少90%今天仍然在沿用。這樣的一種法律知識的繼受對于知識生產(chǎn)影響是巨大的。有些是好的，有些是負面的。外來語占主導地位的法學里邊，恰恰是外來語造成了交流的障礙，一個專用的法律名詞從西文到日文，從英文到中文，但是我們在交流的時候要把中文復原成原文，這個過程錯誤是層出不窮的，因為這些原文在第一次翻譯的時候已經(jīng)變形。回譯的時候譯者是很難找到他的原形的。當中國學者用許多外來術語進行表達復原過程中出錯率是極高的，比如民法里面有無權處分，你要具備想象力去創(chuàng)造一些并不存在，對應概念的英文詞匯，在這樣的交流中準確的表達是相當困難的。
??????? 外來語也制約著中國法學知識生產(chǎn)的原創(chuàng)力，中國法學知識生產(chǎn)常常把羅馬法、法國法、普通法當成一種拓展法律原理的源泉，但是這樣的認祖歸宗，需要精通拉丁文、英文、法文。我們經(jīng)?？梢月牭蕉炷茉?shù)囊恍┻壿?，比如中國是大陸法系國家，有關某國法律問題規(guī)則，某某大陸法學國家是這樣規(guī)定的，原理是這樣這樣的，所以中國也應該這樣。這種簡單理解變成了對西方法律的一種迷信。把當代中國的法治歸入任何一個法系都只是一種偏好，中國法治的發(fā)展有他自身的軌跡，法系是一種傳統(tǒng)，而法治既無法復制也無法通過法律的仿造而再現(xiàn)在另外一個國家，因此一個不可改變的事實是中國法治可以變得越來越開放，容納越來越多的國外法律規(guī)則，但是中國的法律是不可能融入任何一個法系，不可能融入任何一個西方的法律傳統(tǒng)。
??????? 我們這次主題里面談到法律輸出，實際上我覺得也許我們不是要去輸出，而是我們要對全球的法律、對法學知識的生產(chǎn)做出中國應有的貢獻。在我們談到法律輸出之前，首先要改變的一個事實是改變中國法學在國際社會的失語狀態(tài)，這種失語狀態(tài)有很多原因造成的，其中很重要原因是缺乏法學生產(chǎn)的自主性，當中國學者用西方法律術語表達中國事物的時候，他們在西方社會法學界是很難找到知音的，因為西方法學界很難明白的術語，很難明白的語法規(guī)則。同樣的道理，西方的學者也不會引用中國法學家有關西方法律研究的文獻，因此我覺得今天這樣一個話題，使我感到振奮的是我們也許可以從法律移植、法律繼受、法學傳承這樣一些話題中，找到法律詞匯和語法規(guī)則，并且用這樣的法律詞匯和規(guī)則構建中國的法學，去開展自主性的法律知識生產(chǎn)。在此借機會感謝會議組織者組織這樣一次會議，給我有這樣一個寶貴的機會來發(fā)表意見。謝謝各位！