第2單元主持人、浙江大學光華法學院孫笑俠教授

[第二單元主持人孫笑俠]:各位來賓，女士們先生們，老師們同學們下午的報告即將開始，下面介紹一下今天下午四位報告人和評論人。
??????? 今天下午第一位報告人是董淳鍔博士，他談的是契約治理、風險規(guī)制和多元糾紛解決機制問題研究。他的評論人是王先林教授，是上海交通大學凱原法學院的副院長。
??????? 第二位是宋華琳博士，他是天津南開大學法學院的副教授。他報告的內容是風險規(guī)制中的專家咨詢，他的評論人是上海交通大學凱原法學院黨委書記周漢華教授。
??????? 第三位是王貴松博士，他是中國人民大學法學院副教授。報告內容是食品安全風險公告的界限與責任。他的評論人是浙江工商大學的鄭春燕教授。
　　第四位報告人的題目是風險、認知與規(guī)制，報告人是香港大學法學院博士候選人胡凌博士，他的評論人是上海政法學院楊寅教授。
??????? 下面讓我們以熱烈的掌聲歡迎四位報告人和四位評論人。
??????? 下面有請我們的第一位報告人董淳鍔博士。

清華大學法學院博士后董淳鍔

[董淳鍔]:各位老師，各位同學，大家下午好。
??????? 為了節(jié)省時間，我直接進入主題。
??????? 今天我向大家匯報的論文題目是《契約治理、風險規(guī)避與多元糾紛解決機制研究——以建筑工程分包市場為例》，匯報的內容包括以下四個方面：這篇論文研究什么問題？為什么研究這個題目？案例的基本信息是什么？論文的主要觀點是什么？
??????? 下面我分別對這四方面內容進行簡要介紹。
??????? （一）論文研究什么問題？這篇論文研究的核心問題是：在市場領域，當法律不能成為權利界定、風險分配和糾紛解決依據(jù)的時候，當事人的交易活動和契約履行如何進行？
??????? 從邏輯上講，“法律不能成為依據(jù)”在實踐中一般有兩種情況：
??????? 客觀不能：法律由于自身存在立法缺漏、規(guī)定不明或者實施效率不高（如勝訴判決的執(zhí)行率低等）等原因導致當事人“不得不”放棄法律途徑而另選其它機制進行契約治理的情形。
??????? 主觀不能：法律自身不存在缺陷（至少是不存在明顯的、重大的缺陷），但當事人基于投機主義，為牟取不法利益而故意規(guī)避法律并選擇其它機制進行契約治理的情形。
??????? 本文研究的是第二種，也就是“主觀不能”的情況。
??????? 2．本文主題涉及的幾個核心概念
??????? （1）契約治理
??????? 這是新制度經(jīng)濟學（法經(jīng)濟學）的概念，含義比傳統(tǒng)合同法的“合同（契約）履行”更廣泛。一般認為，“契約治理”包括以下幾方面內容：契約的訂立：契約形式的選擇、契約條款的設計（目的是界定權利義務關系、分配風險），等。契約的履行：當事人之間的相互監(jiān)督、契約風險的規(guī)避和消除，等。契約糾紛的解決：法律機制/私人機制。
??????? （2）風險規(guī)避
??????? 本文提到的“風險”可以分為“共同風險”和“單方風險”：
??????? 共同風險：它是指違法分包契約履行過程中，可能同時給契約雙方當事人共同利益所造成的損失。一般情況下，“共同風險”是針對契約當事人與契約外第三人的關系而言。
??????? 單方風險：它是指違法分包契約履行過程中，契約一方當事人可能給另一方當事人造成的利益損失?！皢畏斤L險”主要是針對契約內部關系而言，它一般由契約當事人自己的違約或侵權行為引起。
??????? （3）糾紛多元解決機制
??????? 所謂“多元機制”，按照國家力量介入程度的不同，大致可分為三種：
??????? 法律機制：司法、行政
??????? 私人機制：私人談判與和解、私人間的雙向約束機制、民間調解等
??????? 介于兩者之間：仲裁（也有不少觀點認為“仲裁”屬于私人機制）
??????? 本文研究的是第二種，即“私人機制”。
??????? （4）上述幾個概念之間的關系
??????? 從內涵上，“契約治理”包括“風險規(guī)避”和“契約糾紛解決”。
??????? 本文題目將這三個概念同時提出來，只是為了更為清晰的表明文章研究的內容涉及這三個方面，而不是認為這三個概念在“位階”上具有并列關系。
??????? （二）為什么研究這個問題？
??????? 1．原因之一：“風險社會理論”的三個啟示
??????? “風險社會理論”作為一種研究社會問題的新視角，對于法學研究同樣具有啟發(fā)性。這種啟發(fā)性可以引申為以下三個方面：
??????? 一是體現(xiàn)為對傳統(tǒng)“法律合理性”的反思
??????? 二是體現(xiàn)為對“法律功能”以及“法律中心主義”的反思
??????? 三是體現(xiàn)為對“法律實施效率”的反思
??????? 2．原因之二：針對以往理論研究不足提出的新問題
??????? 在反思傳統(tǒng)法律合理性和實踐功能的問題上，以往的文獻主要研究“法外機制”對“法律機制”的“互補性”、“可替代性”或“相對效率優(yōu)勢”，但是對于“主觀不能”的情況卻較少提及。事實上，兩者研究的理論前提和實踐基礎并不相同。
??????? “客觀不能”所隱含的前提有兩個：一是現(xiàn)有法律機制可能存在某些客觀缺陷（包括效率低下）；二是相關法律本身不是強制性規(guī)范（任意可選擇），因此“放棄”它并不違法（此時一般體現(xiàn)為契約優(yōu)先于法）。
??????? “主觀不能”所隱含的約束條件是，相關法律存在強制性規(guī)定，因此當事人如果要選擇法律之外的其它機制進行契約治理，首先需要采取“規(guī)避”的形式，這往往涉及違法操作問題。
??????? 可見對于契約治理和糾紛多元解決，不能簡單的以“互補性”、“可替代性”或“相對效率優(yōu)勢”為依據(jù)來解釋所有情況。本文正是在反思這一問題的基礎上展開，筆者將主要針對以往文獻所忽視的“主觀不能”的情況進行研究。
??????? 3．原因之三：本文案例具有較好的研究價值
??????? 為了更具體的研究本文問題，我選擇以“建筑市場違法分包”現(xiàn)象作為本文論證的事實依據(jù)，希望通過案例形象的解釋論文觀點。本文案例具有以下特點：
??????? 場景的對應性
??????? 問題的集中性
??????? 案例的代表性
??????? （三）案例的基本信息是什么？
??????? 1．建筑市場的分包行為
??????? 合法的分包
??????? 違法的分包
??????? 本文研究的是第二種，即法律規(guī)避下的“違法分包行為”。
??????? 2．現(xiàn)有與案例相關的法律制度
??????? 關于分包合同當事人主體資格的限定
??????? 關于分包合同的形式和效力
??????? 關于違法分包、轉包和掛靠的禁止（強制性規(guī)范）
??????? 關于連帶法律責任的追究
??????? 3．違法分包行為的具體表現(xiàn)
??????? 多層分包
??????? 私自分包
??????? 整體轉包
??????? 無資質直接承攬
??????? 無資質掛靠承攬
??????? 4．違法分包中的契約類型
??????? 固定費率契約
??????? 浮動分成契約
??????? 勞務分包契約
??????? 5．當事人如何在法律機制之外進行契約治理？
??????? （1）單方治理
??????? 交易習慣
??????? 倫理道德和內心誠信規(guī)則
?????? （2）雙方治理
??????? 簽訂保證金條款、獎勵金條款、責任金條款
??????? 契約分割（分期）履行機制
?????? （3）第三方治理
??????? 中立第三人
??????? 社會網(wǎng)絡和聲譽機制
??????? 6．契約當事人為什么私下合作？
??????? 從博弈論的角度，由于建筑工程合同的履行不是“短暫的一次性交易”，雙方當事人之間的關系構成了“重復博弈”，因此“合作”是最優(yōu)選擇。
??????? 促成合作的“外部約束條件”：法律禁止違法分包，雙方當事人面臨連帶責任的共同法律風險，合作有利于雙方利益。
??????? 促成合作的“內部約束條件”：當事人之間存在相互制約機制，一定程度上可以防止一方當事人違約（即前面講到的三種治理模式）。
??????? 促成合作的“信息溝通條件”：重復博弈的每一方當事人在做出決策之前，都需要了解對方當事人之前采取過的策略并據(jù)此推測其下一次行動可能采取的策略。在違法分包契約訂立和履行過程中，這種信息交流幾乎不存在障礙（與囚徒困境不同）。
??????? （四）論文的主要觀點是什么？
??????? 1．有價值的啟示
??????? 法律規(guī)避場景下研究契約的私人治理和糾紛的多元解決，可以“更為純粹”的揭示出這些機制所具有的“私人性”和“多元性”的本質特征。
??????? 在法律規(guī)避場景下，影響當事人選擇何種契約治理機制的外在因素具有特殊性。
??????? 應當辨證的認識強制性立法和連帶法律責任機制的實踐功能。
??????? 從客觀的角度，法律規(guī)避下契約治理的私人機制也仍然存在很多值得總結和借鑒的成功經(jīng)驗，因此不應該由于這些機制具有違法的身份而將其排斥在理論研究的視野之外。
??????? 本文以“建筑工程違法分包案例”為基礎所構建的研究思路與分析框架，對于中國當前的其它社會問題也具有可借鑒之處,比如“礦難”問題。
??????? 2．不可否認的風險
??????? 必須強調，本文以“建筑工程違法分包市場中的契約治理”為例來研究契約治理、風險規(guī)避以及多元糾紛解決機制問題，并且提出客觀的看待法律規(guī)避場景下各種私人契約治理機制所可能具有的成功經(jīng)驗，目的并不在于肯定“違法分包契約”的法律效力，也不在于否認“違法分包行為”本身所固有的各種風險。
??????? 本文在分析的過程中還指出了國家現(xiàn)有立法對于治理建筑工程違法分包問題的局限性，目的同樣也不在于否認法律本身所具有的積極功能。
??????? 以上是我向各位領導和老師匯報的論文內容。請大家予以批評指證！最后，再次向論壇的主辦單位、承辦單位以及各位領導、老師和工作人員表示衷心感謝！
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上海交通大學凱原法學院副院長王先林教授

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[王先林]:各位老師，各位同學，大家下午好。
　　我很高興有機會在這里給董博士的報告做一個評論。
　　我對這個評論應該是外行評內行，不管怎么說我還是愿意參與這樣的工作，有不當?shù)牡胤綒g迎大家批評指正。
　　我的評論分成三個方面。
?????? 第一，關于論文或者報告本身的。首先我覺得這個文章中還是亮點突出的。首先是選題具有重要的意義。我們知道法律本身是有局限性的，它滲透到我們生活每一個角落。法律要起到一定的效果，必須具備一定的經(jīng)濟、文化條件，從法律經(jīng)濟學條件來看，法律運行是有成本的，在這樣的背景下研究多元解決方案具有重要的意義。
??????? 董博士寫的論文是在市場領域，當法律不能成為權利界定、風險分配和糾紛解決依據(jù)的時候，當事人的交易活動和契約履行如何進行。應當說這種研究是具體而深入的，符合我們國家建筑市場的實際情況，作者也為此做了大量的調查工作。本文中他研究了法律禁止建筑分包，限制這種建筑分包又是常見事實，當事人存在這種主觀不能執(zhí)行法律的時候，如何更好防范風險，分配利益，并制裁違法的機制。這些機制包括了非正式的制度，強制的措施，中立第三人和社會網(wǎng)絡。作者提出的法律機制，對于法律和約同樣是有意義的，可以轉變以國家為中心的治理形態(tài)，培育和發(fā)展市場和公民社會的治理機制。
　??? 第二個方面他研究問題的方法妥當。對于契約治理在實現(xiàn)糾紛解決化的意義，不能簡單概括為互補性、可替代性，或者是相對的效率優(yōu)勢。文章以對這一問題的反思為起點，對主觀不能的問題進行了研究。這是一個全新的研究視角，讓人眼睛一亮。作者采用了案例研究方式，這些為清晰地展示作者觀點，和讀者更好地接受作者的觀點，提供了很大的幫助，也顯示了作者深厚的學術功底。
　　第三是對于現(xiàn)實問題的深入的了解和準確把握。我最突出的感覺是，作者對于建筑分包市場內當事人基于投機主義，為謀取不法利益而故意規(guī)避法律并選擇其他機制進行契約治理的情形進行了持續(xù)關注和調查與分析，這尤其體現(xiàn)在作者對契約雙方當事人重新分配風險和收益的實質契約類型的歸納上，以及對實踐中違法分包契約當事人所采用的各種治理機制的歸納上。
　　董博士用了三個關健詞進行歸納和概括。我注意到他在發(fā)言稿中將這三個概念同時提出來，更清晰表明文章涉及到三個方面，這似乎讓人感覺到內容有一些分散，缺乏提煉。第二、五個組成部分之間從字面上看，彼此之間邏輯關系也不是那么明晰。
??????? 從內容方面，作者在文章開頭提出的問題引起我很大的興趣，讀完文章以后，我既感覺到有收獲，但仍有很多問題是否沒有解釋清楚。比如說法律之外契約治理機制對于法律自身的完善、實施有何影響？我期待看到作者對這個問題更加深入和詳細的論述。
　　建筑行業(yè)的風險相對還是一個傳統(tǒng)的風險，作者認為這是一個非常貼切的風險社會模型，而風險社會主要指現(xiàn)代技術的不可預測風險，從這一點而言，該行業(yè)的違法發(fā)包行為并沒有帶來這種不可預測的風險。
　　當然一篇文章不可能面面俱到，我對這篇文章總的感覺是一篇非常出色的研究論文，資料翔實，論證充分，視角新穎，方法獨特。
　　作者提出風險社會法律本身的合理性體現(xiàn)在哪里？我認為風險社會法律本身的合理性體現(xiàn)在風險社會是作為主體性的人造成的。雖然由于人類知識的不完善而使得這種風險可控性是有限的。但風險社會的積極防治，仍然需要通過人類本身的努力來完成。風險社會并沒有對法律本身的合理性提出根本性質疑，因為法律作為一項有活力的制度，本身會隨著社會風險的增加而逐步增加與完善對新風險的控制和解決方式。雖然這種解決可能是相對滯后或者是以諸多個案的未完善解決為前提的，但是以社會總體的發(fā)展角度來看，法律是可以做到與時俱進的。
??????? 第二，對法律功能以及法律中心主義的反思。
??????? 實際上，風險社會往往是一個陌生人社會，越是“風險社會”，對法律的介入要求越高。因為在風險社會中，不確定性因素增加，而行為人需要對自己行為的有效性及后果進行可期待的預期，因此完善風險社會的法律建設成為必要。而其他被人類社會常用的解決行為困境的辦法有道德信仰、組織體強制等。經(jīng)驗表明，倡導宗教信仰和道德倫理維系的集體主義或社群主義經(jīng)常導致社會內部結構的離散。因此，法律仍然是當前陌生人社會的重要利益調節(jié)工具。法律功能性有效實施的難點在于，風險社會促成危機的因素往往是多元的，風險社會本身存在“有組織的不負責任”現(xiàn)象，因此責任界定較為困難。
??????? 第三，對“法律實施效率”的反思。
??????? 如作者所述，風險社會風險傳遞速度加快。實際上，這和科技發(fā)展、全球化均有關系。如流感蔓延的危險，金融危機的危險、核試驗的危險、各類化學及生物技術產品給生態(tài)帶來的持續(xù)破壞，都隨著經(jīng)濟交流速度的加快、影響范圍的擴大使得地區(qū)風險、局部風險轉化為全球風險的可能性擴大。這些既需要我們提高法律執(zhí)行效率，也需要提高政府和民間組織的危機應對能力。
??????? 接下來，我想沿著作者對于非正式制度關注的思路，在自己的研究領域競爭法方面做兩點延伸性的思考。
??????? 第一，解決競爭問題的非正式約束機制。
??????? 競爭性市場并不僅僅是由正式制度支撐的。個體的行為除了受經(jīng)濟利益的指引，還以其自身、家族、社會、宗教和道德準則為基礎。這些非正式的規(guī)則，一方面可能會礙競爭目標的實現(xiàn)。例如，差別化的社會規(guī)則可以使某些群體免于競爭。另一方面，支持競爭的倫理也可以推動競爭政策實施。例如，在《判決指南》公布前，美國聯(lián)邦地區(qū)法院對待固定價格和其他核心卡特爾制裁較輕，極少將違法者投入監(jiān)獄。即便今天，絕大多數(shù)國家的法律、社會和倫理準則并不譴責固定價格。一個國家可以引入對核心卡特爾的刑罰化，但若缺少社會責難，判決被擱置或廢棄的風險就會大增。為了制止或威懾這樣的固定價格，競爭機構必須通過對公眾宣傳相關行為的危害，引導這些非正式的規(guī)則作用的方向。一旦大眾對法律、社會、道德和倫理準則形成統(tǒng)一的認識，調查和懲罰相關違法行為的成本就會大大降低。欠缺與社會、倫理和道德標準的一致性，法律禁止的成本是高昂的，裁決面臨被擱置的風險。
??????? 因此，正如美國前聯(lián)邦貿易委員會主席William　E.Kovacic指出的那樣，競爭主管機構不僅僅是建立、執(zhí)行基本的競爭法規(guī)則，確保每個企業(yè)的競爭以有利于增進社會福利方式展開；還需要使得這些規(guī)則與既有的非正式的文化、道德和倫理準則協(xié)調一致，共同維護和促進競爭。
??????? 第二，重視法學研究中“體系化思維”。
??????? 這里的體系化，首先是法律內部體系。競爭可能被多種公共政策和制度安排削弱。比如，“監(jiān)管俘獲”、過度干預、過度貿易保護、不當?shù)恼a貼。哈耶克60多年前就曾強調：對法律制度的體系化研究會使競爭體系更有效率，……一些強有力的證據(jù)表明，某些法律，不僅沒有使得競爭如可能那樣有效展開，而且導致了對競爭的損害。因此，我們需要充分重視構建協(xié)調統(tǒng)一的制度體系之于競爭的重要性，系統(tǒng)、深入地審視各個領域制度規(guī)則如何支持市場行為和促進競爭。這也是我們從反壟斷角度關注知識產權、自然壟斷領域內相關法律制定完善的理由。
??????? 這里的體系化還是指正式制度與非正式制度之間的關系。我們應該重視它們之間的銜接，尤其是協(xié)調非正式制度的作用方向，創(chuàng)造法律運行的條件，將法律作用最大化，彌補法律規(guī)制的不足。因此，我國反壟斷法頒布實施后，除了要加強執(zhí)法問題的研究，還迫切需要進一步研究競爭法發(fā)揮作用的條件，培育競爭文化的問題。因為，國外經(jīng)驗表明，對于競爭日益增加的認知，尤其是在政策決策中間，是競爭法得以發(fā)展、落實和成功的關鍵。
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[第二單元主持人孫笑俠]:下面請宋華琳副教授做報告。

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南開大學法學院宋華琳副教授

[宋華琳]:各位下午好，非常高興有機會能夠在這兒做一個報告。我主要做行政法的研究，研究行政法學和政府規(guī)制，尤其是藥品規(guī)制。
　　 在現(xiàn)在這樣的社會實際上是風險社會，我做行政法研究，風險社會引起行政法學全方位的變革。07年我發(fā)布了一篇小文章，講整個的轉型，行政法的原則，行政組織的架構，行政行為的方式，行政程序的架構進行全方位的改革。
??????? 專家在風險規(guī)避中究竟發(fā)揮著什么樣的作用？這個問題我比較熟悉藥品規(guī)制，尤其是藥品審評中專家的問題進行一個報告。這個報告中的問題是班門弄斧，我報告專家規(guī)制的作用，在座的各位都是法學屆的專家，專家發(fā)揮什么作用，在座各位都比我熟悉。究竟發(fā)揮著什么樣的作用？實際上在現(xiàn)代社會，包括環(huán)境問題，環(huán)境影響評價，核電站，食品安全，藥品安全，風險社會風險規(guī)避上，實際上這些問題，我們從傳統(tǒng)來說，行政機關是專家，立法機關熟悉法律、政治，但是不熟悉行政問題。一個藥品監(jiān)管機關對藥品非常熟悉，實際上藥品監(jiān)管機關相對立法而言是專家，實際上更專業(yè)的問題，他需要委任外部的專兼，科學院院士、工程院院士進行審評，這樣的機制在中國還在發(fā)展形成過程之中。我這篇文章有一般性的意義，在中國如何在高風險、高技術領域，建立專家審評的機制、完善這樣的程序，是我文章本身的關懷所在。
??????? 在這樣的作品中，我們搞行政官員是不是真正這個領域的精英，專家在風險規(guī)制中究竟發(fā)揮什么樣的作用。什么樣的人成為審評過程中的專家，程序上完善？
　　接下來非常簡要介紹一下。我們說藥品是一個特殊商品，如果合理使用可以治病救人，如果出了問題，這幾年也出現(xiàn)了藥品事件。這些問題中，專家們在藥品審評中發(fā)生很多規(guī)制，是為了維護公眾的健康權。這種規(guī)制中，F(xiàn)BA雇傭了大量的科學家，同時有外聘的科學家根據(jù)事件進行開會。藥品法中，國務院衛(wèi)生部門和省級衛(wèi)生部門可以成立藥品評審委員會，這個時期專家委員會是法定審評環(huán)節(jié)。這個時期也出現(xiàn)了一些問題，藥品審評專家，術業(yè)有專攻，市場行政法我研究風險、藥品，另外就是國家賠償。藥品也是這樣，好比一個人是藥學家，這個人是做高血壓，那個做抗腫瘤，每個人都是有自己的專業(yè)，這些人進入藥品研發(fā)機制中，從而影響公平性。這些人忙，是不是真正有時間去審評。84到98年這些人是固定化，固定化以后，互相之間會不會有利益的關系，影響公正性。99年建立了藥品審評專家?guī)欤C布了相關的規(guī)章制度。在這樣的情況下，進行了規(guī)范。目前，這些藥品審評專家們忙于開各種會議，發(fā)完就離開了，不負任何的作用。這些專家因為這個就減少了專家的使用，強化了國家藥監(jiān)局下屬審核中心，這些人進行專業(yè)審評，他們意見將成為行政許可法定的依據(jù)，行政過程中重要的一環(huán)。
??????? 在01年藥品法進行修訂以后，取消了專家在藥品審評中法定地位。目前藥檢部門建立了專業(yè)人員，提高了審評能力。目前現(xiàn)處狀況中，藥品審評中專家發(fā)揮作用下降，專家使用頻率降低，缺少一只固定的專家隊伍，也缺少一些完備的設計。
　　接下來我想結合中國現(xiàn)實問題的剖析，包括這樣一個比較法上，尤其是美國個法，很詳細，我就不展開，只講幾個啟示，包括幾個方面，一個是藥品審核中專家審評的完善，也具有重要的意義。
　　首先專家使用的不規(guī)范，因為規(guī)范專家的使用，而不是減少專家的使用。目前國家藥監(jiān)局有117個人，他們有藥學學士學位，他們很年輕，處于科學研究方面的新手，而不是真正四五十歲，年富力強這樣的一些專家，這些人不能居于科學前沿，而且做年復一年，日復一日的審評工作。這個時候有必要聘請高校、研究機構藥學專家進行藥品審核人員，這是發(fā)展的一個方面。
??????? 建議一方面藥檢局要加強自身建設，另一方面也要引入外部的專家，藥品管理法修改過程中，我也提過一些，賦予專家審評的法律定位，健全專家的例選機制。包括我們的會議，包括專家這種里審級制。實際上哪些人成為專家，往往工作人員有裁量權，防止專家過于固定，審評專家不應該過于青年，也不應當過于老邁，在座中青年法學家是最合適的。這些人應該真正活躍在一線專家，你不要全是一個學校的，全是一個小專業(yè)的，小有一個均衡性，專家的來源來自于文獻比較高的人員，包括會議報告結識的人員。
　　實際上在中國垃圾處理、核電站審評中已經(jīng)出現(xiàn)這樣的問題，包括垃圾處理的問題，一些專家被一些利益集團俘獲了。越專的領域，專家就越少。專家越來越少，所以越來越廣泛。這樣的一些人，博士人家都是展示，就是這樣一個道理。實際上這個問題，藥品審評，因為藥品審評審什么？一個行政許可，審評有效性。藥品是企業(yè)研發(fā)的，這個企業(yè)也會聘請最優(yōu)秀的專家。我們藥品審評，一個高血壓、癌癥，全國只有三五個人是專家。你拿商業(yè)利益的錢做行政技術的審評，是不是還有公立性的問題。FBA做過很好的做法，美國規(guī)定了，通過法律，包括部門規(guī)章規(guī)定，比如說專家你如果和審評企業(yè)的產品存在一些利益關系，你在這個企業(yè)演講過，你拿過企業(yè)的演講費，拿過企業(yè)的股票，你就應該回避。有的時候可以不回避，全國如果找不到第二個專家，你這個專業(yè)太重要了，也可以不回避。在美國，如果審評專家和企業(yè)的產品，和這個企業(yè)有五萬美元以上的聯(lián)系，不管怎么樣必須要回避，是這樣的情況。中國有一些規(guī)定，但實際上并沒有落實，這是一個方面，進一步規(guī)范。
??????? 還有完善審評會議機制。實際上中國人不善于開會，會議，包括像美國有很多很好的做法，我們中國今天也是有一個會議，會議有很嚴格的機制，我在顧慮15分鐘是不是能講完。還有評議人事先拿到我的文稿很重要的。藥品評審也是，有幾千頁有幾萬頁，這種情況下讓專家在會上馬上看這個文章進行評議，也沒辦法切入要事。
　　為什么行政機關有行政人員還要專家，開會解決什么問題，有明確的優(yōu)先順序，問題怎么開，問題是什么，明確地表述出來。還有專家的意見是不是不說白不說，不說也白說，還是真正完善任務。像政策建議型，比如說法學家，善于政策完成，處于一種意見的表達，科學技術領域的專家意見發(fā)揮重要的作用。還有專家要有一個補償機制，你付出智力勞動，就要做相應的回報。
　　我們中國現(xiàn)在很多問題，比如說個評審，比如說環(huán)境規(guī)劃影響評價，包括很多問題的評審，能不能對評審意見過程能不能敢見陽光，在中國實際上很困難的。國外有專門的法律，商業(yè)秘密，專家整個過程要上網(wǎng)的，這些信息，除了商業(yè)之外的，全部要上網(wǎng)，這是對專家發(fā)言的制約。你如果隨便說，被企業(yè)，被專家同行看，也是無形的約束。中國甲型流感疫苗的評審中，中國是第一個批準甲流疫苗的國家。但是為了增強公信力，把整個審議50幾頁上網(wǎng)公開，這是做的非常好的，但是沒有形成法律化，這是最后發(fā)展的方向。
　　作為行政法研究者一個全方位的沖擊，另一方面中國風險規(guī)避的研究，結合具體的領域、內容進行更加深入地剖析。我這個文章寫的不是很細致，比較粗糙，邏輯上比較嚴謹。但是我文章解剖的藥品是麻雀，未來要強化風險規(guī)避能力建設，規(guī)范專家的應用。專家監(jiān)管能力建設去做這些事更為復雜，先說利益、科學知識更為前沿的知識，還需要外部的專家進行一個咨詢。
??????? 國務院實施立法行政綱要上講到，要科學決策、民主決策。是非常好體現(xiàn)科學、民主的融合。我說一些結論，事實上我前邊已經(jīng)講了，引入專家審評的機制，包括人員的均衡和合理，專家利益上如何通透的問題，專家審核的程序。這里有一個宏觀的對比，中國不能把歐盟、日本、德國理論輕易拿過來，要看自己的特色是什么。有的時候只是需要你配合一下，你只要乖乖配合，并不是這樣。我們中國專家固然有很多跟在座各位一樣人品高尚，知識深厚的專家。但是有一些專家雖沒視權貴，有一些專家被企業(yè)吞食。轉型社會下中國政府，雖然這個文章是看到自然學者在風險規(guī)避中的作用，但是這種停留也作為我們人文社科知識分子的良知。
　　任重而道遠。為什么說這句話呢？我研究的是專家的作用，知識分子的作用。我們要在這個社會下堅持我們的良心，為我們的法律建設作出貢獻。
　　謝謝各位。
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[第二單元主持人孫笑俠]:下面請葉必豐教授進行點評。
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上海交通大學凱原法學院黨委書記葉必豐教授
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[葉必豐]:主持人、報告人，還有各位嘉賓，很高興在這里分享我們宋華琳博士的報告。
??????? 宋華琳博士是我認識比較早，也是交往比較多的一位年輕學者，他已經(jīng)有很優(yōu)秀的表現(xiàn)。我對他的報告事先做了閱讀，剛才也在認真地聽。我覺得他不僅僅文章優(yōu)秀，而且充滿著激情。對他的報告充分激情，對他的專業(yè)、對他的研究都充滿著激情。
　　大家剛才都已經(jīng)看到，他的題目是風險規(guī)制中的專家咨詢，以藥品審評為例證。除了敘述與論證之外，他的證明其實包含了兩個部分，第一個部分是歷史的梳理，第二個部分是對策性的認證。
在他的這些論證當中，我覺得他抓住了藥品風險這樣一種典型來討論，這是一個非常好的角度。同時，他又從藥品風險規(guī)制當中審評委員會這個角度來切入，做一個比較細致的研究。我覺得像這樣的一項研究，其實就是切入了風險的事先防范機制的一個深入考察。包括對我國藥品審評委員會的發(fā)展及現(xiàn)狀指出了存在的問題，同時提出了五項建議。認為應該強化專家咨詢制度在藥品審評中的地位，健全與完善藥品審評專家遴選機制，認真對待藥品審評專家的利益沖突，完善審評咨詢會議制度，以及推進藥品審評的信息公開。我認為這些都是要重視的，而且不限于藥品審評，可以推廣到其他很多專家審評領域，以及風險事先防控機制。
　　從這份報告中可以看出他的研究視野和研究方法。他長期以來以藥品領域作為行政法考察的樣本來研究行政法學和行政法。從個別到一般這樣的一種概括性的研究方法，我覺得值得我自己，以及我們行政法學者來學習。
??????? 我們行政法學很多研究，可能是從一般到特殊那么一種論證的方法，這種論證方法也是可取的。當然相對于這樣一種從一般到個別的研究來講，宋博士這樣的研究我們學界還不多，所以我剛才說，更值得我們去重視和提倡。
　　另外從他的報告當中，我們也看到他能打破法律和管理這兩者之間的障礙。這當然得益于他自己專業(yè)的學習，既學習過藥品管理，又學過法律，所以能夠作這樣一種交叉性的研究。這樣的話，能夠把問題引向更為深入的分析。
　　我前邊講到，宋華琳博士是我認識比較早的，也是交往比較多的學者，所以我可以跟宋華琳博士來一起討論報告中的一些問題。
　　發(fā)給我的電子版報告是有目錄的，當然現(xiàn)在影印的文集當中沒有報告的目錄。我看這篇電子本報告的時候，有一個形式上的瑕疵，也就是目錄和標題是對不上，文字也不一樣。有一些文字恐怕也可以進一步推敲，包括標點符號。這是形式上的一些問題。
??????? 從報告的內容上來看，我覺得有這么兩個方面提出來，跟我們宋博士討論。
??????? 第一個是序論當中提出的藥物問題是四個。第二個是咨詢委員會的使用，是應當成為行政決定過程中的法律環(huán)節(jié)，還是形成規(guī)制機構裁量決定。第三是如何看待咨詢委員會的利益沖突問題。第四是咨詢委員會審議程序是否應該更為公開透明。
　　在歷史的梳理部分，邊梳理又邊指出了存在的問題。在健全與完善部分，也就是對策部分，同樣在提出問題。這樣的話，我作為一個讀者，這么一篇報道看下來，我不知道這些問題與問題之間的關系，序論當中首先提出四個問題，歷史部分的梳理又在提出問題，對策部分仍然有一些問題。就是這些問題和問題之間的邏輯到底是什么，這篇報告總的要研究的問題是什么，似乎可以更清晰。
　　比如如果說你要回應是序論當中提出的四個問題，那么你在歷史的梳理部分，恐怕就要一一的對應。
??????? 比如可以去總結咨詢委員會在以往的歷史當中，已有的已經(jīng)發(fā)揮的作用，或者說哪些作用沒有得到充分的發(fā)揮。跟這個問題提出無關的歷史，我覺得就可以不包括在這一篇報告當中，而可以在其他的論文當中。
　　類似的還有歷史的梳理部分和后邊的對策部分，這個邏輯關系到底是怎么樣的？也就是對策部分的問題到底是對應你序論當中提出的問題，還是對應歷史梳理當中提出的問題，不明確。就是說歷史的梳理跟后邊對策之間的邏輯是不是可以更為緊密。
??????? 第四個問題是報告的內容我認為法學的味道非常的淺，或者說不夠濃，更像是一篇管理學方面的論文。也就是對我的期待來講，我期待這樣的一些內容，能夠與法學上的、法律上什么樣的機制能夠對接起來。比如說關于咨詢委員會的制度定位，如果把這個定位理解為一種作用，那是跟序論當中第一個問題是對應的，我覺得是不是應該跟行政程序、公眾參與等等對應起來，有一個接入口。如果這個定位確實是你寫的定位，內容上恐怕也要講咨詢委員會的權利、義務是不是要獨立，是委員獨立，還是組織獨立，等等。從法學上來講，恐怕是要這樣。這方面是不是可以更多講一講。另外報告對于對策部分，每一個對策的論證是不是更充分，這些都提出來，供我們宋博士參考。也是我們一起來討論。
　　我的評論完了。謝謝。
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[第二單元主持人孫笑俠]:下面請王貴松博士做報告。

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中國人民大學法學院王貴松博士

[王貴松]:各位老師、各位同學，很高興有機會第一次來到大上海報告自己的研究心得。
??????? 今天報告的題目是食品安全風險公告的界限與責任。
???????? 一、食品安全風險公告中的法律問題
??????? 先舉一個案例。案情是這樣的。上海市衛(wèi)生局所屬的衛(wèi)生監(jiān)督所根據(jù)舉報在經(jīng)過簡單的調查之后，于1998年9月30日向20多家新聞單位發(fā)出《關于上海味利皇食品公司生產的無糖月餅引起食物中毒的通報》，告誡市民提防風險。有關新聞單位紛紛刊登了通報的有關內容。味利皇公司不服提起了復議訴訟。它涉及到的是政府發(fā)布風險公告中的三方關系，行政機關的保護職責、消費者的生命健康、企業(yè)的名譽和財產。問題是，第一，風險公告行為的性質是什么？上海市衛(wèi)生局行政復議認為該通報行為不是具體行政行為，不予受理；而黃浦區(qū)法院卻認為是一種履行法定職責的行政管理行為，受理了訴訟。第二，風險公告行為的合法性要件是什么？該案中風險公告還只是事故調查結果的中間性通報，而非最終的調查結果的通報，對這種通報是否有什么特別的要求？法院認為衛(wèi)生局根據(jù)初步調查結果作出通報，主要證據(jù)充分，目的正當，符合法定職權和程序。第三，風險公告行為的救濟路徑有哪些？受通報行為不利影響的企業(yè)又享有哪些權利？鑒于時間關系，只分析前面兩個問題。
??????? 二、食品安全風險公告的法律容許性
?????? 首先要討論的問題是，風險公告的性質是什么，是否需要法律的授權才能作出。
??????? （一）風險公告的性質與效果
??????? 在行政法學上，行政機關發(fā)布的公告大致可以分為兩種類型，即制裁性公告和給付性公告。所謂制裁性公告，是指行政機關將違法情形廣泛公開，通過損毀違反者的信用，以間接地保障行政規(guī)制得到遵守。它以存在違法行為為前提，以制裁和督促守法為目的。理論上要求須具備法律的授權；公布輕微的事件也會違反比例原則；對于誤認事實的公告，也會產生損害賠償責任。
??????? 所謂給付性公告，是指行政機關基于提醒私人防范風險等目的將一定的風險信息提供給人民。給付性公告大致又可分為指導性公告和警示性公告。我所說的“風險公告”可歸屬于警示性公告一類，屬于給付行政的一種措施。它是以存在消費風險為前提，以提供信息為目的。當然，這種目的不僅要看公告所宣稱的目的，還應看其公告內容的實際表達，以及在公告之外有無行政處理的措施存在。如果行政機關不再采取其他防御危險的措施，則其定位有制裁性之嫌。風險公告也可能損害被點名者的名譽信用，因而可能具有制裁性的效果。
??????? （二）風險公告與法律保留
??????? 風險公告由于只是將一定的風險信息公諸于眾，并無處置任何人權利義務的意思表示，故而不屬于行政處理，而只是一種事實行為。那種認為其是在履行法定職責就屬于具體行政行為的觀點是錯誤的。從理論上說，對給付行政、事實行為實施法律保留的要求要比侵害行政、行政處理寬松。但是，這種公告會間接地、事實上侵害第三人的權益。對于這種事實性的間接侵害是否也不需要法律的授權呢？法律保留是法治國家原則與民主原則的需要，但實施法律保留是有前提的，立法者本身要有認識可能性和行為可能性。
??????? 風險公告只是可能引起企業(yè)的損害，對于非歸咎于企業(yè)的風險，就不會給企業(yè)帶來不利影響。風險公告并不是直接針對企業(yè)作出的行為。能否發(fā)生制裁效果，取決于公告本身的內容、公告能否到達公眾、消費者對公告的信任、對風險的判斷和選擇。只有多數(shù)人采取抵制性措施時，才能形成侵害的效果。這種事實性的非常不確定的間接效果，無法通過法律規(guī)范加以規(guī)定，至多只能以概括條款加以規(guī)定。要求只有存在法律的授權才允許發(fā)布風險公告，是不現(xiàn)實、不妥當?shù)?。當然，食品安全風險公告在《食品安全法》已作出了規(guī)定，其他領域公告的法律依據(jù)則不多見。
??????? 三、食品安全風險公告的合法要件
??????? 雖然對于風險公告無法提出特別的法律保留要求，但這絕不等于說，風險公告可以脫離法的控制，相反，行政機關在發(fā)布風險公告時還應遵守一定的法律要件（規(guī)制規(guī)范）。《食品安全法》第82條第3款僅僅規(guī)定，“食品安全監(jiān)督管理部門公布信息，應當做到準確、及時、客觀”。這一規(guī)定過于簡約，尚需補充完善，以切實保障消費者的生命健康和企業(yè)的財產權、營業(yè)自由。這一問題可以分成兩個層次。
??????? 1．是否發(fā)布風險公告
??????? 《食品安全法》要求“準確”，這意味著行政機關首先要審慎地查明事故事實。但僅有調查這種程序性要求還是不夠的，還應遵循其他實體性的規(guī)則。
??????? 按照《政府信息公開條例》的規(guī)定，食品安全信息等因涉及公民切身利益、也需要社會公眾廣泛知曉，應當主動公開。但這里的“應當主動公開”應理解為原則性規(guī)定。鑒于風險公告可能給相關企業(yè)造成損害，選取公告、通報等形式公開還應當遵循比例原則的要求，沒有通過比例原則的審查，就不能公告風險。第一，發(fā)布風險公告的目的在于給公眾提供信息，提醒其注意所存在的風險。如果旨在實現(xiàn)制裁性效果，則應遵循具有法律的授權等另一套規(guī)則。第二，看是否存在其他能獲得相同效果卻給企業(yè)影響最小的手段。如果企業(yè)已及時主動向公眾提供信息，并且該信息能夠到達消費者；如果產品尚未流通，行政機關通過禁止銷售便可實現(xiàn)預防效果；如果產品已不流通，或者雖流通但憑生活經(jīng)驗仍可消費，或者已無消費的可能性，行政機關均不得發(fā)布風險公告。第三，提供給公眾的信息僅限于公眾對該信息有特別的利益，且該利益優(yōu)先于相關業(yè)者的利益。在符合這些條件后，行政機關就要“及時”立即發(fā)布風險公告，以切實履行其對生命健康的國家保護義務。
??????? 2．如何發(fā)布風險公告
??????? 考慮到風險公告可能的侵害效果，原則上，在風險公告之前應當聽取其意見，賦予其陳述和辯解的機會，以免造成不適當?shù)膿p害。當然，在緊急的情況下，這種事前程序可以舍棄。
??????? 風險公告的內容也應遵循有一定的準則。《食品安全法》只是要求“準確”和“客觀”。那什么是“準確”？準確不僅要求風險確實存在，而且要在公告中準確地表述出來，包括風險的存在依據(jù)、風險來源、表現(xiàn)形式、發(fā)生概率、危害大小、危害人群等。但實踐中也可能依據(jù)階段性的調查結果而發(fā)布風險公告。對于這種中間性公告，應當準確地表明其依據(jù)是中間性的調查結果，提請公眾注意公告本身的中間性，以便減少不必要的損害。什么是“客觀”？行政機關在發(fā)布風險公告時應當基于中立的立場，以客觀理性的語言，清晰地發(fā)布自己所掌握的信息，而不得以非客觀、甚至是貶低的形式表述。只有信息“準確”“客觀”，才能給消費者適當?shù)闹敢?，也不構成對企業(yè)名譽信用的損毀。
??????? 然而，由于食品安全事故的迫切性、事故調查的過程性和科學檢測水平的有限性，即便發(fā)布了錯誤的風險公告也是可以允許的，但這絕不意味著在發(fā)現(xiàn)錯誤之后仍然可以免除行政機關的更正義務。只是《食品安全法》并沒有相關的規(guī)定。但根據(jù)《政府信息公開條例》第6條的規(guī)定，“行政機關發(fā)現(xiàn)影響或者可能影響社會穩(wěn)定、擾亂社會管理秩序的虛假或者不完整信息的，應當在其職責范圍內發(fā)布準確的政府信息予以澄清”，這里的“虛假或者不完整信息”也應當包括行政機關自身發(fā)布過的信息。因而，食品安全監(jiān)督管理部門也負有義務，在原公告范圍內以原來公告的方式及時更正。
總結來說，在現(xiàn)代社會，政府承擔著“尊重和保障人權”的任務，考慮到風險公告的兩面性，在發(fā)布風險公告時，一方面要給人民提供信息，保障消費者的生命健康權，另一方面也要尊重企業(yè)的營業(yè)自由、財產權和名譽信用。我試圖從法學的層面上著力提升風險公告行為的合法性，同時我也認為應當允許就風險公告提起撤銷訴訟、國家賠償訴訟和國家補償訴訟，以便更好地協(xié)調個人的生命健康權與企業(yè)的合法權益之間的關系。
非常感謝。
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[第二單元主持人孫笑俠]:下面請鄭春燕教授做點評。

浙江工商大學法學院鄭春燕教授
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[鄭春燕]: 感謝大會給我安排評議的機會。
　　王貴松博士選取了食品公告作為報告題目，向我們展示了敏銳的法學觸覺，以及規(guī)范的法學路徑。之前我參加地方人大立法的時候，剛好法規(guī)當中有發(fā)布火災隱患的行為，我做了類似的思考，今天也把我自己的思考拿出來和王貴松分享和探討。
　　他給出的結論是風險公告屬于事實行為。對此我完全地支持。文章將公告分為兩類，一類是制裁性公告，一類是警示性公告。制裁性應該是法律保留的領域，警示性公告應該不是法律保留的領域。對此我有所保留。我認為，一些地方行政機關，在網(wǎng)上發(fā)布已經(jīng)做出行政裁決書的行為，也可以囊括其中。這些公開行為就需要接受法律原則保留的審視。如果您去對照政府信息公開條例的規(guī)定，會發(fā)現(xiàn)并不能夠涵蓋到政府主動公開的條例當中。這些回應陽光政府積極公開的行為，是否就要按照他的分析被打入到違法行政行為的巢穴。
??????? 文中提出警示性公告是不需要保留的。正如介紹德國經(jīng)驗時提到的，警示性的公告，有的時候也會侵犯到憲法基本權利保護的范疇。從德國學理和實踐上來看，如果涉及到法律的范疇，并不是說不可以做這樣的公告，只是你要遵守法律原則和比例原則。因此文章對警示性報告的分析我覺得有欠妥當。
　　他提出了救濟的手段包括撤銷訴訟。但是根據(jù)德國和日本的經(jīng)驗，撤銷訴訟針對的是作為法律行為的行政處理，而風險公告能不能做這樣的處理，我是持懷疑態(tài)度的。當然我國現(xiàn)在沒有像德國那樣的給付性上訴，所以我們要提出撤銷判決。這樣不得不關注司法解釋的條款，明確排除在涉案范圍之外。
??????? 最后我想回溯到文章的研究起點，對公告的類型化研究，并展開進一步的分析，這是傳統(tǒng)行政法學主要的研究方法。但是現(xiàn)代行政，尤其是風險行政所承擔的多元行政的任務，使許多的行政活動有多重面。比如說貼著給付標簽的警示性公告，這個公告造成的侵害會比干預下的行政處罰更大。
　　國外的一些做法正在討論一種新的研究方法，行政法學的研究方法，行政法律關系理論，或者叫做行政過程理論。我自己個人也正在行進探討這類方法的道路上中，我覺得方法擴展可以提供更加全面的分析視角，與各位同仁共勉。謝謝。
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[第二單元主持人孫笑俠]:下面請胡凌做報告。
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香港大學法學院博士候選人胡凌
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[胡 凌]:各位大家好，很榮幸能夠參加今天跟大家有關風險規(guī)制的討論。前幾位報告人員已經(jīng)就建筑和食品還有藥品市場進行了很好的分析，而我這次提交的論文，主要在傳播風險規(guī)制問題。
　　其實論文結構很簡單，第一部分討論介紹一下傳播風險和網(wǎng)絡輿情在中國的情況。第二介紹互聯(lián)網(wǎng)傳播風險是如何形成的。第三個講政府對于網(wǎng)絡輿情應對，包括它的體制和什么行為。最后是一點結論。
　　因為網(wǎng)絡輿情在當今中國是非?；鸬默F(xiàn)象，但是對輿情，或者說對網(wǎng)絡風險的傳播是如何形成的這樣一個機制討論還很少。這篇文章試圖提供一個對風險形成機制的一個解釋。
??????? 互聯(lián)網(wǎng)作為新興的信息技術極大改變了民眾的生活和交往方式，同時也帶來了新的風險和風險認知。這里要區(qū)別兩種風險：一種是現(xiàn)實中存在的但卻被網(wǎng)絡傳播放大了的風險，另一種則是傳播風險本身，即公共輿論有可能給不同的當事者帶來風險。對政府而言，除了網(wǎng)絡攻擊，所謂的“網(wǎng)絡輿情”可能成為某種政治風險和社會風險，一旦爆發(fā)就會和現(xiàn)實世界中的風險相呼應，不斷加以放大。網(wǎng)絡輿情在當代中國已經(jīng)成為一個重要的公共政策術語，其含義主要指互聯(lián)網(wǎng)上流行的民意和公共輿論。近些年來，隨著中國網(wǎng)民人數(shù)的不斷增加，網(wǎng)絡輿情越來越深刻地影響著政府決策和議程設置。
??????? 由于互聯(lián)網(wǎng)業(yè)已成為一個多功能的復雜性系統(tǒng)，原來在線下的許多行為都可以反映在線上活動之中，例如在線社會運動與抗議、集體行動、出版發(fā)行、言論表達、新聞傳播等等。而原來用以理解這些行為的法律制度和理論就需要從分散的學術傳統(tǒng)中進行整合，因為它們面對的實際上很可能是同一件事情，例如在互聯(lián)網(wǎng)產生之前，言論表達主要通過傳統(tǒng)的出版行為來實現(xiàn)，這和游行示威等社會抗議有很大不同；但在線社會運動則把兩者結合在一起，這對于傳統(tǒng)法學和社會學理論都提出了挑戰(zhàn)。
??????? 單純從認識的角度出發(fā)，規(guī)制者可能永遠沒有辦法弄清楚互聯(lián)網(wǎng)上的每一條鏈接。作為一個復雜性系統(tǒng)，網(wǎng)絡上的節(jié)點數(shù)量眾多，它們之間的聯(lián)系難以辨識清楚。但是科學家們仍然找到了對這個系統(tǒng)進行認識的方法。第一個認識是，互聯(lián)網(wǎng)是一個小世界網(wǎng)絡，從一個節(jié)點找到另一個節(jié)點的平均距離不超過20個節(jié)點。第二個認識是，互聯(lián)網(wǎng)是一個無標度網(wǎng)絡，其上的節(jié)點和鏈接數(shù)量分布符合冪律，這就是說，極少數(shù)網(wǎng)站擁有大量鏈接，而其他大量網(wǎng)站只擁有少量鏈接。經(jīng)過自發(fā)形成的互聯(lián)網(wǎng)沒能按照原初設計者的意圖發(fā)展成為純粹分布式的網(wǎng)絡，而是一個擁有少數(shù)中心節(jié)點的貴族式網(wǎng)絡。這種源自現(xiàn)代復雜性理論的認識對政府規(guī)制網(wǎng)絡流言、垃圾郵件、網(wǎng)絡攻擊有著重要的實踐意義：我們需要認清哪些是關鍵的中心節(jié)點，它們既可以成為攻擊的對象，也可以成為散步消息影響輿論的中心。
??????? 串聯(lián)狀態(tài)可以分為兩種：信息串聯(lián)（information cascade）與聲譽串聯(lián)（reputation cascade）。前者是指普通人不經(jīng)思索就接受其他人發(fā)出的信息或行為，這主要是通過“啟發(fā)式思維”（heuristics）發(fā)揮作用，這種思維固然有效，但有時會發(fā)生偏差，把很小的風險認定為大風險，當很多人都這樣行事的時候，一種主觀性的風險就被放大成為整個社會普遍接受的客觀風險。后者指普通人因為顧及自己名聲的緣故，會仿效其他人的行為，發(fā)出信號表明自己是善于合作的人，以加強自己的聲譽和社會資本或免受排斥。
??????? 這個理論框架可以解釋當代中國很多網(wǎng)絡公共事件的興起和衰落。近些年來網(wǎng)絡輿情空前高漲，各大網(wǎng)站充斥著各種熱點新聞，它們本身就是一些中心節(jié)點，通過發(fā)布消息影響人們對周圍世界的看法。然而，由于一些地方政府公信力的下降，人們寧愿相信和關注一些個人博客，他們會披露消息、報道真實狀況、分析局勢。他們的意見有時會引導相當部分的網(wǎng)民，當他們就某些公共事件發(fā)表評論的時候，人們不假思索就會相信并接受，然后轉載或跟風發(fā)表意見，而沒有獨立思考尋求事實的真相。這種現(xiàn)象的一個重要原因是近年來出現(xiàn)很多腐敗、社會不公和政府失職的問題，媒體的廣泛報道造成了人們心理普遍的對政府不滿的印象，這樣當一個新事件發(fā)生的時候，人們會經(jīng)由“啟發(fā)式”事先認定政府官員出了問題，事件的披露會進一步強化他們的印象，即使這些報道未經(jīng)解釋，人們也還是愿意按照既定的思維進行解讀。另一方面，由于很多人分享著這種集體印象，傳播者為了強化自己在他人眼中的形象，樹立聲譽，釋放合作信號，也以批評政府為吸引眼球和點擊率的策略。問題的關鍵在于，不少網(wǎng)民沒有能力識別真假信息，他們寧愿附和符合他們已有印象和記憶的事件，愿意相信頭腦中的“典型形象”，這就無形中放大了事件的影響，容易導致謠言的產生。
??????? 政府作為社會管理者有責任消除公眾的風險認知和恐慌，但當現(xiàn)實風險首先涉及到自身形象時，政府會本能地試圖消除這種傳播風險。這就造成了一個惡性循環(huán)：政府將公眾感知的現(xiàn)實風險當成對自身合法性的挑戰(zhàn)，從而試圖消除信息的傳播，而這會進一步加深公眾的疑慮。公眾和官員的恐懼心理相互呼應，不斷放大。
??????? 政府對互聯(lián)網(wǎng)的管理始于一種擬制方法，即把互聯(lián)網(wǎng)看成是和傳統(tǒng)媒體一樣的信息媒介，網(wǎng)絡信息需要被專門分類，服務由專門的主管部門發(fā)放許可，并按照“屬地化”的體制進行具體管理，即將對網(wǎng)絡接入服務商和內容服務商的管理下放到地方政府。除了按照社會治安綜合治理的思路進行日常管理，政府還經(jīng)常進行專項整治行動，對“十不準”的內容展開運動式治理。這些運動通常是由中央政府多個部委聯(lián)合發(fā)動（例如全國“掃黃打非”工作小組），由各地方政府制定執(zhí)行計劃，執(zhí)行的結果成為官員考核的重要方面。
??????? 這個體制對互聯(lián)網(wǎng)內容監(jiān)管造成了很大影響。首先，中央政府為實現(xiàn)某一目標，需要將行政任務逐級發(fā)包給地方政府，造成事實上的互聯(lián)網(wǎng)屬地化。地方政府可以制定本地的互聯(lián)網(wǎng)內容管理規(guī)定，采取諸如實名制和網(wǎng)絡輿情監(jiān)控的措施。由于互聯(lián)網(wǎng)本身的跨地域傾向，這意味著任何地方政府都有權力管理全國的信息流通，這在實踐上一直是一個難題。其次，由于中國集權的政治體制和分權的經(jīng)濟體制，中央政府對政治信息與合法性格外敏感，常常會給地方政府的行為提供強激勵，并放任運動式治理的擴大化結果。而地方政府也利用這一點加大打擊對本地政府不利的地方信息，從而不利于中央對地方的監(jiān)督。
??????? 除了行政部門的事前規(guī)制，在涉及到個人風險救濟的情形，往往由地方法院事后裁判解決。近年來法院已經(jīng)逐漸確立起對網(wǎng)絡言論侵權的規(guī)則。例如著名的“人肉搜索第一案”最終由法院宣布網(wǎng)站披露個人隱私導致侵權，“恒生電腦案”也以商家的商譽得到保護告終。雖然這些案件具有標志性意義，然而法院對遏制類似行為的作用極為有限，既無法產生威懾，也局限于本地司法轄區(qū)，不能對全國形成指導。網(wǎng)絡暴力和人肉搜索仍然頻繁出現(xiàn)在各大虛擬社區(qū)中。盡管法院判決能夠提供對隱私侵權和誹謗的較為具體的救濟，但結合前面詳述的網(wǎng)絡民意過程，這個不斷變化中的集體民意對普通受害人的傷害更大，且不容易發(fā)生改變，法律還無法很好地解決這個問題。
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