第三單元? 全球化背景下的法治現(xiàn)代化

??????? 主持人曹 俊（中央政法委員會政法理論研究所副所長、法學(xué)博士）:
??????? 第三單元全球化背景下的法治現(xiàn)代化有四個(gè)題目，四位青年學(xué)者報(bào)告，現(xiàn)在就開始！下面有請中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士楊東，題目是東亞法制一體化和法制協(xié)調(diào)研究。

??????? 報(bào)告人楊　東（中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士）:
??????? 謝謝主持人、各位嘉賓、各位青年學(xué)友、各位同仁：我留學(xué)日本6年，2005年回國后在中國人民大學(xué)法學(xué)院任教，我的專業(yè)方向主要是證券金融法、經(jīng)濟(jì)法，回國后，一直擔(dān)任中國政府和國外政府之間最大的法律合作項(xiàng)目，中國商務(wù)部與日本政府合作項(xiàng)目“中日經(jīng)濟(jì)法企業(yè)法完善項(xiàng)目”辦公室代表和法律專家，作為協(xié)調(diào)人，擔(dān)任中國與日本政府間法律交流項(xiàng)目的協(xié)調(diào)工作，協(xié)助全國人大、商務(wù)部、證監(jiān)會等機(jī)構(gòu)和日本政府的立法合作工作。也參與協(xié)調(diào)了2007年11月開始啟動的全國人大法工委和日本政府日本國際機(jī)構(gòu)之間的“中日民事訴訟法民法完善項(xiàng)目”，2010年月啟動了中國證監(jiān)會、商務(wù)部和日本金融廳等機(jī)構(gòu)的“中日資本市場法制完善項(xiàng)目”。因?yàn)閰⑴c政府法律交流項(xiàng)目的機(jī)會，我對于法律移植、東亞法制一體化、法制協(xié)調(diào)、法律輸出等，有了深切的體會和思考。2009年又獲得了中國人民大學(xué)首屆明德學(xué)者培育計(jì)劃的資助，以“東亞法制一體化研究—?dú)v史淵源、理論基礎(chǔ)、實(shí)現(xiàn)路徑”為題開始了研究。
??????? 對于今天的主題“法律傳統(tǒng)、法律移植與法律輸出——全球化浪潮中的中國法治之路”。我也一直是從東亞經(jīng)濟(jì)一體化、東亞法制一體化和法制協(xié)調(diào)等角度在思索，在探索“東亞經(jīng)濟(jì)一體化”背景下的“法律傳統(tǒng)、法律移植與法律輸出”和我國的法治對策。
??????? 當(dāng)前，世界范圍內(nèi)的區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化已是一個(gè)世界性的潮流。雖然與歐盟經(jīng)濟(jì)圈與北美經(jīng)濟(jì)圈為代表的經(jīng)濟(jì)區(qū)域化相比較，東亞一體化尚處于萌芽階段，但今年1月，中國成功地與東盟建立自由貿(mào)易區(qū)簽署框架協(xié)議之后，中日韓這三個(gè)亞洲經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國未來的合作前景則更加引人注目。
??????? 東亞共同體的形成并不是那么簡單的，它的形成不但要有共同體的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，還要有政治上的安全保障，尤其要有法制方面的協(xié)調(diào)與一體化，否則很難形成真正意義上的東亞共同體。
??????? 在近代以前，位于東亞的中日韓三國，它們共同受中國法文化的影響，到了近代以后，又不同程度地引進(jìn)了歐洲法。二戰(zhàn)后，隨著日韓兩國資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以及改革開放后我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，東亞三國的共同點(diǎn)逐漸增多。
??????? 雖然不存在嚴(yán)格意義上的共通法，但隨著加入WTO等國際性機(jī)構(gòu)以及被FTA加進(jìn)的規(guī)范呈現(xiàn)出許多普遍性，共通法的形成還是有可能的。并且在形成共通法之前的階段，可以制定很多模范法，例如合同法模范法、公司法模范法。本報(bào)告對東亞法制協(xié)調(diào)或者東亞共通法進(jìn)行研究后，提出在東亞一體化過程中我國的東亞法制協(xié)調(diào)戰(zhàn)略以及我國的對外法律輸出戰(zhàn)略。
??????? 首先談?wù)剸|亞法制一體化的重大意義：第一，充分發(fā)揮法的作用將更有力地促進(jìn)東亞一體化的全面形成。當(dāng)然，協(xié)調(diào)法制只是為了更好的為東亞一體化服務(wù)，而不是以犧牲各國或某個(gè)國家的主權(quán)為代價(jià)的。第二，近代以前，位于東亞的中日韓三國，它們共同受中國傳統(tǒng)法文化的影響，到了近代以后，又不同程度地引進(jìn)了西洋法。世界近代法律大規(guī)模地系統(tǒng)地引進(jìn)中國，日本起了中介作用。二戰(zhàn)后，隨著日韓兩國資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以及改革開放后我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，東亞三國的共同點(diǎn)逐漸增多，中日韓三國的法制協(xié)調(diào)和法制一體化不可避免。第三，在將來的東亞共同體的實(shí)現(xiàn)過程中，如何確保我國的主導(dǎo)權(quán)，并不僅僅依靠國家的經(jīng)濟(jì)實(shí)力、政治地位和軍事力量，還需要有優(yōu)越的法律制度、發(fā)達(dá)的法律體系，并且需要將我國法律制度作為中華文化的重要組成部分進(jìn)行輸出，影響其他亞洲國家，惟其如此，我們才能真正掌握東亞一體化過程中的主導(dǎo)權(quán)。伴隨我國經(jīng)濟(jì)實(shí)力的增強(qiáng)和我國法制的逐步完善以及對外經(jīng)濟(jì)交流合作要求的日漸高漲，在東亞法制一體化或者法制協(xié)調(diào)中的策略方式必將成為我國面臨的一個(gè)國家戰(zhàn)略問題。
??????? 歐盟的發(fā)展道路實(shí)際上就是一條法制化道路，以國際條約作為一體化存續(xù)和發(fā)展的基礎(chǔ)。盡管歐盟是建立在國家間條約機(jī)制的基礎(chǔ)上，但歐盟顯然已經(jīng)超脫了傳統(tǒng)的國際組織的性質(zhì)，具有了明顯的超國家性。
??????? 為什么我們要看日本在法制協(xié)調(diào)與對外法律輸出的經(jīng)驗(yàn)?zāi)?？因?yàn)橹苯痈窈笪覈臇|亞法制一體化和法制協(xié)調(diào)有關(guān)。
??????? 日本從1990年代以來一直對東南亞國家，特別是柬埔寨、老撾、越南等國家實(shí)施了民法、民事訴訟法的法律完善支援項(xiàng)目。日本對東南亞國家的法律輸出戰(zhàn)略取得巨大成功。為日本與東南亞的經(jīng)濟(jì)一體化和法制協(xié)調(diào)奠定了法制基礎(chǔ)。日本對我國的進(jìn)行法制完善支援，其典型代表便是2004年11月18日開始的《中國經(jīng)濟(jì)法?企業(yè)法完善項(xiàng)目》。中日經(jīng)濟(jì)法-企業(yè)法合作項(xiàng)目的開展對我國公司法、反壟斷法和市場流通法等相關(guān)立法工作發(fā)揮了重要作用。這種法律完善支援項(xiàng)目有助于中國法學(xué)家、法律界、政治家直接了解和學(xué)習(xí)日本的先進(jìn)法治理念和法治經(jīng)驗(yàn)，加快建設(shè)社會主義法治國家的進(jìn)程。而隨著我國國力的上升，法制的完善，社會主義市場經(jīng)濟(jì)法治體系初步完成，我國也應(yīng)該開展對外法律輸出的工作。一方面，有利于我國企業(yè)對外投資，促進(jìn)我國企業(yè)走出去戰(zhàn)略的實(shí)現(xiàn)。另一方面，法律輸出是十七大報(bào)告中提出“文化軟實(shí)力”的必然途徑，在將來的東亞共同體的實(shí)現(xiàn)過程中，獲得一定的主導(dǎo)權(quán)。那么，對于東亞法制一體化與我國對外法律輸出的可行性問題，我指出以下幾點(diǎn)：第一，東亞地區(qū)的古代法制均受中華法制的影響，都屬于中華法系，具有共同的法治基礎(chǔ)。第二，均不同程度遭受到西方列強(qiáng)的侵略，這個(gè)共同點(diǎn)也會促進(jìn)東亞各國的合作與融合。第三，在繼受和創(chuàng)造歐美法制方面具有很大共性。第四，亞洲國家、地區(qū)掀起學(xué)習(xí)中國法律的高潮。具備上述的必要性和可行性之后，我們分析一下東亞法制一體化與我國對外法律輸出面臨的問題。
??????? 問題一，由于缺少規(guī)則平臺和裁決機(jī)構(gòu)這兩個(gè)法治的基本前提，東亞法治還只是一種愿景。東亞共同法治建設(shè)最為可行的辦法是，加強(qiáng)溝通，增進(jìn)理解和互信，逐步擴(kuò)大合作，選擇一些急迫的、簡單的領(lǐng)域先開始合作，然后再將某一或某幾個(gè)領(lǐng)域的法治成果逐步推廣至其它領(lǐng)域，擴(kuò)大法治范圍。
??????? 問題二，如何從法律移植轉(zhuǎn)換到法律輸出。中國的近百年來的法制史實(shí)際上就是法律制度移植的歷史，那么展望東亞共同體、東亞法制一體化和法制協(xié)調(diào)，如何實(shí)現(xiàn)從法制移植到法制輸出、法制協(xié)調(diào)、法制一體化，這個(gè)進(jìn)程是180度的大轉(zhuǎn)換，是極具挑戰(zhàn)和困難的偉大事業(yè)。
??????? 問題三，我國對外法律輸出面臨的困境：1. 我國對外法律輸出的目的問題：為何輸出？2. 我國對外法律輸出的對象問題：向誰輸出？3. 我國對外法律輸出的方式問題：如何輸出？4. 如何處理法制對外輸出和對外經(jīng)濟(jì)交往相結(jié)合5. 如何把法律輸出和東亞法制一體化、東亞法制協(xié)調(diào)相結(jié)合，互為表里？6. 如何設(shè)立一個(gè)專門的對外法律輸出的機(jī)構(gòu)？
??????? 最后，提出幾個(gè)東亞法制一體化與我國對外法律輸出的對策建議：
??????? 第一，把對外法律輸出提升為我國的外交戰(zhàn)略之一。借鑒日本在對東南亞和我國進(jìn)行外法律輸出、法制完善支援等方面的經(jīng)驗(yàn)，積極推進(jìn)各種對外法律輸出、法制完善支援的項(xiàng)目，以提高我國在東亞共同體和法制一體化中的地位和作用，在東亞法制一體化中爭得一定的主導(dǎo)地位。
??????? 第二，東亞各國政府應(yīng)該加大對民間的東亞法制學(xué)術(shù)交流活動的支持力度,促進(jìn)東亞各國民間的法律交流，能夠發(fā)揮其積極推動?xùn)|亞法制一體化和法制協(xié)調(diào)的作用。
??????? 第三，設(shè)立專門的對外法律輸出機(jī)構(gòu)，在東亞法制一體化過程中可以考慮專門的對外法制完善支援機(jī)構(gòu)，即對外法律輸出機(jī)構(gòu)，這個(gè)機(jī)構(gòu)可以考慮設(shè)在國務(wù)院法制辦。也可以考慮設(shè)在商務(wù)部的對外援助司?；蛘?，由國務(wù)院法制辦統(tǒng)籌，商務(wù)部等相關(guān)機(jī)構(gòu)配合進(jìn)行。
??????? 第四，明確對外法律輸出的方針政策,使對外法律輸出有章可循，按著正常的軌道有序進(jìn)行，發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
“法律傳統(tǒng)、法律移植、法律輸出”，如何思考這三個(gè)主題詞之間的關(guān)系，我通過對東亞法制一體化和我國法制協(xié)調(diào)戰(zhàn)略、對外法律輸出戰(zhàn)略的研究，得出以下結(jié)論：法律傳統(tǒng)是東亞法制一體化的歷史淵源，法律移植是東亞法制一體化的理論依據(jù)，法律輸出時(shí)東亞法制一體化的手段路徑。通過政府的這樣一種法律輸出的努力，以及民間的學(xué)術(shù)界，像今天這樣論壇的研究來強(qiáng)化法律輸出的重視與研究，將來包括通過統(tǒng)一民法典，統(tǒng)一規(guī)則的制定，共同為實(shí)現(xiàn)東亞法制一體化貢獻(xiàn)力量，時(shí)間關(guān)系，只能簡短報(bào)告到這里，謝謝大家。
??????? 主持人曹 ?。ㄖ醒胝ㄎ瘑T會政法理論研究所副所長、法學(xué)博士）:
??????? 下面是中國政法大學(xué)政治與公共管理學(xué)院副院長副教授盧春龍做點(diǎn)評。

??????? 評論人盧春龍（中國政法大學(xué)政治與公共管理學(xué)院副院長、副教授）:
??????? 各位教授、各位同行，各位同學(xué)下午好，受論壇委托點(diǎn)評楊東教授的論文，首先談?wù)剹顤|教授研究意義，這個(gè)研究是非常有重要的現(xiàn)實(shí)意義。中國又非常被動在用這樣一個(gè)概念，今天很高興看到像楊東教授這樣的學(xué)人，對東亞問題的概念進(jìn)行回憶。當(dāng)然楊東教授主要討論了如何推進(jìn)東亞法制一體化的事情，以及中國推進(jìn)中亞法制一體化策略和發(fā)揮得作用，所以從這個(gè)意義上講這篇文章具有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義。
??????? 其次談一談楊東教授一些非常有意思的觀點(diǎn)。我完全贊同楊東教授的這些觀點(diǎn)。首先楊東教授認(rèn)為中國如何在東亞法制一體化過程中間確保自己的主導(dǎo)性的地位，其中提出來一個(gè)最關(guān)鍵的策略，中國應(yīng)該加強(qiáng)自己的法律輸出，就是通過輸出中國的法律文化來影響東亞法制一體化的進(jìn)程，我覺得這個(gè)觀點(diǎn)我非常贊同。
??????? 第二個(gè)楊東教授認(rèn)為法律輸出也是一個(gè)國家軟實(shí)力的象征，雖然在文章中已經(jīng)說了，認(rèn)為法律問題是軟實(shí)力的一部分，就是說中國從發(fā)展國家戰(zhàn)略高度應(yīng)該考慮，通過這種法律文化的輸出來建構(gòu)中國在世界上的軟實(shí)力，進(jìn)而通過輸出法律規(guī)則來引導(dǎo)世界，這個(gè)提法或者這個(gè)觀點(diǎn)非常好。補(bǔ)充說兩句，隨著中國綜合國力的提高，中國國際地位也在發(fā)生變化，中國已經(jīng)從發(fā)展中的大國轉(zhuǎn)變成一定有影響力的世界性大國，這樣過程中間中國應(yīng)該主動重新定位自己的國際地位，不能夠消極應(yīng)對自身勢力的增長，消極應(yīng)對國際格局的變化。如果我們中國一直是國際法律接受者的話，現(xiàn)在考慮的是怎么變成法律國輸出去。剛才提出了軟實(shí)力的概念，這都是跟中國非常有借鑒意義的概念，就是說美國怎樣引導(dǎo)世界。更重要的是通過國際法律規(guī)則游戲規(guī)則來引導(dǎo)這個(gè)世界，所以在這里我覺得對中國有著非常重要的借鑒意義，而且我贊同楊東教授的提法，包括楊東教授提出具體的做法，這些做法很有創(chuàng)意，比如加強(qiáng)民間東亞法學(xué)活動教育，參與專門機(jī)構(gòu)。這些建議都是有非常新意的，而且有一定價(jià)值。
??????? 最后提出兩個(gè)問題跟楊東商榷，我覺得有兩個(gè)問題可能需要考慮的，一個(gè)就是說楊教授在可行性研究方面說了很多可行性，但是他回避了一個(gè)非常重要的問題，那就是我們這幾個(gè)東亞國家的政治制度，尤其意識形態(tài)上不同的，我們都知道法律他在某種意義上來講是屬于國家核心政治制度，如果這種政治制度和意識形態(tài)不同，我不知道會不會影響楊教授說的未來的東亞法制一體化的建構(gòu)，這是第一個(gè)問題。第二個(gè)問題我覺得要考慮的如果把我們現(xiàn)在所說的要建構(gòu)的東亞共同體與歐盟相比的話，我們就發(fā)現(xiàn)現(xiàn)在所說的東亞共同體缺少一個(gè)明確的正式的國際機(jī)制來進(jìn)行推動，而這種國際機(jī)制需要更多主權(quán)國家讓出一部分主權(quán)給他們，問題是如何建構(gòu)這樣一個(gè)正式的國家體制，就有一個(gè)前提條件，參與這些國際機(jī)制國家之間要能夠彼此信任，要能夠有一定程度上政治上的緊密關(guān)系，當(dāng)然我們也恰恰知道在東亞這幾個(gè)國家之間存在著歷史上政治問題，他們的政治關(guān)系非常緊張，而且他們之間也缺乏必要的政治信任關(guān)系。如果沒有這種政治和解的話，我覺得這幾個(gè)國家很難經(jīng)得起所謂政治一體化和法制一體化，如果沒有這些東西的話，我們所說的將來東亞法制也只能停留在民間交往的水平或者停留在某種非正式或者非常有限的這樣一種水平上進(jìn)行協(xié)調(diào)，謝謝。
??????? 主持人曹 俊（中央政法委員會政法理論研究所副所長、法學(xué)博士）:
??????? 下面有請北京大學(xué)法學(xué)院副教授\法學(xué)博士郭靂，題目是證券集團(tuán)訴訟法律制度的功用與借鑒。

??????? 報(bào)告人郭 靂（北京大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士）:
??????? 各位好，很高興參加今天關(guān)于法律傳統(tǒng)、移植與輸出的討論，我匯報(bào)的主題有關(guān)證券集團(tuán)訴訟制度。所謂集團(tuán)訴訟（Class　action），是由一個(gè)或數(shù)個(gè)代表人，為了集團(tuán)全體成員共同的利益，經(jīng)法院許可，代表所有成員進(jìn)行的訴訟。集團(tuán)訴訟在美國應(yīng)用最為普遍，其優(yōu)勢在于：（1）提高訴訟效率，節(jié)約訴訟成本；（2）避免同一事實(shí)不同裁決；（3）在被告資產(chǎn)有限時(shí)，保障原告相對公平地受償；（4）為以“小額多數(shù)”為特征的受害者提供訴訟激勵(lì)，緩和“集體行動困境”。美式集團(tuán)訴訟有兩大特征：“聲明退出”規(guī)則（集團(tuán)涉及原告不作聲明的，即視為參加）和勝訴酬金制度（敗訴則律師不收費(fèi)、勝訴按比例分成），這顯然極大地推動了其發(fā)展。理查德?愛潑斯坦曾評論道：“略帶夸張地說，通過訴訟形成之責(zé)任領(lǐng)域的任何主要?jiǎng)?chuàng)新，都源自或反映在集團(tuán)訴訟”。其中，證券集團(tuán)訴訟占到所有集團(tuán)訴訟的48%。
??????? 然而，過去二十年間這種主流方式卻呈現(xiàn)出被濫用的傾向，突出體現(xiàn)在：不問緣由對任何股價(jià)顯著波動興訴；無端地?cái)U(kuò)大被告范圍；濫用證據(jù)開示程序逼迫和解牟利；集團(tuán)律師主導(dǎo)操控?cái)控?cái)。美國證券集團(tuán)訴訟幾乎總以和解告終，因?yàn)楸苊忾L期訴斗直至法院判決符合對抗雙方主導(dǎo)者的最大利益。被告公司董事、高管傾向于和解，源于他們享有的職務(wù)保險(xiǎn)和責(zé)任補(bǔ)償協(xié)議不適用于判決賠償，但可用于和解。集團(tuán)律師同樣出于自利，配合“假打”以求盡快和解受償，轉(zhuǎn)入下一單。于是真正的受害者（被告公司的股東）往往在其兩位代理人——董事、高管和集團(tuán)律師的默契中被出賣。
??????? 進(jìn)一步的研究則發(fā)現(xiàn)了更令人沮喪的事實(shí)：證券集團(tuán)訴訟的兩大目標(biāo)——填補(bǔ)投資者損害和懲戒阻卻違法者，在現(xiàn)行制度下卻遭遇了雙重失敗。首先，投資者要承受股價(jià)“超”跌的打擊，因?yàn)槠洳粌H包含針對虛假陳述內(nèi)容的調(diào)整，更涵蓋了對隨之而來集團(tuán)訴訟支付的合理預(yù)期。其次，在經(jīng)前述和解“談判”達(dá)成的本已大幅縮水的金額中，將近一半（47%）更要被用于支付各種交易成本，集團(tuán)律師拿到約三分之一。最后，投資者實(shí)際能從和解中所獲賠償只相當(dāng)于其損失的百分之幾，而且由于投資風(fēng)格的緣故，多半會出現(xiàn)小投資者補(bǔ)貼機(jī)構(gòu)投資者的結(jié)果。
??????? 在懲戒違法者方面，證券集團(tuán)訴訟同樣令人失望，對潛在行徑的阻卻自然乏善可陳。雖然個(gè)人如公司董事、高管常常也被列為被告，但總體上和解賠償絕大部分來源于保險(xiǎn)公司，為數(shù)甚微的個(gè)人責(zé)任也會被“打包”提供保險(xiǎn)所涵蓋。而這所導(dǎo)致的高額保費(fèi)，又被作為公司成本最終轉(zhuǎn)嫁給了股東，差別無非是在無辜投資者之間如何分?jǐn)?。難怪有評論“集團(tuán)訴訟的問題并非是什么治療使病情加重，療法就是病因所在”。
??????? 不難看出，美國證券集團(tuán)訴訟向我們展現(xiàn)了一項(xiàng)精巧的制度如何在合成謬誤下距其初衷漸行漸遠(yuǎn)，發(fā)人深思。它就像一支杠桿，支起的是快速放大的交易成本。集團(tuán)律師、保險(xiǎn)公司從中漁利，公司主事者獲得不適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，違法者得不到追究因而不可能止步只會變本加厲，投資者的境遇沒有顯著改善甚至有些人變得更糟。訴訟轉(zhuǎn)化成商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，和解淪落為分配機(jī)制，證券集團(tuán)訴訟變成了一門生意。
??????? 我自己從三個(gè)層面為美國開出了藥方，其核心是讓集團(tuán)訴訟重新“對抗”起來，而不再是各方代理人合謀肆意分食股東——事實(shí)上缺席的原告——利益的二次傷害。首先，微觀上是在訴訟自身中求出路，特別是繼續(xù)加強(qiáng)法院對證券集團(tuán)訴訟的審查和干預(yù)，主要著眼點(diǎn)是限制和打擊集團(tuán)律師的不當(dāng)行為，同時(shí)尋找或培養(yǎng)原告投資者利益的切實(shí)代言人，既對前者形成內(nèi)部制衡和監(jiān)督，又更好地實(shí)現(xiàn)受害者補(bǔ)償?shù)墓δ堋?br> ??????? 中觀上則要跨出訴訟一隅，結(jié)合公司證券法乃至商業(yè)機(jī)制的整體變革來做文章。其一，可限定訴訟（和解）金額規(guī)模，驅(qū)動集團(tuán)律師更積極地去對抗被告。其二，可通過比例責(zé)任限制公司本身的負(fù)擔(dān)并將其適用于和解，考慮將在訴爭涉及期間沒有參與交易（通過再融資或股份并購）的公司排除出證券集團(tuán)訴訟。其三，改革保險(xiǎn)機(jī)制，剝離“打包”保險(xiǎn)，擴(kuò)大免賠范圍，落實(shí)其個(gè)人責(zé)任。
宏觀上，協(xié)調(diào)私人訴訟與公共執(zhí)法在法律實(shí)施中的作用，重新強(qiáng)調(diào)兩條腿走路，公私并舉。集團(tuán)律師往往自詡為代表私人利益的“檢察官”、證券市場上的“警察”，但證券集團(tuán)訴訟的制度扭曲，充分暴露出其局限。私人訴訟與公共執(zhí)法兩者之間應(yīng)形成補(bǔ)充而非替代的關(guān)系，公私協(xié)作當(dāng)有可為，特別是當(dāng)前金融危機(jī)背景下，美國民主黨主導(dǎo)的政府和國會為加強(qiáng)監(jiān)管提供了契機(jī)。
??????? 集團(tuán)訴訟制度在美國有著深刻的繁榮基礎(chǔ)，但即便是在其鼎盛時(shí)其他國家（地區(qū)）也未照搬。同為普通法系代表的英國并不支持集團(tuán)訴訟，原則上也不允許勝訴酬金制度。德國從2005年11月起試行《資本市場示范案例法》：設(shè)立的電子查詢系統(tǒng)，保障同案同判，但未采納“聲明退出”規(guī)則，律師也不得收取勝訴酬金。臺灣地區(qū)則通過《證券投資人保護(hù)法》，設(shè)立公益團(tuán)體來承擔(dān)起訴之任務(wù)。較積極、完整地引進(jìn)美式集團(tuán)訴訟的例子是韓國，該國于2003年底通過了《證券集團(tuán)訴訟法》，但迄今為止該類訴訟的實(shí)際應(yīng)用情況很少，制度功效未充分顯現(xiàn)，學(xué)者研究亦表不樂觀。
??????? 同樣，國情差異決定了美國所暴露的一些主要矛盾在我國現(xiàn)階段并不突出，啟示并不意味著要簡單地套用或排斥。得益于后發(fā)優(yōu)勢和旁觀者清，我國可對美國出現(xiàn)的問題深入剖析并保持警惕，但沒有必要盲目恐懼而躑躅不前。我認(rèn)為，集團(tuán)訴訟、團(tuán)體訴訟、證券仲裁、（證監(jiān)會）行政審裁/和解都有必要嘗試，與傳統(tǒng)方法一道構(gòu)建多元化的糾紛解決體系。應(yīng)當(dāng)考慮以下環(huán)節(jié)，構(gòu)建一個(gè)“做小做實(shí)”的證券集團(tuán)訴訟機(jī)制：
??????? （1）原告端。投資者保護(hù)在我國整體上無疑需要加強(qiáng)，但不宜照搬或冒進(jìn)，私人集團(tuán)訴訟不應(yīng)作為唯一甚至首要的方式。其補(bǔ)償功能并非直觀上那樣可靠，需要與分散投資（投資者教育）、公共執(zhí)法互相配合。機(jī)構(gòu)投資者的作用會越來越突出，但其身負(fù)的多重利益沖突有必要引起全面重視。
??????? （2）被告端。特別是從懲戒阻卻違法者著眼，責(zé)任的主要承擔(dān)者應(yīng)當(dāng)是證券違法行為的主謀和受益者——董事、高管（在我國，大股東、控制人問題也很突出）。被告范圍不宜過分?jǐn)U張、鏈條并非越長越好，否則不僅在技術(shù)上容易引起因果關(guān)系認(rèn)定上的困難，更有可能助長虛幻的安全感。應(yīng)考慮比例責(zé)任和連帶責(zé)任的協(xié)調(diào)使用。責(zé)任保險(xiǎn)方面，美國的教訓(xùn)深刻，當(dāng)早引以為戒。
??????? （3）法院端。集團(tuán)訴訟開展后，我國法院應(yīng)積極發(fā)揮審查職能（尤其是對撤訴與和解）。同時(shí)，法官應(yīng)注意識別其他因素導(dǎo)致的價(jià)格波動，合理認(rèn)定損失金額；根據(jù)主要侵害對象，投資者集團(tuán)訴訟和股東代表訴訟需要適當(dāng)區(qū)分。建立特別法院或?qū)I(yè)法庭來處理證券（金融）類案件值得考慮，上海等地開展的嘗試可進(jìn)一步推廣。
??????? （4）律師端。證券專業(yè)能力和專門律師人才都有待扶植。鑒于其道義色彩和實(shí)際影響較小，證券領(lǐng)域或可率先試行有限制的勝訴酬金，英國等推行的改革試驗(yàn)有必要進(jìn)一步關(guān)注。對律師利益沖突的審查應(yīng)較韓國更為周詳，但次數(shù)限定不宜那般僵化。和解無需全盤否定，但美國式的為和解而和解、甚至為和解而開展訴訟的殷鑒，必須警惕。從思路而言，有效的披露和獨(dú)立第三方審查（意見）有助于抑制其弊端。
??????? （5）執(zhí)法端。長期來看，虛假陳述司法解釋中的前置程序應(yīng)從強(qiáng)制性改為選擇性，但也不宜輕率地一廢了之?，F(xiàn)階段，可考慮將律師向證監(jiān)稽查提供的舉報(bào)，與嗣后訴訟集團(tuán)律師資格的取得相掛鉤，以激勵(lì)律師投入進(jìn)行監(jiān)督。行政處罰與民事賠償間應(yīng)當(dāng)有更合理的銜接。
??????? （6）政府端。正如美國也正在積極嘗試公私攜手，我國行政當(dāng)局總體上應(yīng)消除對集團(tuán)訴訟不必要的恐懼，探索與法院、律師界的協(xié)作，理順?biāo)痉ň葷?jì)渠道。對待社會矛盾特別是群體性事件，實(shí)際上疏易堵難，相對而言，司法仍不失較為理性透明和具有公信力的問題解決方式。
??????? 總之，積極探索體現(xiàn)當(dāng)前資本市場結(jié)構(gòu)和制度供給特征的兼容和改良方案意義重大，我們有理由冀望于一個(gè)符合國情、公私協(xié)同的“中國思路”：投資者利益保護(hù)必須以分散風(fēng)險(xiǎn)為前提，監(jiān)管與訴訟執(zhí)法并舉，懲戒與救濟(jì)功能同彰。謝謝！
??????? 主持人曹 俊（中央政法委員會政法理論研究所副所長、法學(xué)博士）:
??????? 下面有請中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院院長、郭鋒教授點(diǎn)評。

??????? 評論人郭 鋒（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院院長、教授）:
??????? 郭靂教授論文，證券集團(tuán)訴訟法律制度的功用與借鑒，這篇論文貢獻(xiàn)在于對最近兩三年，美國證券集團(tuán)訴訟制度一個(gè)最新的發(fā)展，還有學(xué)界對他的正反兩方面的評價(jià)，給我們提供了一個(gè)最新的資料。這篇論文里頭，絕大部分是英文注釋，資料確實(shí)非常豐富。第二點(diǎn)他以比較客觀的對集團(tuán)訴訟的利弊做了一些分析，我說的是比較客觀，或者是他很客觀，其中一些觀點(diǎn)還是值得我們深思的。比如里面提到美國集團(tuán)訴訟現(xiàn)行和解和保險(xiǎn)機(jī)制等等，像這些評價(jià)，他是美國訴訟發(fā)展到一定階段以后弊端的一些積累。第三階段整個(gè)其他領(lǐng)域的環(huán)境，比如房屋倒塌，像地震引發(fā)的東西提出了他的一些思考和建議，這是我的一個(gè)總體上的評價(jià)。
??????? 郭靂教授一個(gè)觀點(diǎn)我也不完全贊成，提出四方面的思考，供他下去進(jìn)一步完善他的文章：第一點(diǎn)考慮到中國資本市場的發(fā)展階段，就像我們說農(nóng)村說城市人要多吃青菜，少吃肉，而像西北地區(qū)要多吃肉，少吃青菜，這種情況下他的訴訟制度，投資權(quán)益保護(hù)一些問題都有不同的階段性的特征；第二點(diǎn)考慮到中美兩國對集團(tuán)訴訟不同的政策取向。第三個(gè)正確評價(jià)律師的作用，包括我們學(xué)者，從三年前看到法學(xué)研究發(fā)表的博士文，他寫的群體訴訟和司法局限性，包括郭靂教授，基本上對律師酬金高收費(fèi)采取了比較不太贊成的做法，當(dāng)然像郭靂提到，美國律師費(fèi)用高達(dá)三分之一了，所以律師在這里頭的作用基本市場起到證監(jiān)會不能辦的角色，他給整個(gè)社會帶來什么樣的福利？對整個(gè)證券市場規(guī)范公平公正帶來什么作用？律師是靠自己掙錢，去履行職責(zé)。第四點(diǎn)機(jī)構(gòu)利益和投資者利益如何評價(jià)的問題，郭靂教授談了美國通過的一些法案，他代表的是工商利益階層，工商企業(yè)反對訴訟，但是另一方面普通消費(fèi)者，投資者的利益怎么樣？但是這里面律師所起的副作用非常大，所以還是保護(hù)普通的消費(fèi)者，針對集團(tuán)訴訟，討論問題的時(shí)候根據(jù)中國國情做出正確理性的選擇，不然的話，我們觀點(diǎn)可能誤導(dǎo)決策者。
??????? 最后提一點(diǎn)技術(shù)性的建議，郭靂教授資料非常豐富，注釋也非常多，但我覺得有些注釋的必要性和注釋的針對性還需要研究。比如說德國團(tuán)體訴訟，日本群體訴訟，后面各加了一個(gè)注釋，臺灣組織訴訟等等，你這么大一個(gè)問題，一個(gè)注釋就能夠代表他一個(gè)國家團(tuán)體訴訟嗎？所以這種引用意義不是很大，或者引的代表性不是很大，一篇文章不能代表他整個(gè)國家的生活方式。第二有個(gè)段落里面，基本上是一二三四五下來，全部都是引用，沒有自己的分析，基本上把別人翻譯過來的東西你一段一段翻譯下來，這樣就更容易像資料綜述，所以你還要把引注跟自己的東西結(jié)合起來，所以希望你吸收我不同意見和注釋規(guī)范思考，希望最后完成更好，達(dá)到你預(yù)期的目的，謝謝大家。
??????? 主持人曹 俊（中央政法委員會政法理論研究所副所長、法學(xué)博士）:
??????? 下面有請中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院2009級博士生李懷勝，他的題目是法律輸出：第三條道路與中國法治現(xiàn)代化。

??????? 報(bào)告人李懷勝（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院2009級博士生）:
??????? 大家下午好！非常感謝青年論壇組委會以及參加評審的各位老師能給我這樣寶貴的機(jī)會，就中國法制現(xiàn)代化進(jìn)程中的法律輸出問題談一下自己的體會?；仡欀袊倌甑姆ㄖ谱兏锸?，依賴本國傳統(tǒng)或者進(jìn)行法律移植是長期爭論不休的兩條法治變革路徑。在新的時(shí)代背景下，我們也許到了思考第三條道路，也就是中國法律輸出之路的時(shí)候了。今天圍繞三個(gè)問題展開，第一個(gè)問題，法律輸出的必要性，即為什么談法律輸出；第二個(gè)問題，法律輸出的可行性，即我們當(dāng)前是否有法律輸出的能力；第三個(gè)問題，法律輸出的正當(dāng)性，即法律輸出對中國法治的意義。
??????? 第一，法律輸出的必要性。這體現(xiàn)在三個(gè)方面：法律全球化是法律輸出的時(shí)代前提，中國的“主體缺場”是法律輸出的現(xiàn)實(shí)尷尬，大國崛起下的制度突圍是法律輸出的內(nèi)在動因。
??????? 顯然，法律全球化與國家崛起是支撐我主張的最重要的兩個(gè)時(shí)代變量。法律全球化中，不同法域之間的法律流動以及普適性規(guī)則的形成是它的鮮明特征。由于法律與意識形態(tài)、價(jià)值觀念、國家利益的密切關(guān)系，法律全球化就不僅是法律規(guī)則的趨同，而更是文化與價(jià)值觀念的趨同。在實(shí)際運(yùn)作中，西方國家往往借助強(qiáng)大的政治、經(jīng)濟(jì)力量，將其國內(nèi)法上升為某種國際性的普適性規(guī)則，這種普適性規(guī)則進(jìn)而又成為發(fā)展中國家的國內(nèi)法律實(shí)踐摹本。[6:21]
??????? [報(bào)告人：李懷勝（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院2009級博士生）]:與此相對，中國在法律全球化中目前依然處于“主體缺場”的地位。也就是說，我們輕易讓出了引領(lǐng)法律全球化潮流的權(quán)力，我們過分貶低自身參與這一進(jìn)程的能力，僅僅把自己置于一個(gè)被動的角色。雖然中國也試圖捍衛(wèi)自身的選擇權(quán)力，以此來強(qiáng)化自主意識和自我認(rèn)同，但是，哪怕是對外部規(guī)則的選擇性吸收，看似維護(hù)了自主權(quán)利，實(shí)則不但在全球視野內(nèi)缺失了中國的聲音，恐怕連對自己文化的詮釋權(quán)也保不住。如果不能意識到中國也擔(dān)負(fù)著參與構(gòu)建國際性規(guī)則的責(zé)任，不能將國際性規(guī)則的構(gòu)建與國內(nèi)法治發(fā)展融為一體的話，則一切所謂的國際化視野都只是一種狹隘的國際化視野?；仡欉^去的制度實(shí)踐和理論紛爭，我們一直停留在“向外看”和“向后看”的階段，以為只有這樣才能獲得“向前走”的動力，殊不知時(shí)代已經(jīng)給了我們新的選擇：通過“向外走”來達(dá)到“向前走”的效果。法律輸出，應(yīng)當(dāng)成為中國法律人自覺的道義擔(dān)當(dāng)。中國理念與中國規(guī)則，不僅是法律全球化的塑造對象，同時(shí)也是塑造法律全球化的資源。
??????? 與法律全球化相伴而生的，必然是全球性法律的重構(gòu)。不能輸出價(jià)值觀的國家，哪怕經(jīng)濟(jì)實(shí)力再強(qiáng)大，也不能稱為真正的大國。英國前首相撒切爾夫人說：中國不會成為世界的超級大國，因?yàn)橹袊鴽]有那種用來推進(jìn)自己的權(quán)力，從而削弱我們西方國家的具有國際傳染性的學(xué)術(shù)，今天中國出口的是電視機(jī)，而不是思想觀念。因而具有中國特色、中國氣派、中國風(fēng)格的法律制度的輸出，不僅體現(xiàn)了中國現(xiàn)實(shí)的人文情懷，也代表了中國對其他國家的實(shí)際影響力。中國正在崛起的現(xiàn)實(shí)賦予了我們對外法律輸出的時(shí)代機(jī)遇。法律輸出的決定因素非常復(fù)雜，在很多情況下法律自身的完美程度反而居于次要地位。國家實(shí)力是制度魅力的最佳注腳?；仡櫄v史，法國法是19世紀(jì)前半期世界法律的典型，德國法是19世紀(jì)后期及20世紀(jì)初世界法律的典范，自20世紀(jì)中期以后，美國法又成為世界法律的典范，它們法律輸出的時(shí)代正是自身國際力量達(dá)到頂峰的時(shí)代。
??????? 國家的崛起賦予了中國法律輸出的實(shí)力基礎(chǔ)和道德自覺，而法律輸出也是在法律全球化對中國形成“壓迫”的現(xiàn)實(shí)情境下，中國被迫進(jìn)行的一場“制度突圍”。法律全球化之于中國的實(shí)踐，未必總是積極的，尤其是某些國家借助國際性公約來推銷本國法律的時(shí)候，中國更具有接受的被迫性。因而在策略上，法律輸出是對西方文明入侵的反制措施。法律輸出所對抗的不是世界法治文明的總體進(jìn)程，而是以普適性法律的名義所掩蓋的他國“私貨”。
??????? 中國的法律輸出的實(shí)質(zhì)和目的，就是要將代表了中國價(jià)值觀和中國理念的，并以法律形式表現(xiàn)的特定“知識系統(tǒng)”引介到外國或者國際性公約中，努力建構(gòu)一種與中國國內(nèi)法律秩序趨近的國際性和全球性法律制度，實(shí)現(xiàn)國際、國內(nèi)法律體系的“無縫對接”，從而保障中國在全球治理結(jié)構(gòu)中的政治地位，保障中國在國際交往中的利益。
??????? 毫無疑問，當(dāng)我們飽含著某種政治激情去勾畫法律輸出的美好前景時(shí)，心中是充滿憧憬和向往之情的，它很容易勾起潛藏在我們意識深處的那種歷史記憶。依靠一部論語和一部唐律，我們曾經(jīng)整合了半個(gè)亞洲的文明體。中國法律的域外流動是“他者”視角的法律移植，在當(dāng)前的國力支撐下，重新對世界的文明進(jìn)程貢獻(xiàn)中國元素并非不可能。
??????? 第二，法律輸出的可行性。也許很多人認(rèn)為，目前的知識庫存并不足以支撐起法律輸出的偉業(yè)。在我看來，中國法律實(shí)際具有的吸引力可能遠(yuǎn)大于我們所認(rèn)為的吸引力。從大處講，今天的中國法律仍然對周邊國家尤其是朝鮮和越南具有現(xiàn)實(shí)的影響力。從小處看，今天的中國政法大學(xué)校園里如果哪天見不到一些外國留學(xué)生的面孔，那將是一件非常奇怪的事情。法律輸出不僅是“能”與“不能”的問題，它更是“欲”與“不欲”的問題。以刑事法為例，中國刑法輸出可以著眼于兩方面：傳統(tǒng)刑法與網(wǎng)絡(luò)刑法。
??????? 在傳統(tǒng)刑法領(lǐng)域，我們在引渡外逃貪官、國際追贓、合作打擊國際有組織犯罪等方面具有與外國合作的現(xiàn)實(shí)需要，同時(shí)又受到“死刑犯不引渡”等原則的約束。這樣在對外法律交往中，就面臨著刑事規(guī)則的相互協(xié)調(diào)問題，對此可以嘗試構(gòu)建區(qū)域“小環(huán)境”制度來規(guī)避國際“大環(huán)境”制度。例如，2002年聯(lián)合國通過了《國際刑事法院規(guī)約》，目前已經(jīng)有一百多個(gè)簽署國和核準(zhǔn)國。由于規(guī)約中關(guān)于普遍管轄權(quán)、檢察官的調(diào)查權(quán)等方面的規(guī)定不符合中國和美國的要求，因而兩國都選擇不簽署規(guī)約。但是美國已通過與他國訂立不移交美國公民給國際刑事法院的雙邊協(xié)議，在《程序與證據(jù)規(guī)則》中要求美國公民獲得國際刑事法院的管轄的一攬子豁免等方式，構(gòu)筑了規(guī)避規(guī)約的“小流域”制度。從長遠(yuǎn)看，中國也很難游離于這一體制之外，也應(yīng)當(dāng)通過雙邊的、多邊的制度安排來規(guī)避規(guī)約對中國的不利影響。
??????? 在具體策略上，我們沒有必要直接挑戰(zhàn)現(xiàn)有的國際性規(guī)范，應(yīng)當(dāng)在承認(rèn)它們的普適性效力的前提下，提出有利于中國的“例外性”原則。通過這樣的策略安排，以一種迎合外部體系的姿態(tài)，以一種“發(fā)展、完善”某些國際性原則的初衷，達(dá)到實(shí)質(zhì)性的限制、束縛，甚至瓦解某些不利于中國國家和公民利益的國際性準(zhǔn)則的目的。例如在雙邊引渡條約中提出“死刑犯不引渡”原則的變通條款，在承認(rèn)國家刑事責(zé)任的前提下發(fā)展其例外性規(guī)則等。一句話，多說BUT少說NO。
??????? 對于網(wǎng)絡(luò)刑法，各國目前都還屬于相對薄弱的、有待于知識填補(bǔ)的階段，誰能夠在這一領(lǐng)域提出具有生命力的、可行的刑法理念和規(guī)則，誰就能占據(jù)網(wǎng)絡(luò)刑法的制高點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)作為新生事物，其出現(xiàn)不過幾十年的時(shí)間，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的研究、以及網(wǎng)絡(luò)刑事法規(guī)則的構(gòu)建，西方國家沒有明顯的優(yōu)勢，甚至說東西方處于同一起跑線上。顯然，這是時(shí)代賦予中國刑法學(xué)界的機(jī)遇。中國學(xué)者應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)在此領(lǐng)域的研究，增強(qiáng)自身的學(xué)術(shù)感召力。
??????? 限于自己的知識背景，我只能就刑法的對外輸出談一點(diǎn)粗淺的看法，當(dāng)然法律輸出是針對整個(gè)中國法律而言的，而非局限于部門法之一隅。缺乏的恐怕不是法律輸出的能力，而是法律輸出的膽識。
??????? 第三，法律輸出的正當(dāng)性。法律全球化構(gòu)筑了中國法治現(xiàn)代化的前所未有的社會條件，而法律全球化又是中國法律輸出的重要驅(qū)動力，這預(yù)示了法律輸出與中國法治具有某種內(nèi)在的勾連關(guān)系。這一點(diǎn)在很大程度上也取決于對“中國”的界定。如果把中國視為封閉的、自己自足的體系，視為與外界隔絕的960萬平方公里土地的話，那么法律輸出與中國法治沒有必然關(guān)系。如果把中國視為“世界的中國”，視為世界多極化進(jìn)程中的一個(gè)舉足輕重的角色的話，法律輸出當(dāng)然就是中國法治之路的一部分。當(dāng)哥本哈根氣候峰會上有些國家因?yàn)闆]有達(dá)成令人滿意的最終協(xié)議而對中國無端指責(zé)的時(shí)候，當(dāng)遠(yuǎn)在愛琴海畔的希臘因?yàn)楸緡膫鶆?wù)危機(jī)而求助于萬里之外的中國的時(shí)候，我們應(yīng)當(dāng)看到隨著中國國際責(zé)任的增多，“世界問題”與“中國問題”的關(guān)系由過去的“大于號”逐漸變成現(xiàn)在的“約等號”。世界法律文明與中國法制進(jìn)程之間的關(guān)系，未嘗不是如此。
??????? 法律輸出，就是要以中國智慧來參與構(gòu)筑公平的國際制度環(huán)境。法律輸出，是一項(xiàng)政治推動的中國法律域外流動的運(yùn)動，它并不排斥或干擾中國法治現(xiàn)代化的自然流程，相反，兩者還存在相互滋養(yǎng)與哺育的關(guān)系。在新的歷史情境下，中國法制之轉(zhuǎn)型，或求助傳統(tǒng)，或援引外部，或自行輸出。如果等待中國法治達(dá)到臻于完美的境地再談法律輸出，我們可能永遠(yuǎn)等不到這一天的到來，因?yàn)榉ㄖ维F(xiàn)代化在很大程度上是一個(gè)連綿不絕的動態(tài)化趨勢，它有很難設(shè)定一個(gè)固定不變的終點(diǎn)。中國學(xué)術(shù)界已經(jīng)做了一百多年學(xué)生了，可悲的并不是我們做了學(xué)生并且還要繼續(xù)做下去，而是甘于學(xué)生的角色和地位。拿破侖說不敢做將軍的士兵不是好士兵，那么我同樣可以說不敢做先生的學(xué)生也不是好學(xué)生。中國法律的知識生產(chǎn)與知識出口，恐怕是兩條同時(shí)推進(jìn)而又并行不悖的時(shí)代進(jìn)程。
??????? 刑法學(xué)家蔡樞衡先生曾言：“法治之路是多歧的，這多歧之路，必須分頭并進(jìn)，多方努力。殊途同歸之際，便是法治全面實(shí)現(xiàn)之時(shí)?！?br> ??????? 主持人曹 ?。ㄖ醒胝ㄎ瘑T會政法理論研究所副所長、法學(xué)博士）:
??????? 下面請中國青年政治學(xué)院法律系主任林維教授點(diǎn)評。

??????? 評論人林 維（中國青年政治學(xué)院法律系主任、教授）:
??????? 非常感謝政法大學(xué)給我這樣的機(jī)會。我對法律輸出議題沒有深入思考，這兩天我也把李懷勝論文學(xué)習(xí)了好幾遍，論文價(jià)值告訴我們除了法律移植或者法律繼承以外，我們中國可以有另外一條道路，就是法律輸出，至于法律應(yīng)該輸出什么樣的東西？怎么樣輸出？李懷勝博士論文里有一定的分析。這篇文章里面引用了一段話，不會輸出價(jià)值觀的國家是沒有希望的國家，我剛才問了李懷勝，之前聽到過這些話，我說這些話最初的源頭是哪里？他說是希拉克，我印象最深得是08年北京電視臺女主持人和中央電視臺男主持人鬧家庭矛盾的時(shí)候脫口說出的這句話，所以我覺得這可能是中國目前崛起當(dāng)中，無論是普通的人還是中國的學(xué)者都在想著的一件事情，我們中國的學(xué)者在法律的交流過程當(dāng)中，我們應(yīng)該扮演什么樣的角色？仍然回到刑法過程當(dāng)中，李懷勝博士是以刑法范本來做的，能夠給我們什么借鑒的意義，我了解這方面的東西，或者訴訟當(dāng)中調(diào)節(jié)的問題，有關(guān)刑事中死緩的問題，比如日本專門派人考察我們國家死緩的制度，這屬于李懷勝博士講的法律輸出恰當(dāng)?shù)睦?，但是這兩個(gè)例子在他論文里面都沒有講到，反過來從法律移植講了構(gòu)建要件的問題，這可能在刑法學(xué)界討論很激烈的問題，不光究竟應(yīng)該采用什么樣的理論的問題，同時(shí)還涉及到因?yàn)橐粋€(gè)理論的改變而改變一個(gè)官方考試大綱爭議的問題，當(dāng)然這樣的問題可能我們回到法律移植和法律輸出當(dāng)中來。為什么仍然要對理論進(jìn)行那么多激烈的爭論，主要還是在于人類的共同性要大于他的差異性，所以解決同一類問題的時(shí)候總是有共同的思維，正是這樣的前提進(jìn)行法律的交流，李懷勝博士認(rèn)為刑法輸出過程就是政治認(rèn)識過程，我想在構(gòu)成要件問題討論當(dāng)中，政治共識和法律理論往往是混淆在一起的，無法加以區(qū)分的，這篇文章一個(gè)很重要的觀點(diǎn)在于他們是國際性規(guī)則的構(gòu)建與國內(nèi)法制發(fā)展融為一體，中國應(yīng)該更注重參與國際性規(guī)則的構(gòu)建，要參與到國際立法或者說國際刑事立法活動當(dāng)中來，如果真是考慮法律輸出問題，就把法律輸出區(qū)分為不同的類型。
??????? 李懷勝論文里面講到了法律輸出在不同的階段，比如說法律一個(gè)交流，或者法律理念，法律技術(shù)，法律規(guī)范，法律制度的輸出，但是我想這一類輸出包括在國內(nèi)法和部門法具體制度規(guī)范他的構(gòu)建和法律信息的輸出，跟我們積極的參與國際性規(guī)則，國際性立法這樣一個(gè)法律輸出可能是兩種不同含義的輸出。很可惜的是李懷勝博士因?yàn)檎撐牡年P(guān)系是在倒數(shù)第二段把結(jié)論提出來，但是我沒有看到特別深入的分析，怎么樣去進(jìn)行輸出，輸出的內(nèi)容是什么？什么樣的路徑？甚至我也想再提出個(gè)問題，這個(gè)輸出的對象到底是什么？是輸向那些我們曾經(jīng)拜師過的那些國家輸出，比如德國、英國、日本、美國，還是像李懷勝博士在論文里面幾次提到的，像發(fā)展中國家或者第三世界國家輸出，是一種什么樣的輸出，我們在進(jìn)行法律輸出的時(shí)候是扮演什么樣的角色？是不是還是扮演成為像英美或者英美法律的殖民，這樣的輸出在大國崛起過程當(dāng)中又是具有什么樣的地位和意義，我想這些可能都是具有重要意義的，希望我們繼續(xù)看到李懷勝博士的論文，以便更深入學(xué)習(xí)和思考。法律的輸出跟拒絕先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)和法律的規(guī)范應(yīng)該區(qū)分開來，這是第一點(diǎn)。第二，法律輸出，法律引進(jìn)和創(chuàng)新應(yīng)該區(qū)分開來，可能在目前這個(gè)階段，當(dāng)然準(zhǔn)備的時(shí)候要進(jìn)行輸出，可是我個(gè)人認(rèn)為還是要先學(xué)習(xí)，先做好學(xué)習(xí)，才能夠做一個(gè)老師，當(dāng)然剛才像李懷勝講的不想當(dāng)老師的學(xué)生永遠(yuǎn)不是一個(gè)好學(xué)生，我想說的當(dāng)不了一個(gè)好學(xué)生的一個(gè)人，他以后也未必能夠成為一個(gè)好的老師。法律的輸出不是一個(gè)強(qiáng)制性的，不是一個(gè)革命的輸出，這不是一種單方的意愿性，法律的輸出一定是單方的繼承和移植，如果我們的學(xué)者，我們的政府僅僅具有輸出的意愿肯定是不夠的，僅僅為了介紹自己的觀點(diǎn)，為了自己有發(fā)言權(quán)，有話語權(quán)而進(jìn)行發(fā)言這個(gè)話語權(quán)是不夠的，謝謝。
??????? 主持人曹 ?。ㄖ醒胝ㄎ瘑T會政法理論研究所副所長、法學(xué)博士）:
??????? 下面有請西北政法大學(xué)法學(xué)院副教授邱昭繼博士，他報(bào)告題目是法律的不確定性與法治現(xiàn)代化的可能性。

??????? 報(bào)告人邱昭繼（西北政法大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士）:
??????? 很榮幸拙文能夠入選第二屆中國法學(xué)青年論壇主報(bào)告論文，也感謝論壇主辦方和承辦方給我提供了這次交流與學(xué)習(xí)的機(jī)會。
??????? 從清末修律變法以來，中國人就走上了追求法治的不歸之路。但是，由于中國的歷史傳統(tǒng)過于復(fù)雜，現(xiàn)實(shí)生活變幻莫測，我國法治現(xiàn)代化的過程一波三折。20世紀(jì)80年代以來，中國政府、學(xué)者和民眾對法治表示出莫大興趣。十五大以后，黨和政府將“依法治國，建立社會主義法治國家”作為治國方略加以推行；一時(shí)間，追求法治成為一種時(shí)尚，甚至變成一種情結(jié)。
??????? 而在太平洋的彼岸，自從20世紀(jì)初美國的法律現(xiàn)實(shí)主義者扛起法律不確定性的大旗，這個(gè)問題便成為法律理論的一個(gè)焦點(diǎn)問題。后來的批判法學(xué)、女權(quán)主義法學(xué)、后現(xiàn)代法學(xué)紛紛提出激進(jìn)的不確定性主張。一些學(xué)者悲觀地指出，由于法律是不確定的，法治也不可能真正地實(shí)現(xiàn)。那么，對于一個(gè)后發(fā)型法治國家，如何應(yīng)對法律不確定性主張對于法治理想的挑戰(zhàn)便是當(dāng)下法學(xué)界的一項(xiàng)重任。
?????? 法律的不確定性是不是意味著法律合法性的喪失和法治理想破滅呢？答案是否定的。法律的不確定性并不意味著法律是不合法的。而且，法律的不確定性與法治的理想并行不悖。只要法律的合法性、客觀性和可預(yù)測性不會喪失，即使法律存在不確定性，法治也可以實(shí)現(xiàn)。我將從法律不確定性的涵義、確定性與客觀性、合法性和可預(yù)測性的關(guān)系出發(fā)探討法律不確定性對法治的可能影響。首先來看看法律不確定性的確切內(nèi)涵。法律的不確定性（legal　indeterminacy）是指法律不能為法律糾紛提供一個(gè)正確答案。法律的確定性是指法律總是或者大多數(shù)時(shí)候?yàn)榉杉m紛提供一個(gè)正確答案。簡言之，法律的確定性問題是指法律是否總是（或者大多數(shù)時(shí)候或者從不）對法律糾紛提供唯一正確的答案。
??????? 我認(rèn)為法律的不確定性是法律的重要特征。澄清法律中的不確定性主張有助于深化人們對法律和法律實(shí)踐的理解。法律體系必然包括不確定的法律。因此，人們的法律權(quán)利和義務(wù)以及權(quán)力在某些案件中是不確定的。法律的不確定性理論大體上可以分為描述性理論、分析（或概念性）理論和規(guī)范性（或批評性）理論三種。法律實(shí)證主義者、法律解釋主義者和自然法學(xué)家的不確定性主張都是概念性主張。法律理論中存在兩種主流的概念性主張。其一是哈特派法律實(shí)證主義的不確定性主張，其二是德沃金派法律解釋主義的確定性主張。法律中的客觀性問題通常在如下幾種意義上使用客觀性概念：1、法律的內(nèi)容一視同仁；2、法官不偏袒任何一方；3、法律判決是法官在沒有偏見或成見干擾的情況下做出的；4、法律使用客觀的行為標(biāo)準(zhǔn)，從而杜絕行為者為他們的主觀認(rèn)知行為辯解。承認(rèn)法律的不確定性就是承認(rèn)有時(shí)候相關(guān)法律事實(shí)并不存在。承認(rèn)主觀性就是承認(rèn)這種事實(shí)之所以是事實(shí)，是因?yàn)榉ü倩蛘呗蓭熑绱丝创鼈?。自由主義的批評者拒絕了確定性與客觀性，因而也就接受了不確定性與主觀性。然而，一個(gè)人不可能同時(shí)接受不確定性和主觀性。自由主義的批評者不可能既堅(jiān)持法律的主觀性又堅(jiān)持法律的不確定性。法律不確定性與法律的客觀性是相容的。自由主義法律理論并不必然堅(jiān)持法律的確定性立場，但是必然堅(jiān)持法律的客觀性立場。
??????? 許多學(xué)者認(rèn)為，司法判決之所以具有合法性是因?yàn)榉ü賴?yán)格地適用法律判案。如果法官行使自由裁量權(quán)來創(chuàng)制新的法律判案，那么司法判決便不具有合法性，公民也沒有遵守此類判決的道德義務(wù)。法官行使自由裁量權(quán)的時(shí)運(yùn)用了道德、習(xí)慣、政策、政治意識形態(tài)甚至個(gè)人偏見等非法律因素，這意味著法律不足以約束法官，所以司法判決便是不合法的。而法律不足以約束法官恰恰是不確定性論題的基本主張。實(shí)際上，批判法學(xué)者的這個(gè)假設(shè)是錯(cuò)誤的。法官審判案件不僅適用立法機(jī)關(guān)制定的法律，還適用司法機(jī)關(guān)創(chuàng)制的法律，并且法官在疑難案件中也可以創(chuàng)制新法。不確定性論題并不衍推裁判是不合法的這一主張。所以說，法律具有不確定性并不意味著法律喪失了合法性。
??????? 可預(yù)測性是指法官的判決是可以預(yù)見的。許多自由主義法律理論家認(rèn)為，不確定的法律可能會成為法治的一個(gè)問題，因?yàn)椋绻墒遣淮_定的，那么人們就無法知曉法律的要求，因而也無法服從法律。不確定性引起的法治問題不足為慮。如果人們能夠預(yù)測到法律的要求，那他們就能知曉并服從法律的要求。預(yù)先知曉要求的是可預(yù)測性而不是確定性。合理的不確定的結(jié)果是可以預(yù)測的。只要不確定的司法決定是可預(yù)測的，不確定性就不會給法治理想帶來什么威脅。
??????? 法治是一個(gè)復(fù)雜而易于引起爭議的理念。人們通常認(rèn)為法治必然要求法律具有確定性。如果法律必然是不確定的，那是不是意味著法治不可能實(shí)現(xiàn)呢？最后我想理清法治的要求究竟是什么，進(jìn)而探討法律的不確定性是否與法治的理想存在沖突。法律的不確定性要求我們重新闡釋法治理想。法治理論與法律的不確定性是并行不悖的。法律的不確定性并不必然構(gòu)成法治的缺陷。只要不確定的司法判決具有客觀性、合法性和可預(yù)測性，不確定性就不會給法治理想帶來什么威脅。在法律無法為法律糾紛提供答案的案件中，法官有義務(wù)公正地給出一個(gè)解決方案。而法官應(yīng)該如何給出正確的解決方案呢？此時(shí)，法官應(yīng)該發(fā)展出一套成熟的裁判理論。法律的不確定性問題最終導(dǎo)向了法學(xué)（或法律）方法論。
??????? 法治理念的經(jīng)典闡述者富勒、拉茲和菲尼斯都強(qiáng)調(diào)法律的明確性、可預(yù)測性和穩(wěn)定性。法律的明確性意味著法律表述應(yīng)該清晰明了。法律的可預(yù)測性意味著公民在相互交往的過程中能夠根據(jù)法律來預(yù)測各自的行為。法律的穩(wěn)定性要求立法者不能輕易地改變法律。值得注意的是，他們都沒有把法律的確定性列為法治的要件。或者說，法治并不必然要求法律具有確定性。法律的明確性、可預(yù)測性和穩(wěn)定性不同于法律的確定性。法律的明確性并不衍推法律的確定性。有些情況下不同的法律條文分別支持彼此矛盾的結(jié)論，有時(shí)法官根據(jù)現(xiàn)有的法律判決會導(dǎo)致明顯荒謬的結(jié)果，這種情況下即使法律是明確的，法律也是不確定的。法律具有不確定性并不意味著法律不可預(yù)測。法律的不確定性是指法律材料無法決定法律問題的結(jié)果。但是，法官可以根據(jù)道德、政策、習(xí)慣等非法律因素決定法律問題的結(jié)果，律師和公民可以根據(jù)有關(guān)審判的社會科學(xué)理論來預(yù)測法官的判決。只要不確定的司法判決是可以預(yù)測的，不確定性就不會成為法治的缺陷。富勒、拉茲和菲尼斯之所以強(qiáng)調(diào)法律的穩(wěn)定性是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為法律的主要功能是指引和協(xié)調(diào)人的行為。如果立法者朝令夕改，那么法律便無法發(fā)揮這兩種功能。不過他們并不主張徹底的穩(wěn)定性，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為法官擁有自由裁量權(quán)。法官行使自由裁量權(quán)必然改變已有的法律。因而，否認(rèn)徹底的穩(wěn)定性與否認(rèn)徹底的確定性是一致的。
??????? “法治”是一個(gè)與“專制統(tǒng)治”相對的概念。專制統(tǒng)治是一種非理性的統(tǒng)治形式。它排斥了理性的約束，通常只執(zhí)行統(tǒng)治者的個(gè)人意志。而法治則力圖確立某種非人格的統(tǒng)治。缺乏制約、一致性和不可預(yù)測性并不必然意味著專制，一個(gè)法律體系未能完全實(shí)現(xiàn)對官員的制約、徹底的一致性和完全的可預(yù)測性，并不是一件徹頭徹尾的壞事。真正的專制統(tǒng)治是指統(tǒng)治行為背離了法律的理性。這種意義上的專制統(tǒng)治與法治完全相對。自由主義法律理論沒有信奉過只能有唯一正確的結(jié)論這一意義上的確定性。司法審判中的不確定性對法律的合法治理沒有構(gòu)成威脅。
??????? 法官有義務(wù)解決法律沒有規(guī)范到的法律糾紛。法律的不確定性意味著法官在疑難案件中必須行使自由裁量權(quán)。法官在判決疑難案件時(shí)不是發(fā)現(xiàn)和適用現(xiàn)有的法律，而是創(chuàng)制新的法律。這又引發(fā)了一個(gè)問題：法官造法與法治沖突嗎？德沃金明確地反對法官造法，他認(rèn)為法官造法違反了法不溯及既往原則和民主原則。許多學(xué)者基于三權(quán)分立和法治原則批評法官的自由裁量權(quán)。加德納認(rèn)為法官造法不會威脅到法治理想。加德納區(qū)分了兩種不同的造法權(quán)：其一是“立法性造法權(quán)”（“l(fā)egislative　powers　of　law-making”），即合法地制定未曾有過的法律的權(quán)力，其二是“司法性造法權(quán)”（“judicial　powers　of　law-making”），即運(yùn)用現(xiàn)有的法律資源逐步發(fā)展法律的權(quán)力。制定法律的權(quán)力（立法權(quán)）與適用法律的權(quán)力（司法權(quán)）之間的分立不是真正重要的。真正重要的權(quán)力分立是“立法性造法權(quán)”與“司法性造法權(quán)的分立”。因而，我們說法官的自由裁量權(quán)和法官造法是正當(dāng)?shù)摹?br> ??????? 法律的不確定性也是相對的。法律的不確定性并不必然構(gòu)成法治的缺陷。法律的不確定性意味著法官在疑難案件中需要行使自由裁量權(quán)并創(chuàng)制新的法律。只要不確定的司法判決具有合法性、客觀性和可預(yù)測性，即使法律是不確定的，法治理想的實(shí)現(xiàn)也是可能的。
??????? 主持人曹 ?。ㄖ醒胝ㄎ瘑T會政法理論研究所副所長、法學(xué)博士）:
??????? 下面請中國法學(xué)會法律信息部劉葉深博士做點(diǎn)評！

??????? 評論人劉葉深（中國法學(xué)會法律信息部副研究員、法學(xué)博士）:
??????? 我們可以把研究分成幾類，有一種是經(jīng)驗(yàn)研究，它是做實(shí)證研究，還一種是規(guī)范研究，會提出政策建議，包括現(xiàn)在法律學(xué)也可以放在這個(gè)類里面，但是邱昭繼研究沒有對策建議，很可能有很多人批評他的文章，邱昭繼解決的是概念問題，這樣的問題在西方中處于基礎(chǔ)地位，有很多非常有名的法學(xué)家都對這個(gè)問題做出過闡述，提出過理論，但是我們國內(nèi)對什么是概念研究了解的人不是很多，所以邱昭繼這篇文章大家如果不進(jìn)入語境會覺得索然無味，什么確定性，客觀性，這些東西到底有什么意義，這些東西不是特別了解。所以我覺得這是對整個(gè)邱昭繼文章性質(zhì)的理解。
??????? 針對下面三個(gè)問題對邱昭繼進(jìn)行一下磋商，第一個(gè)關(guān)于他整個(gè)這篇文章核心性的概念，法律不確定性，我發(fā)現(xiàn)邱昭繼這篇文章提出了兩個(gè)法律不確定性的意見，他說法律不確定性就是指法律沒有唯一正確的答案，可是在另外一些地方他又說了法律的不確定性其實(shí)是對應(yīng)著疑難案件，疑難案件中法律才有不確定性，在簡單案件中法律是一致性的。
??????? 我們這里面會發(fā)現(xiàn)邱昭繼其實(shí)對法律不確定性有兩個(gè)定義，一個(gè)是有沒有正確答案，另外一個(gè)是有沒有分歧，這是個(gè)不同的定義，追問的是這兩個(gè)定義是不是統(tǒng)一？就是這兩個(gè)定義是不是一個(gè)意思，據(jù)我的理解不是一個(gè)意思，我們可以舉出很多的例子。比如說一個(gè)不透明杯子里面裝著很多石頭子，兩個(gè)人分別來猜或者推測，就可以知道這個(gè)杯子有多少石頭子，兩個(gè)人意見可能有分歧，但是兩個(gè)人都認(rèn)為這個(gè)里頭石頭子肯定有客觀的答案，這里可以看出分歧與正確答案概念上不一樣的。
??????? 再舉一個(gè)例子，可能兩個(gè)人口胃上有差別，一個(gè)人說這個(gè)冰激凌很好吃，一個(gè)人說這個(gè)冰激凌難吃死了，這時(shí)候兩個(gè)人是分歧的，但是跟石頭子的判斷是不一樣的，大家會發(fā)現(xiàn)我舉的石頭子例子和冰激凌是不同性質(zhì)的領(lǐng)域，法律是什么性質(zhì)呢？是接近于前一個(gè)例子還是后一個(gè)例子呢？法律究竟有沒有正確答案，你要從領(lǐng)域和性質(zhì)回答，而不能通過事物是不是有分歧，大家對事物的意見有分歧來回答，所以我對他論文第一個(gè)商榷的地方。
??????? 第二個(gè)商榷的地方，當(dāng)我們在回答一個(gè)問題有沒有正確答案的時(shí)候可能有很多論據(jù)挑戰(zhàn)正確答案，你認(rèn)為法律問題不是像其他問題是兩值的，可能是兩值或者三值的，還有一個(gè)論據(jù)是非常有利的，就是法律這個(gè)東西沒法完全覆蓋，法律存在空白，存在空白的地方法律就沒有正確答案，經(jīng)過邱昭繼論文的解讀，我發(fā)現(xiàn)他可能持有這樣一個(gè)答案，法律可能有一些空白，在空白的地方?jīng)]有正確答案。但是法律真的有空白嗎？這個(gè)在法學(xué)上爭論非常大，可以這樣看，看一個(gè)迂回的推理，在一個(gè)簡單的案件中大家都認(rèn)為是法條直接使用，都會這樣認(rèn)為，但是其實(shí)不然，一個(gè)法官為什么使用這個(gè)法條的時(shí)候，他會舉出其中的弊利，在復(fù)雜案件中跟簡單案件真有那么大的差別嗎，你發(fā)現(xiàn)復(fù)雜案件中雖然沒有規(guī)則，但是法官還是利用背景資源解決這些案件。最后結(jié)論，我比較贊同邱昭繼的論文，謝謝。
??????? 主持人曹 ?。ㄖ醒胝ㄎ瘑T會政法理論研究所副所長、法學(xué)博士