第3單元主持人上海財經(jīng)大學(xué)副校長周仲飛教授

[第三單元主持人周仲飛]:各位老師，各位專家，各位同學(xué)，我們今天最后一場現(xiàn)在開始。
???????? 第一位發(fā)言人是凱原法學(xué)院副教授許多奇老師，大家歡迎。[15:51]

上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院許多奇副教授

?
[許多奇]:今天我在這里跟大家交流的題目是次貸危機法律根源探究。寫這篇文章是出于2008年到2009年在美國紐約大學(xué)做訪問學(xué)者的時候，在那里所見所聞，所思所想的一點想法，在這里我想用15分鐘以內(nèi)的時間給大家做一個匯報和交流。
　　“中國資信業(yè)第一人”章乃器先生在闡述金融概念的時候，他說過這樣一段話——
?“金”是一種堅硬而固定的物質(zhì)，而“融”是融化流通的意思?！啊稹我阅堋凇?？這有賴于‘信用之火’的燃燒，但有時‘信用之火’燒得太猛烈了，融化的金騰沸洋溢，反而要澆滅了‘信用之火’；這就是信用過度膨脹成了恐慌的現(xiàn)象?！比绻f章先生的這番話是對金融風(fēng)險的形象表述，那么，這次發(fā)端于美國，而后波及全球的次貸危機則是金融風(fēng)險的實踐演繹。
　　 一直盤旋在我頭腦當(dāng)中思考的這樣的問題，以法制文明典范自居的美國，金融市場何以出現(xiàn)這般無序？大家都說美國金融市場先進，先進在哪里呢？構(gòu)成美國雙重多元體系監(jiān)管機構(gòu)的存在，何以保證不了美國的金融安全呢？我覺得有必要重新審視法律思想，考慮其價值取向和文化底蘊。[15:53]
?
[許多奇]:因此，作為法律人，我們有必要在次貸危機背景下重新審視美國的金融法律制度? 與法律秩序，拷問其價值取向與文化底蘊，以取得有益于我國金融法制度建設(shè)的深刻啟示。[15:58]
?
[許多奇]:本文分為五個部分，前四個部分從價值目標(biāo)、制度構(gòu)建、法律秩序和法律文化四個方面對美國金融監(jiān)管制度與思想提出了四點質(zhì)疑，最后一部分通過對上述問題的梳理與思考，得出有益于我國金融法制建設(shè)的兩點結(jié)論。[15:58]
?
[許多奇]:第一部分運用歷史和邏輯相一致的方法，梳理了美國金融監(jiān)管與金融創(chuàng)新之間自由——管制——放松管制——再管制的博弈歷程，指出美國政府往往是在金融危機的壓力下才能認(rèn)識到自己對金融市場穩(wěn)定應(yīng)負(fù)的監(jiān)管責(zé)任，重新找到金融效率與金融安全價值目標(biāo)沖突的平衡點。但即便是這樣，也只能表明決策者金融法價值目標(biāo)的正確定位具有明顯的“危機驅(qū)動”的特征，是“亡羊補牢”式的，而不是“未雨綢繆”式的。在全球經(jīng)濟一體化，環(huán)球同此涼熱的今天，世界各國不得不為以美國為震源的次貸危機買單并使經(jīng)濟蒙受了巨大的損失，為時太晚的“亡羊補牢”實不可取。此乃美國金融制度及思想先進性質(zhì)疑之一。[15:58]
?
[許多奇]:第二部分從制度構(gòu)建的角度，提出美國政府出于對經(jīng)濟效益及國家在國際金融市場份額占有度的追求，為金融創(chuàng)新?lián)u旗吶喊、保駕護航，而對其風(fēng)險的產(chǎn)生與積聚則掉以輕心，視而不見，造成金融監(jiān)管對金融創(chuàng)新的應(yīng)對嚴(yán)重滯后。一是推動金融創(chuàng)新的法規(guī)層出不窮，金融衍生品的運行卻無法可依。二是金融監(jiān)管體制不適應(yīng)混業(yè)金融，不徹底的功能性監(jiān)管改革應(yīng)對金融創(chuàng)新無力。筆者認(rèn)為，金融創(chuàng)新與金融監(jiān)管的關(guān)系是一個兩難的命題。一方面，金融創(chuàng)新意味著金融業(yè)務(wù)、金融市場、金融技術(shù)以及金融風(fēng)險不斷的自我突破與演進，否則就不叫“創(chuàng)新”，金融創(chuàng)新還往往通過對既定法律的“反叛”或規(guī)避來為自己開辟道路；另一方面，金融創(chuàng)新又不可能獨來獨往，它只能是在金融市場中通過金融主體相互間一系列交易過程來存在和發(fā)展的。因此，金融創(chuàng)新就不可能是完全無拘無束的，其創(chuàng)新的自由只有擱置于法律自由的框架之下，才是具有社會意義和有益于社會的。正因為如此，在處理金融創(chuàng)新與金融監(jiān)管的關(guān)系時，“善”與“惡”總是糾纏在一起。推動金融創(chuàng)新，促進社會經(jīng)濟發(fā)展固然是善，而以嚴(yán)密的監(jiān)管制度來防范和化解金融創(chuàng)新中的風(fēng)險，給人們創(chuàng)造一種有一定預(yù)期有一定保障的金融秩序，又何嘗不是善？美國的政府決策者與立法者視嚴(yán)格的金融監(jiān)管制度為壓抑金融創(chuàng)新與金融效益，增加社會控制成本之“惡”，但其政府以金融監(jiān)管法律松綁與金融監(jiān)管結(jié)構(gòu)體系落伍來換取金融創(chuàng)新的擴張與膨脹，任其風(fēng)險積聚、擴散為危機，迫使各國在經(jīng)濟衰敗中重建金融秩序，這又難道不是真正的“惡”？危機暴露出美國金融監(jiān)管制度應(yīng)對金融創(chuàng)新的滯后性、脆弱性，其先進性、科學(xué)性何在？此乃質(zhì)疑之二。[15:59]
?
[許多奇]:第三部分從法律秩序中的角度，提出美國金融界存在自律與他律失范的現(xiàn)象。拉德布魯赫說：“法律不僅想成為用以評價的規(guī)范，而且欲作為產(chǎn)生效果的力量?！边@表明，對于秩序的構(gòu)建來說，也許重要的不是無生命的法律規(guī)則，而是法律規(guī)則在人們行動中自覺的釋放和體現(xiàn)?，F(xiàn)代法律秩序的基本實現(xiàn)方式既是權(quán)利的實現(xiàn)，又是權(quán)利的制約。只不過法律秩序?qū)?quán)利的制約，不能只是作為一種外在的強制，而應(yīng)更多地體現(xiàn)為出于主體自身道德要求的內(nèi)在制約。從這一角度來看，次貸危機也是道德危機。銀行的違規(guī)貸款、評級機構(gòu)的評級套利以及華爾街金融機構(gòu)狂熱的、非理性的投機行為，暴露出美國法治社會中法律不被信仰的一面。美國的法律秩序，特別是金融法律秩序，經(jīng)得起利潤、私利的沖擊嗎？此乃質(zhì)疑之三。[16:03]
?
[許多奇]:第四部分從法律文化的角度，分析自由、分權(quán)制衡和司法至上在金融監(jiān)管法中的張揚與局限。美國法律文化秉承了人類文明中許多重要的價值理念：自由民主、分權(quán)制衡、司法至上……這是值得充分肯定的。但這些法律文化因子在金融監(jiān)管制度中的彰顯，卻帶來這一制度的某些偏執(zhí)性與局限性。作者并非意在苛求美國法律文化中的這些人類文明的積淀，而是意在強調(diào)金融監(jiān)管制度的特殊性，并由此展開一種批判的視角，質(zhì)疑美國式的自由民主、分權(quán)制衡、司法至上作為金融監(jiān)管制度的文化根基，是否具有普遍的適用性？此乃質(zhì)疑之四。[16:03]
?
[許多奇]:第五部分是啟示與結(jié)論。通過次貸危機背景下對美國金融監(jiān)管制度與思想的仔細(xì)梳理與盤點，筆者得到兩點基本的結(jié)論：[16:03]
?
[許多奇]:第一，金融業(yè)美國標(biāo)準(zhǔn)的“共同性”可疑，應(yīng)警惕我國金融法制建設(shè)中的“唯美（美國）主義”傾向。
??????? 第二，金融法制建設(shè)需理性把握一系列博弈的動態(tài)平衡，應(yīng)警惕一種傾向掩蓋另一種傾向。[16:05]
?
[許多奇]:金融法律制度的發(fā)展演進承載著太多矛盾統(tǒng)一關(guān)系的博弈與動態(tài)平衡：安全與效益不可偏廢，金融創(chuàng)新與金融監(jiān)管不能分離……次貸危機中美國政府一味逐利，不顧安全；放任創(chuàng)新，舍棄監(jiān)管固然鑄成大錯，但這并不意味著可以只要安全，不講效益；強化監(jiān)管，壓制創(chuàng)新，那樣就會從一個極端跳到另一個極端。次貸危機發(fā)生后，有人認(rèn)為衍生金融工具容許極大的資金杠桿比例，啟動并擴大了金融風(fēng)險；證券化狂潮導(dǎo)致人們海量使用杠桿融資，危機是資產(chǎn)證券化惹的禍。并為我國沒有大量使用這類金融衍生工具而沾沾自喜。[16:05]
?
[許多奇]:沾沾自喜者說，中國的金融企業(yè)中，只有中行、工行、建行和中信銀行等持有一定數(shù)量的MBS和CDO，且在各自的證券投資總額中比重不大，特別是相對于銀行總資產(chǎn)來講十分有限，對各銀行的資產(chǎn)負(fù)債狀況和盈利能力影響不大，對整個銀行體系的直接影響有限。所以次貸危機對中國幾乎沒有影響。[16:05]
?
[許多奇]:其實，這只是表面上能看見的直接投資損失，在經(jīng)濟一體化、金融全球化，各國同住地球村的背景下，有些損失是難以估算的。次貸危機發(fā)生前，美國持續(xù)實行擴張性的貨幣政策，刺激了次級抵押貸款的發(fā)展以及房地產(chǎn)市場的繁榮，進而推動了美國經(jīng)濟的持續(xù)增長。據(jù)有關(guān)測算，美國近年來新增GDP有50%來自房地產(chǎn)業(yè)。資產(chǎn)證券化等金融創(chuàng)新使美國在國際金融市場上獲得了巨額利潤；危機發(fā)生后，美國又利用美元在國際貨幣體系中的強勢地位和資產(chǎn)證券化手段，成功地把部分風(fēng)險轉(zhuǎn)移到國際市場。美聯(lián)儲同時降低貼息率和同業(yè)拆借率，并持續(xù)注入流動性，就是為了將危機的沖擊波轉(zhuǎn)移至其它的美元持有者身上，因為這些政策造成的美元弱勢將使得美聯(lián)儲及美國金融機構(gòu)的債務(wù)縮水。作為美國最大債權(quán)國的中國實際上既沒有在美國資產(chǎn)證券化發(fā)展的過程中分享到金融創(chuàng)新的利益，反而在次貸危機中為美國買單，難道我們還能夠為自己沒有搞資產(chǎn)證券化而慶幸嗎？次貸危機雖然使資產(chǎn)證券化的發(fā)展勢頭受挫，但是經(jīng)過危機的洗禮，金融監(jiān)管制度和資產(chǎn)證券化市場一定會完善起來，并為各國經(jīng)濟發(fā)展提供更好的資金支持。我國若不趁此機會并參與資產(chǎn)證券化的研究和開發(fā)，將會被世界金融市場遠遠地拋在后面。因此，我們不應(yīng)因噎廢食，而應(yīng)積極應(yīng)對，對金融監(jiān)管制度精雕細(xì)刻，對金融創(chuàng)新積極推動。[16:09]
?
[第三單元主持人周仲飛]:下面請羅培新教授做點評 [16:10]

華東政法大學(xué)金融法研究院院長羅培新教授

[羅培新]:我上網(wǎng)下了一些圖片，希望可以回應(yīng)剛才的演講。剛才許教授引用“為什么金器能被熔化掉，因為有信用之火”。小布什也在美國金融風(fēng)暴講話上說過這樣一句話，酒是好的，但是華爾街喝醉了。我當(dāng)時理解酒是美鈔，但是今天我領(lǐng)悟到了，它不是美鈔，它是一種信用，信用本身作為金融的基礎(chǔ)是好的，但是信用用到極致將會走向反面。
　　他從四個維度進行了解析，我用四個原因作出回應(yīng)。[16:14]
?
[羅培新]:第一個貪婪是人類的本性。美國人盡管他或許是比較現(xiàn)代社會的一個人類群體，但是貪婪方面他們沒有到制高點，甚至有過之而無不及。美國基金的創(chuàng)始人也說過，美國正在進行一場病理性的突變，使美國公司治理，從傳統(tǒng)所有人資本主義，轉(zhuǎn)變新的資本主義，簡單就是說內(nèi)部人控制。哈佛商學(xué)院有人提到，美國公司CEO們正在大肆侵吞投資者的利益。有一個數(shù)據(jù)，美國華爾街對沖基金經(jīng)理們平均年薪超過11億美元，以至于他們不知道怎么花錢，他們經(jīng)常幻想著開直升飛機到?jīng)]人去過的荒島上度假。所以雷曼兄弟解散的時候，雷曼兄弟CEO安排了數(shù)十億美元給雷曼兄弟的員工做遣散費用。由此我們得出一個結(jié)論，人類都是自私的，歷史在重演。
　　這種背景下，我們的金融監(jiān)管制度應(yīng)該做怎么樣的設(shè)計呢？第二個事例是麥道夫。證監(jiān)會會長跟我提到，問麥道夫，你這個人在股市無論漲還是跌的時候，用你的基金為他們創(chuàng)造那么多的回報，為什么那么多人相信你？他這么回答的，總有極少數(shù)一些人，上帝會給他們買賣股票的靈感，他們知道在何時買入也賣出，投資者也相信。為什么相信？因為他衣著光鮮，他有業(yè)績。他造成了五百億期賬損失，給無數(shù)人造成了滅頂之災(zāi)。你會覺得美國有這樣的形象。只要美國官員調(diào)查他的交易記錄，他根本就沒有交易，怎么能創(chuàng)造交易的回報呢。長達九年期間，SEC官員要調(diào)查他了，就差最后一步?jīng)]查交易記錄，也是他逃過多次劫難，給人類帶來很大的劫難。
　　這是美國的情況，中國也差不多。[16:15]
?
[羅培新]:第二個是市場的期望。剛才徐教授談的非常好。她談到，美國因為要強占全球金融市場份額。
　　歷史數(shù)據(jù)談到兩個，美國要影響他的金融能力，所以放松了監(jiān)管。
　　第三個原因金融監(jiān)管的數(shù)據(jù)。美國證監(jiān)會多年下來，他有一段時間會寬容金融危機，以至于可以獲得更多的預(yù)算。FEG會挑好的案子去查，難的案子會推給別人，這種執(zhí)法的選擇，也會侵害他監(jiān)管的政策。[16:16]
?
[羅培新]:另外有一個非常有趣的案例，美國ACAC學(xué)歷構(gòu)成基本上是學(xué)法律的，因為他傾向于規(guī)避風(fēng)險，傾向于沒有效率。
　　這方面和剛才徐老師介紹差不多，美國面臨的困境。[16:16]
?
[羅培新]:第四個方面是我們知道的法律。這方面走得很慢。投資銀行高管是用傳統(tǒng)代理法則，他做什么事都要公司買單，這點是很有問題的。另外他們的收入還不如消防工人。這些是法律方面的障礙。[16:17]
?
[羅培新]:最后是結(jié)論。齊白石先生談到一句話，他說得非常好，他說，學(xué)我者生，似我者死。我想法律也是這樣。金融的本質(zhì)是創(chuàng)新，是反抗，這種技術(shù)法律應(yīng)該怎么樣做，應(yīng)該懂得金融交易的技術(shù)，懂得交易的某種細(xì)節(jié)，這樣才能做到好的監(jiān)管。
　　謝謝各位。[16:17]
?
[第三單元主持人周仲飛]:下面請黃韜博士做報告[16:22]

北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生黃韜

[黃 韜]:各位老師，各位同學(xué)好。很榮幸今天能向各位匯報我的研究成果，這對我來說有非常特別的意義。
　　我之所以選擇這個論文的題目，我們可以在證券市場上觀察到這樣的一個現(xiàn)象，證券市場投資者保護中，中國的法院其實并沒有發(fā)揮主要的作用，或者說用我的話來說，出現(xiàn)了一個所謂司法失靈的現(xiàn)象。這樣的一種客觀現(xiàn)象，我們金融法理論中一種經(jīng)典理論，就是需要有一個公正有效的司法機制來保護證券市場投資者，進而促進金融市場長期的發(fā)展。這樣一種現(xiàn)實跟這樣的理論出現(xiàn)了脫節(jié)。[16:35]
?
[黃 韜]:另一方面我們又看到，證券市場的規(guī)模越來越大。現(xiàn)在在世界范圍內(nèi)，證券市場的規(guī)模超過中國的已經(jīng)是屈指可數(shù)了，我覺得是一個值得我們?nèi)ソ忉尩默F(xiàn)象。為什么理論上我們說，法院很重要，但事實上法院并沒有在投資者保護領(lǐng)域發(fā)揮很重要的作用，但是證券市場又是這樣規(guī)模的擴張，我覺得是需要進行一個解釋。也就是說我們應(yīng)該合理推測，到底什么樣的機制替代司法機制作為中國證券上投資者保護這樣的一種功能。我們需要尋找一種司法機制的一種替代機制。
　　這就是我這篇論文的題目，法院為什么不那么重要。題目不是我的觀點，是我要解釋的現(xiàn)象。
　　對于這樣的一個現(xiàn)象，以往一個理論研究也有很多的解釋。比如說最近幾年來，最常見的解釋就是，最近在金融學(xué)領(lǐng)域中所謂不完備法律理論，用這個理論解釋中國現(xiàn)實的現(xiàn)象，來論證是由行政監(jiān)管部門主導(dǎo)行政監(jiān)管，由法院主導(dǎo)監(jiān)管的體制是更加有效率的，這是不完備法律理論的基本結(jié)論。
　　我的論文對這樣的理論路徑進行一個反思。
　　我論文中核心觀點，對于處在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型大環(huán)境下，中國證券市場來說，是國家政治性資源的調(diào)動，而并非監(jiān)管者依法監(jiān)管活動，替代了投資者保護的職能。重點在于政治資源的調(diào)動，而不在于依法監(jiān)管。[16:36]
?
[黃 韜]:論文一共五個部分。
　　???? 第一部分介紹理論上為什么法院是重要的。
　　　 第二部分從公權(quán)利配制的視覺探討中國證券市場的問題。
　　　 第三不完備法律理論，看它是如何解釋行政和司法失衡的問題。
　　　 第四對這個理論進行反思。
　　　 第五部分我的觀點，或者是結(jié)論。[16:36]
?
[黃 韜]:對于法律的執(zhí)行，從理論上來說，我們可以把它細(xì)分為兩大類，一類是通過行政監(jiān)管部門所謂的公共執(zhí)行，另外通過訴訟，或者說通過法院私人執(zhí)行。在證券市場領(lǐng)域，私人執(zhí)行體制比較有代表性的，比如說美國體制，根據(jù)一個數(shù)據(jù)統(tǒng)計，在美國市場上，法院判決的對投資者賠償?shù)慕痤~是遠遠超過行政監(jiān)管部門，或者是自立組織他所設(shè)定的懲罰的金額。
　　在近來法律金融學(xué)領(lǐng)域有四位比較有代表性的經(jīng)濟學(xué)家，這四位經(jīng)濟學(xué)家分別用他們的首字母LSSI。金融市場跟國家發(fā)達程度的關(guān)系，他們通過大量數(shù)據(jù)的分析，他們發(fā)現(xiàn)擁有普通法傳統(tǒng)的國家，他們往往會擁有更加發(fā)達的資本市場。
　　如何解釋，我們暫且假定他們的結(jié)論是正確的，我們?nèi)绾谓忉屵@樣一種現(xiàn)象呢？如果從法院，從司法角度有以下幾種解釋途徑。
　　第一在普通法國家，法官他本身的判決就是一個規(guī)則創(chuàng)制的過程，通過法官裁判的行為，來不斷使得法律規(guī)則能夠適應(yīng)金融市場的發(fā)展。
　　另外一種是所謂氣味實驗的方法。普通法國家法官是能夠更加容易嗅出對投資者利益的保護，存在的可能一種潛在侵害的行為，并對這些行為實施制裁。
　　從司法活動獨立性角度，考慮到在普通法國家中，法官中獨立性的保障更加強，然后他在司法行為過程中，能夠更加容易去抵御作為利益集團公司內(nèi)部人，他們一系列的游說，他們的一些壓力，進而保護數(shù)量重大的，公司外部投資者的整體。
　　2006年他們做出一項研究，試圖證明對于一個國家資本市場長期發(fā)展來說，起到最關(guān)鍵作用的并不是行政性的監(jiān)管機構(gòu)，卻是法院?；蛘哒f通過法院一種私人執(zhí)法，對于證券市場長遠發(fā)展來說是最為關(guān)鍵的。[16:36]
?
[黃 韜]:但是我們跟這些中國現(xiàn)實，跟以上談到這些理論上認(rèn)為法院是重要的學(xué)說，我們會發(fā)現(xiàn)有一個明顯的反差。因為我們發(fā)現(xiàn)在中國的證券市場發(fā)展中，法院并沒有起到很重要的作用，反而出現(xiàn)了司法失靈。我們經(jīng)常說一起案件到法院會發(fā)生起訴不受理，受理不開庭，開庭不宣判，宣判不執(zhí)行，就會產(chǎn)生這樣一種，隨著證券市場規(guī)模越來越大，整個法院在投資者保護方面的功能，并沒有隨之總比例的增加。
　　在以往的關(guān)于證券市場監(jiān)管理論也好，學(xué)說也好，在探討過程中我們往往糾結(jié)于這樣的討論，自由市場多一點，還是需要國家監(jiān)管多一點，我們往往會討論這個問題。但是我覺得這樣一種探討，也許一定程度上是過于表面化，或者是過于簡單化，其實我們應(yīng)該有的一種視覺，就是要考慮到整個國家監(jiān)管權(quán)利的復(fù)雜性，或者說我們在探討整個市場跟國家關(guān)系的時候，我們可能是要看到權(quán)利跟權(quán)利之間的關(guān)系，而不只是說監(jiān)管不監(jiān)管，或者是監(jiān)管多少的問題，而是要從交易費用的視覺下，探討整個權(quán)利跟權(quán)利之間的平衡點，去尋找這樣的一個平衡點。
　　有學(xué)者是對不同的一種，對社會控制模式進行一個類型化的分析，他總結(jié)出這樣四種類型，所謂私人秩序、指法、國家所有制，對私人秩序是代表社會專治成本，但是無序成本又是最高的。[16:37]
?
[黃 韜]:現(xiàn)實的證券市場監(jiān)管的制度安排，它往往是落在私人執(zhí)法和政府監(jiān)管之間。這是一個世界范圍內(nèi)通行這樣的模式。中國的情況還比較例外一點，我呆會兒會講到。
　　因此看待整個證券市場，我覺得要從市場機制，行政監(jiān)管機制，以及司法機制一種負(fù)荷的視覺探討這樣的問題。
　　接下去面對現(xiàn)實社會、國際社會各個國家監(jiān)管式國家興起。作為證券部門市場的主導(dǎo)，司法體系只是起補充配合的作用。如何來解釋這樣的一種監(jiān)管式國家的興起？在政府管制理論，或者在金融學(xué)理論方面，最新一項研究成果，或者說最新研究理論，就是不完備法律理論，理論的創(chuàng)立者主要是兩位學(xué)者，一位是哥倫比亞大學(xué)的皮斯托，一位是倫敦經(jīng)濟學(xué)院的許成鋼教授。
　　不完備金融理論是法律不完備基礎(chǔ)屬性的。他們認(rèn)為行政性監(jiān)管比較法院來說，是更加符合效率原則最優(yōu)的權(quán)利配制格局，在法律一種內(nèi)在不完備基礎(chǔ)之上探討相關(guān)勝于執(zhí)法權(quán)、立法權(quán)的分配，他們設(shè)定了兩個標(biāo)準(zhǔn)，他們認(rèn)為是兩個最重要的標(biāo)準(zhǔn)，一個是內(nèi)部性標(biāo)準(zhǔn)，一個是所謂的標(biāo)準(zhǔn)化。
　　對于證券市場來說，由于不當(dāng)行為、違法行為，造成的后果非常嚴(yán)重。另外證券市場不當(dāng)行為，他們進行標(biāo)準(zhǔn)化、成本比較低?；谶@兩個因素，不完備法律理論創(chuàng)立者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)由行政性監(jiān)管部門主導(dǎo)整個證券市場監(jiān)管體制，這樣才是比較符合效率原則的。這樣的不完備法律理論，最大的貢獻在于不再簡單糾纏是監(jiān)管還是不監(jiān)管，監(jiān)管多一點還是監(jiān)管少一點，以立體的視覺看待整個監(jiān)管體系，并且分析權(quán)利的配制格局問題。但是這種理論從一出現(xiàn)就受到一些批評，一方面它是高估了行政管制的一個效用，另一方面它也是低估了法院潛在作用。[16:41]
?
[黃 韜]:行政這一端，行政部門是中性的，行政部門有自己利益追求的，行政權(quán)利會濫用，行政部門被監(jiān)管者俘獲，等等。另外對于法院的作用，其實也是某種程度上的低估。對于法律內(nèi)在不完備來說，對于成文法來說，法律有這樣的內(nèi)在屬性。我們設(shè)想一下理想狀態(tài)下普通法專家，其實法律內(nèi)在不完備性，是可以通過司法能力不斷提高，而得到很大程度上一個解決的。
　　因此到底是因為法律所謂內(nèi)在不完備這樣的屬性，還是因為司法能力一種欠缺，這個是值得置疑的。
　　這樣的法律不完備理論，在中國學(xué)者中間是非常有市場的，主要的原因是，一方面是中國的現(xiàn)實的證券市場非常明顯表現(xiàn)出來強弱司法的格局。另外這一項理論創(chuàng)立者之一是中國人，許成鋼教授在國內(nèi)也在宣傳他這樣的一個理論，所以經(jīng)常被援引中國金融市場的現(xiàn)實狀況。
　　我前邊說了，表面上中國證監(jiān)會主導(dǎo)這樣的一個聲譽立法權(quán)，并且主導(dǎo)監(jiān)管體制，似乎在驗證法律不完備理論的學(xué)說，但是他用這樣一種學(xué)說解釋中國問題是有相當(dāng)問題的，是有一定風(fēng)險的。中國的問題是法律缺位。不完備學(xué)術(shù)說，他說法律不完備是中國的屬性，它跟立法體制、能力上的問題導(dǎo)致法律缺位，這兩者并不能劃等號的。
　　另一方面，中國證券市場的歷史和現(xiàn)實，都向我們展示了，中國是從來沒有出現(xiàn)過所謂行政管制部門和司法部門之間權(quán)利競爭這樣的一個關(guān)系。也就是說行政部門并不是因為在和司法部門這樣一種競爭過程中，因為體現(xiàn)它的高效率而這樣子，他取得了一個監(jiān)管的主導(dǎo)權(quán)的。事實上這樣行政監(jiān)管部門的主導(dǎo)權(quán)，在中國證券市場創(chuàng)立開始就已經(jīng)是被決定的。[16:41]
?
[黃 韜]:我總結(jié)，中國證券市場社會控制模式，可以說是一種類國家所有制模式。我們可以看到上市公司的產(chǎn)權(quán)，國家還控制了很大一部分還在監(jiān)管者手中，入世資金的來源很大部分來自于國有的資金。與之相對應(yīng)就是在法院這個層面。理論上來說，如果是一個非市場經(jīng)濟國家，他可以不需要法院，他不需要由法院解決爭端。對于中國處于這樣一個轉(zhuǎn)型國家中，類所有制的國家控制中，出現(xiàn)了投資者保護的司法失靈，也是從歷史的過程中也是可以理解的。
　　這里我們進一步分析，在中國什么樣的機制代替著司法，發(fā)揮保護投資者這樣的一個功能。依照我前邊所說的不完備法律理論，行政監(jiān)管機構(gòu)他行駛剩余立法權(quán)和執(zhí)法權(quán)，他這樣的形式彌補了司法的局限。據(jù)我了解情況并不這樣。真正替代法院保護投資者的，是由各種國家政治型資源的調(diào)動，通過這樣一種方式來保護投資者，作為司法機制的替代。
　　我在論文中也舉出很多的實例，解決大股東占用公司資金，我們不是靠著中國證監(jiān)會日常執(zhí)法，而是通過搞運動的方式保護投資者的利益，解決證券公司挪用客戶保證金的問題。中國目前不存在類似于這樣一個，存款保險機制或者說券商領(lǐng)域的一個，對于客戶結(jié)算資金一個安全保障機制。因此在過去很長一段時間來，都是通過中央銀行發(fā)行再貸款的方式，來收購普通投資者個人債券，由這種方式解決。
　　大量地方政府支持本地上市公司重組，兩家比較有名的上市公司重組，都是通過監(jiān)管部門和地方政府，他們政治資源的調(diào)動，解決相關(guān)市場違法的行為。
　　從短期一個效應(yīng)來看，這些調(diào)動國家政治性資源，來解決相關(guān)一些問題，保護投資者利益這樣一種做法，在短期內(nèi)是可以使得投資者的利益得到一定的保障。
　　但是從長期來看，他也有一定的負(fù)面效應(yīng)。因為運動是執(zhí)法，他會出現(xiàn)一個置辦周期的問題。動用央行再貸款，就是發(fā)動印鈔機。有可能在公司重組過程中，有更多的長官意識。[16:41]
?
[黃 韜]:中國證券市場存在隱性的政府擔(dān)保機制，從長遠來看阻礙投資者自我風(fēng)險意識的成生。但是我們也有理由樂觀預(yù)期證券市場執(zhí)法模式的改變。法院，我們能預(yù)見得到，法院發(fā)揮越來越大的作用?；A(chǔ)環(huán)境在發(fā)生一些改變。
　　比如說中國證券股權(quán)市場改革已經(jīng)完成了，使證券市場激勵機制發(fā)生了很大的改變。公司法也進行了改變，允許小股東代理訴訟。通過基礎(chǔ)性環(huán)境的改善，通過法院司法執(zhí)法模式，未來市場上法院的作用越來越大，這是我個人的一種期望。
　　謝謝各位。[16:42]
?
[第三單元主持人周仲飛]:請南京大學(xué)的解亙教授點評。大家歡迎。[16:42]

南京大學(xué)法學(xué)院解亙副教授

[解 亙]:什么是社會風(fēng)險，各有各的見解。我個人感覺，社會風(fēng)險恐怕是一個什么概念呢？有大量危害。就是說大量損害發(fā)生，這種情況我把它理解為社會風(fēng)險。大量的損害，其實不光在證券領(lǐng)域存在，黃博士已經(jīng)提到，在衛(wèi)生、食品、保險等等領(lǐng)域存在，比如說在公害、知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域都存在這樣的問題。我們都可以看到行政權(quán)利的優(yōu)越地位，戰(zhàn)略主導(dǎo)地位。
　　這時要論證，法院不重要，它獨特性在哪？黃博士的論文有清醒地認(rèn)識。證券領(lǐng)域有什么特殊性。[16:53]
?
[解 亙]:另外一個問題，剛才黃博士提到監(jiān)管式國家的興起，這是很普遍的現(xiàn)象。因此司法失靈是普遍的現(xiàn)象。那么中國特有的現(xiàn)象是什么？中國為什么司法失靈，原因是怎么造成的？這實際上是標(biāo)準(zhǔn)中國問題的提起，整個文章恰恰是有這樣清醒問題的認(rèn)識，所以這點非常成功，這點非常值得肯定。
　　但是我下邊還是要提一點點意義。整篇文章談法院失靈，理由說了很多，首先要區(qū)分法院，尤其是民事法庭，民庭本來發(fā)揮的事項是什么？什么不屬于他發(fā)揮的事項？這部分說他失靈了，可能就有失公平了。剛才一直講救濟，行政部門的監(jiān)管不是救濟，是以處罰為主的。救濟本身是法院專署，你再把救濟這部分拉到法院門庭，恐怕是不合適的。
　　很多領(lǐng)域申請形式前置的現(xiàn)象，他的報告中提到，內(nèi)部交易、交易操控市場，再比如說在壟斷領(lǐng)域，在專利、商標(biāo)領(lǐng)域，專利無效的認(rèn)定不是法院做的，他本來不歸法院，所以你不能解釋成是法院的失靈，作者其實談到一些，但是我覺得談的不是很多。
　　還有一種情況，有一些事情是法院做的，但是根本目的是實現(xiàn)公共政策，為了實現(xiàn)公共政策，他引入了私人的激勵機制。比如說反壟斷的損害賠償，目的是用私人激勵幫助實現(xiàn)一個公共政策。這時候民事法庭的定位本身定位就是配角的定位，這時你可以說他失靈了。[16:54]
?
[解 亙]:還有一點現(xiàn)代社會的風(fēng)險，剛才大部分人被害，很多人受到災(zāi)難。這個時候，實際上就是一個如何來分配多數(shù)人不利的，消極財富的分配。這是傳統(tǒng)民事訴訟法沒有設(shè)想到的，我們說的叫現(xiàn)代型訴訟。這種東西，其實它的意義遠遠超過了訴訟雙方當(dāng)事人。涉及到多數(shù)人決定的，或者是資源分配政策性決定的，法官其實是不適合做的。
　　法官缺乏這種資源，不像行政機關(guān)有雄厚的資源觀察、研究、決定，怎么樣分配是最有效率的。另外一點還有一個很特殊的原因，法官的思考模式和行政官員很不一樣。關(guān)于問題的解決，他的思考模式有兩種，一種叫做法律思考模式，就是我們大家所熟悉法官的思考模式，他的特點是什么呢，他是比較人與人的利益，是一種回顧式的、個案式的，不是面來的一種模式，不是我的觀點，完全介紹日本大學(xué)一位教授的觀點。還有模式是目的手段式的模式。我為了達到這個目的，我怎么樣做才能實現(xiàn)。這種往往是行政部門比較擅長的。行政部門作為一個權(quán)威決定的一個決定人，他做決定的時候，他必須采用目的、手段、思考模式的同時，他要考慮正義，考慮正義，必須引入法律的思考，這二者是二律背反的關(guān)系。在中國更偏向于用目的、手段思考模式，而今天談到這個話題，很多好像比較適合于用這種方式來解決。[16:54]
?
[解 亙]:黃博士這篇文章，從成本收益的角度，做了很多角度的展開。但是我覺得還缺了一個視覺，規(guī)范的視覺來看。比如說中國為什么會這樣，會不會有想法上的原因。比如說在中國動不動就不受理，收案不立案，立案不判決、不執(zhí)行。這里邊會不會有通過裁判解決紛爭，中國沒有確定是憲法的權(quán)利，這是規(guī)范的原因。另外審判權(quán)的范圍，民事審判權(quán)審判權(quán)到底有多大。這個也是我們考慮的原因。[16:54]
?
[解 亙]:最后一點為什么司法失靈呢？黃博士的結(jié)論是，因為現(xiàn)在中國是國家調(diào)動了各種政策性資源替代法院職能。反過來問，國家為什么要調(diào)動這些政策性資產(chǎn)管理市場呢？因為法院失靈了。很可能因和果是互相的，可能在一開始，是因為國家一開始就進入，法律缺位，漸漸發(fā)展到一定階段的時候，發(fā)展成互為因果的關(guān)系。
　　我不知道這幾點是否能被黃博士接受，謝謝。[16:54]
?
[第三單元主持人周仲飛]:下面報告人是凱原法學(xué)院的李劍教授。有請李教授。[16:55]

上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院李劍副教授

?
[李 劍]:各位領(lǐng)導(dǎo)，各位同仁，大家下午好。
　　反壟斷法是市場經(jīng)濟基本法，中國反壟斷法07年頒布，08年開始實施，盡管實施了近兩年時間，但是對于中國機構(gòu)來講，不確定性以及對經(jīng)濟學(xué)分析能力的要求，實際上存在巨大的挑戰(zhàn)。對于反壟斷法是為了建立更完善的法律體系的補充。
　　百度案有很特殊的地方，之前百度發(fā)生過案例，但是沒有進行實施處理的案子。還有比如說可口可樂和匯源并購案子。商務(wù)部對這個案子處理意見。無從判斷，他的判斷是不是一個合理的。[16:55]
?
[李 劍]:作為反壟斷法出臺之后，第一個經(jīng)過事實判斷，然后得出結(jié)論這樣一個案子的話，它有很充分的判決理由。此外，對于百度案來講，它的法官在判決當(dāng)中，他體現(xiàn)出對相關(guān)市場界定的一個思路，這是以前案子中沒出現(xiàn)過的。同時這個案件當(dāng)中本身涉及到搜索引擎，涉及到新型經(jīng)濟形態(tài)。這些因素的結(jié)合，百度案件具有反壟斷法經(jīng)典案子的潛質(zhì)。
　　今天我講的針對相關(guān)市場一個界定方面的研究。這個案子本身是一個比較簡單的案子。07年的時候，唐山公司和百度公司簽訂了一個競價排名協(xié)議，競價排名協(xié)議實際上是雅虎公司開創(chuàng)的商業(yè)模式，購買關(guān)鍵詞。比如說你要輸入電腦，凡是購買關(guān)鍵詞公司的話，當(dāng)用戶搜索電腦的時候，把自己公司的名字在搜索結(jié)果當(dāng)中排在靠前的位置，讓你一眼就能看到。唐山公司和百度公司簽了協(xié)議以后，一開始付了費，排名很靠前，后來網(wǎng)站改變，他終止付費后，相關(guān)鏈接就剩下了四套，所以點擊率極度下降。因此提起了法律訴訟。09年2月12日的時候開庭提起申訴，8月20號的時候?qū)徖砹诉@個案子，原告敗訴。它涉及到一個核心的內(nèi)容，相關(guān)市場界定。本身在我國法律當(dāng)中有所規(guī)定，但是規(guī)定的非常粗略。后來國務(wù)院反壟斷法委員會出臺了11條條文，但是11條條文仍然是非常概括性的，指引性的規(guī)定，他對于這個案件指導(dǎo)了話，這個案件判斷的話來講，仍然是非常有限的指引。因此對于百度案在社會上引起的關(guān)注，事實上包含了大家對于反壟斷法怎么界定的關(guān)注。[16:55]
?
[李 劍]:對于這個案件法院的判決主要是分成個部分，第一把相關(guān)市場界定為中國搜索服務(wù)引擎市場，這里邊包含了兩個因素，第一個是地域市場，是界定在中國，相關(guān)品牌是界定在搜索服務(wù)引擎市場。法院的理由是搜索引擎服務(wù)本身具有快速查找、定位，并且使短時間內(nèi)使網(wǎng)絡(luò)用戶獲得海量信息的特點，以及文化、背景、語言等因素使其界定在這樣一個市場范圍。[16:56]
?
[李 劍]:第二個原因，法院判決否定了被告對于市場界定的方法。法院在前邊判斷的時候，他對相關(guān)市場界定方法，他采用的是兩種目前最主導(dǎo)方法中一種，產(chǎn)品功能替代，另外是SSNIP這種界定方法。前一種方法針對產(chǎn)品功能之間是不是有替代性，這種方法具有主觀性，因此歐共體以前采用這種方法，后來都放棄了，都轉(zhuǎn)到SSNIP這個方向來。法院在否決被告市場相關(guān)界定的時候，他認(rèn)為不能因為搜索引擎服務(wù)針對用戶是免費的，所以就不屬于反壟斷法的范疇。所以相關(guān)市場界定了話，不能從這個角度進行，從廣告營銷角度進行。對于這個判決的話，我覺得存在兩個方面的問題。[16:56]
?
[李 劍]:第一法院的判決非常直接，雖然他進行了事實認(rèn)定，他沒說明怎么構(gòu)成相關(guān)市場，他從功能替代這個角度，但是功能替代角度主觀非常明顯，不是很客觀的，他結(jié)論說服力的話也存在一定的疑問。[16:56]
?
[李 劍]:第二個法院盡管提到了百度在向網(wǎng)絡(luò)用戶免費同時也有廣告等商業(yè)行為，但是最終相關(guān)市場競爭上邊，還是用網(wǎng)絡(luò)用戶這個角度進行的界定，本身他提到有兩個方向，一個是廣告用戶，一個是網(wǎng)絡(luò)搜索服務(wù)的用戶。界定的時候，他只從網(wǎng)絡(luò)用戶進行，這個我覺得是根本性的錯誤，錯誤在于法院忽略了百度搜索引擎有非常特殊的經(jīng)濟屬性。[16:57]
?
[李 劍]:傳統(tǒng)反壟斷法所研究的市場，企業(yè)的利潤和交易量僅取決于企業(yè)向消費者所制定的價格總水平，而與價格總水平在不同消費者之間的分配比例（即價格結(jié)構(gòu)）無關(guān)。例如，航空公司可以根據(jù)消費者的需求彈性來對消費者制定不同的票價，但是不同消費者對航空服務(wù)的需求互相是不影響的，如學(xué)生飛機票價與商務(wù)飛機票價是無關(guān)的，學(xué)生票價并不能影響商務(wù)者對航空的需求，而商務(wù)飛機票價也不會影響學(xué)生對航空的需求。這在理論上被稱之為單邊市場。[16:59]
?
[李 劍]:企業(yè)針對消費者直接進行銷售。消費者之間，他是不能區(qū)分出不同的群體，區(qū)分出不同的群體，群體之間沒有關(guān)聯(lián)性。雙邊市場核心觀點就是區(qū)分出不同的消費群體，消費群體之間有關(guān)聯(lián)性。用術(shù)語來講是間接網(wǎng)絡(luò)外部型。比如說銀行卡是典型的雙邊市場。存在兩個群體，一個是消費者，一個是商戶。很多商戶接受銀行卡，消費者更愿意使用銀行卡。如果有很多消費者使用銀行卡，他更愿意接受銀行卡。銀行是一個平臺，同時有兩個參與方，這兩個參與方之間他們有這種交互性。這個里邊存在一個問題，交互性產(chǎn)生的時候，有一個雞和蛋的問題。每一方對對方都有所期待。使這個平臺能夠建立起來，交易能夠真正實施，最開始有一個策略的應(yīng)用。比如說免費，像搜索引擎里就是一個很典型的，百度為什么對消費者進行免費，實際上建立這個平臺交易。當(dāng)免費之后，有很多消費者愿意使用搜索引擎。當(dāng)消費者聚集到一定程度來講，廣告才有一定的價值，因此平臺才能真正實現(xiàn)交易。平臺對用戶是不是免費，不是判斷的核心。最核心還是認(rèn)識到搜索引擎具有的特性。[17:00]
?
[李 劍]:影響主要有幾個方面。
　　第一雙邊市場面臨的競爭狀況是非常復(fù)雜的，遠遠超過普通單邊市場面臨的狀況。單邊市場相關(guān)市場界定的時候，往往考慮有沒有相關(guān)數(shù)據(jù)的搜集，等等這樣一些內(nèi)容。雙邊市場的話，它就會因為面臨更多的競爭，使得相關(guān)市場的界定，容易造成過于狹窄的錯誤。
　　我們總結(jié)一下，百度公司實際上在這個案例當(dāng)中，他實際上面臨四個方面的競爭。[17:01]
?
[李 劍]:第一個同時有雙邊市場個性其他搜索引擎的競爭。A就是百度公司，它首先面臨一個競爭就是B，比如說同樣是一個雙邊市場搜索引擎，比如說谷歌，它會面臨谷歌的競爭。另外他還會面臨單邊市場企業(yè)的競爭，比如說D和E。在這兩個市場當(dāng)中，他有可能面臨競爭。為了吸引眼球，像電子郵件可以吸引眼球，像MSN也可以吸引眼球。廣告角度講，傳統(tǒng)媒體也可以進行廣告。這樣的話，單邊市場企業(yè)，他實際上也可以對百度構(gòu)成競爭。另外F指的也是一種雙邊市場型的企業(yè)，但是他對于A來講，他只在某一邊市場當(dāng)中跟他發(fā)生競爭。比如說有一些電視臺，或者是報紙，他實際上只針對廣告這個部分發(fā)生競爭。[17:01]
?
[李 劍]:從這個角度來講的話，因為雙邊市場里邊，他面臨的競爭狀況更加復(fù)雜，所以說在界定相關(guān)市場的時候，很多時候容易會忽略掉市場里競爭的復(fù)雜性，從而把這個市場界定的非常狹窄。在百度案當(dāng)中就存在這樣的狀況。百度不可能只針對搜索服務(wù)簡單一個進行競爭的，它是同時存在吸引用戶關(guān)注，以及廣告競爭這樣兩個方面，只有把這兩個同時考慮的時候，才能避免把相關(guān)市場界定的太窄，避免這樣的錯誤。
　　謝謝大家。[17:01]
?
[第三單元主持人周仲飛]:下面點評是黃勇教授。[17:01]

對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)黃勇教授
?

?
[黃 勇]:首先感謝剛才李劍的發(fā)言。
　　也感謝主辦方給我機會在這里做一個簡單的評論，讓我可以和大家分享一下我對相關(guān)市場的一些初步觀點。
　　今天在場的可能有一些經(jīng)濟學(xué)家方面的專家，其實今天我所評論的題目可能更適合他們。作為一個法學(xué)領(lǐng)域的研究人員，來對一個近年來在產(chǎn)業(yè)組織領(lǐng)域的研究熱點發(fā)表評論，我想他們可能比我更有發(fā)言權(quán)。所以在這里我僅從法律角度簡單談以下幾個方面。[17:03]
?
[黃 勇]:第一平臺型產(chǎn)業(yè)所帶來的新思路。
??????? 可能我們對傳統(tǒng)反壟斷領(lǐng)域的市場很熟悉，但對雙邊市場的概念卻相對陌生。因為這是隨著社會經(jīng)濟發(fā)展而逐步發(fā)展出來的新興產(chǎn)業(yè)。它和傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的區(qū)別在于，傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)是由一類企業(yè)作為供給方，另一類用戶作為需求方所組成的市場結(jié)構(gòu)。而平臺型是由一類平臺提供者和另外兩類互相交易的用戶所組成，平臺提供的產(chǎn)品或服務(wù)促使這兩類用戶的交易。非常典型的平臺型產(chǎn)業(yè)出現(xiàn)在我們生活中，包括銀行卡組織、操作系統(tǒng)、大賣場、電視、報紙、俱樂部等等，以及剛才提及的搜索引擎。[17:04]
?
[黃 勇]:平臺型產(chǎn)業(yè)所具有的特征包括參與主體的雙邊性、用戶需求的相互依賴性、價格結(jié)構(gòu)的非對稱性和網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)交叉性，這些剛才都已經(jīng)被提到了。正是因為這些特征不是傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)所具備的，因此，對傳統(tǒng)的反壟斷當(dāng)局的歸置思路也提出了挑戰(zhàn)。所以，特別需要指出的是，對于這一類型的產(chǎn)業(yè)，首先應(yīng)當(dāng)從傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)中分離出來，不能機械地運用傳統(tǒng)思想進行分析，而應(yīng)當(dāng)以新的思路進入反壟斷當(dāng)局的視野，或者說，有新的角度。[17:05]
?
[黃 勇]:第二界定相關(guān)市場是一個鎖定目標(biāo)的過程。[17:06]
?
[黃 勇]:界定相關(guān)市場是一個老生常談的話題。實際上，我想強調(diào)的是，界定相關(guān)市場本身就是一個鎖定目標(biāo)的過程，無論是需求替代、供給替代、SSNIP、共同分析等諸多方法，都是鎖定相關(guān)市場的一種方法。任何一種方法的運用都不排斥其他方法的運用，而運用這些方法的目標(biāo)是為了能夠相對準(zhǔn)確地鎖定行為所涉及的維度，或者說，范圍和區(qū)域。因此，對于具有新特征的產(chǎn)業(yè)，當(dāng)它的特征不是傳統(tǒng)的供給—需求結(jié)構(gòu)，那么，那些構(gòu)建在供給—需求單線模型基礎(chǔ)上的方法可能就不應(yīng)當(dāng)適用。顯然我們可以看到，在平臺型產(chǎn)業(yè)中，供應(yīng)者不是只要針對市場供求關(guān)系向需求者做出價格變化，而是要同時關(guān)注兩邊用戶的市場需求變化，那么，通過價格變化來進行的假定壟斷者測試所反映出的替代性就是不準(zhǔn)確的了。因為需求方的反映在很大程度上不只受到價格的影響。[17:07]
?
[黃 勇]:當(dāng)然我們也知道，即使是在美國，新的方法也并不成熟，還有很多爭議，法院仍然持有非常保守的態(tài)度。對于如何在平臺型產(chǎn)業(yè)中鎖定相關(guān)市場，李劍老師提出了問題，但具體的解決方案還需要更多人來開拓，這其中也包括中國的經(jīng)濟學(xué)家和法學(xué)家們。
　　但我想說的是，對待平臺型產(chǎn)業(yè)的反壟斷規(guī)制，恐怕在更大程度上不僅是一個相關(guān)市場界定問題，而是一個競爭分析問題。因為，在采用成熟的新方法以前，對于平臺型產(chǎn)業(yè)中相關(guān)市場的界定，我們通?？梢酝ㄟ^界定相對狹窄的相關(guān)市場來規(guī)避風(fēng)險。相對狹窄的相關(guān)市場可能產(chǎn)生的后果是經(jīng)營者的壟斷狀態(tài)或者壟斷結(jié)構(gòu)被人為地放大了，但在合理原則的前提下，這種人為的放大并不會影響我們在競爭分析的過程中充分引入對平臺型產(chǎn)業(yè)特殊性的認(rèn)識來加以抵消。[17:11]
?
[黃 勇]:第三競爭分析需要考慮的特殊因素。對于平臺型產(chǎn)業(yè)，在競爭分析中特別需要注意的就是防止結(jié)構(gòu)主義傾向。也就是說，不要簡單地將壟斷狀態(tài)和市場勢力對應(yīng)起來，因為它所受的競爭約束更多。
　　首先，平臺型產(chǎn)業(yè)中雙邊用戶需求間的相互依賴性和互補性。在單邊市場中企業(yè)要提高產(chǎn)品價格，它只需要考慮消費者的需求價格彈性和競爭對手的反映。而平臺企業(yè)如果要提高一邊用戶的價格，則要面對更多的約束條件。一邊用戶價格的提高不僅將降低該邊用戶對平臺產(chǎn)品或服務(wù)的需求，而且由交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的影響將導(dǎo)致另一邊用戶需求的降低。一邊用戶需求量的減少將降低另一邊用戶參與平臺的價值。反過來另一邊用戶參與量的減少更加促使價格增加的一邊用戶更少地參與。正是這種反饋機制，使得平臺企業(yè)運用市場勢力提高用戶價格的行為是無利可圖的。通俗地說，對于平臺型企業(yè)來說，它一旦提高價格，它所流失的客戶可能遠高于傳統(tǒng)企業(yè)，因此，它在提高價格的動機上更弱。[17:11]
?
[黃 勇]:其次，進入壁壘和潛在競爭的分析也是很有必要的。高區(qū)分平臺型產(chǎn)業(yè)的類型，比如在房產(chǎn)中介、酒吧、電子商務(wù)等中介型平臺產(chǎn)業(yè)中，市場進入的投資成本較低，市場幾乎是不存在任何進入壁壘。眾多的潛在進入企業(yè)保持著對在位企業(yè)較大的進入壓力，只要該平臺產(chǎn)業(yè)內(nèi)的利潤率較高，就會吸引更多的競爭者進入該平臺產(chǎn)業(yè)，參與該市場的競爭。然而在銀行卡支付平臺、電信網(wǎng)絡(luò)運營平臺、操作系統(tǒng)平臺等平臺產(chǎn)業(yè)中，該種平臺產(chǎn)業(yè)投資成本很高，且要求較高的技術(shù)含量，一般企業(yè)由于缺乏資金或一定的技術(shù)而難以進入該平臺產(chǎn)業(yè)市場，所以具有網(wǎng)絡(luò)型特征的平臺產(chǎn)業(yè)進入壁壘相對較高，該平臺產(chǎn)業(yè)呈現(xiàn)出壟斷或者寡頭壟斷的市場結(jié)構(gòu)狀態(tài)。即使如此，這種結(jié)構(gòu)狀態(tài)是否就一定是無效率的，目前的研究仍有爭論。甚至有學(xué)者認(rèn)為壟斷的平臺型產(chǎn)業(yè)也可以實現(xiàn)社會最優(yōu)化的定價方式，引入競爭并不能導(dǎo)致一個更優(yōu)的價格結(jié)構(gòu)，也不會提高社會總福利，甚至導(dǎo)致一個更歪曲的價格結(jié)構(gòu)。[17:12]
?
[黃 勇]:第三，對于平臺型產(chǎn)業(yè)來說，以百度為例，他們不可能放棄免費提供的搜索服務(wù)，而專注于帶來高額利潤的競價排名。那么在其獲取高額利潤中，究竟如何分配兩端客戶？怎樣的價格結(jié)構(gòu)是合理的？這也是有待解決的問題。法律告訴我們，在沒有確切的證據(jù)之前，是不能夠認(rèn)定一個人有罪的。當(dāng)然，這里不討論證據(jù)的充分性問題。不過可以明確的是，反壟斷執(zhí)法機關(guān)的態(tài)度總是傾向于謹(jǐn)慎而保守的。
　　西方有一句法諺：存疑時有利于被告。我想，在反壟斷領(lǐng)域是如此，在濫用市場支配地位規(guī)制領(lǐng)域是如此，在平臺型產(chǎn)業(yè)這樣的新興領(lǐng)域，更會是如此。
　　我點評就到這里，謝謝。[17:12]
?
[第三單元主持人周仲飛]:下面請梅宏博士做報告[17:13]
?

中國海洋大學(xué)法政學(xué)院法律系梅宏博士
?

[梅 宏]:各位專家學(xué)者，法律同仁，下午好。
　　今天很榮幸來到上海交大，看到這么多專家學(xué)者，還有同仁們相聚一堂，感受到非常容幸。
　　出于對海洋生態(tài)保護的關(guān)注，我在青島的海邊常常想，海納百川，才能有容乃大。但是海洋生態(tài)系統(tǒng)的服務(wù)功能都是有限的。當(dāng)人類經(jīng)營海運，開采海洋資源，生態(tài)損害或早或晚發(fā)生，不能按照因果關(guān)系、過失和責(zé)任來負(fù)責(zé)，不能被補償和保險，這是一道法律難解的題。
　　然而現(xiàn)實中生態(tài)損害卻接二連三日益頻繁地出現(xiàn)。以海上漏油事故為例，1967年至今，漏油事故不絕于耳。如果說墨西哥漏油事件，大家還記得此前不過半年時間，澳大利亞石油鉆井石油泄露污染海水，也牽著無數(shù)人的心。
　　在風(fēng)險越來越大的當(dāng)代社會，生態(tài)損害無疑加劇著風(fēng)險的程度。我在想生態(tài)安全，生態(tài)系統(tǒng)健康是人生存發(fā)展的基本需要。而今這種需要遭遇風(fēng)險社會頻頻發(fā)生生態(tài)損害的威脅與侵犯，這種需要不得不借助法律來尋求保護。[17:21]
?
[梅 宏]:需要是利益的基礎(chǔ)和動因，利益是人們對一定對象的客觀需求?；谌祟惌h(huán)境觀，環(huán)境法學(xué)人將生態(tài)系統(tǒng)對人的有用性，賦予生態(tài)利益的名稱，并不懈推動立法者確定為立法意義。
　　生態(tài)損害一旦發(fā)生，將危機人類的生存和發(fā)展，使所有人遭到生態(tài)利益的侵害。
　　傳統(tǒng)法對于生態(tài)利益的保護和救濟，有著無法克服的局限。環(huán)境法應(yīng)運而生，它擔(dān)負(fù)保護生態(tài)共享的利益重任。環(huán)境法這一新興法律，將對法律進行全方位的變革。從文明轉(zhuǎn)型到發(fā)展觀轉(zhuǎn)變，從立法理念的刷新，到預(yù)防性制度的完善，還要推動其他部門法進行生態(tài)化的應(yīng)對，以求從法律體系上來應(yīng)付我們當(dāng)前無法避免的環(huán)境風(fēng)險、生態(tài)損害。
　　今天我要向各位報告的主題，不過是基于環(huán)境立法進入的一點思考，這個報告圍繞著三個關(guān)健詞——生態(tài)損害、生態(tài)利益、環(huán)境立法，從四個方面展開。這里一二三四就是我報告的四個方面。[17:21]
?
[梅 宏]:首先簡要說一下問題意識。生態(tài)損害發(fā)生之后，人們陸續(xù)利用即有的法律資源進行救濟，尤其英美法系當(dāng)中，用補償?shù)霓k法，人們煞費苦心從傳統(tǒng)法學(xué)體系中找到治療新病的藥方，損害賠償?shù)乃悸飞钊肴诵?，成果大都圍繞損害、填補這樣的思路展開。不少學(xué)者、法官，以及及付責(zé)任心的試圖延著民法的路徑尋找因態(tài)損害的當(dāng)初之途。環(huán)境法學(xué)在一些基本理論問題上受先發(fā)法學(xué)學(xué)科的影響。
　　對于損害、利益等法學(xué)基本問題，是因循固有的思路，還是針對生態(tài)損害、生態(tài)利益的特殊性質(zhì)來拓展環(huán)境法研究的思維？[17:21]
?
[梅 宏]:基于我本人過去一點研究心得，我對生態(tài)損害法律應(yīng)對形成自己的一點想法，從環(huán)境損害到生態(tài)損害，從利益限制到利益增進，以及利益的和諧公生。在研究法律中心思路時，我發(fā)現(xiàn)生態(tài)損害是如此不同，它向環(huán)境法提出的問題與要求，指示著環(huán)境立法的進入。
　　作為這樣一個研究，它還有理論層面的深層意義，它不僅是一項專題研究，還有助于進一步探討環(huán)境法學(xué)的邏輯起點，這將另門敘述。
　　下面我說一下提交到組委會的報告四個層面。[17:21]
?
[梅 宏]:論文第一部分對于概念的選擇與界定，詮釋了本文首要關(guān)鍵詞，并闡明“生態(tài)損害”豐富了法學(xué)上“損害”的概念，且為法學(xué)理論研究和法律制度建設(shè)提出了新問題。
??????? 論文第二部分運用利益分析方法剖析生態(tài)損害的實質(zhì)。　
? [17:22]
?
[梅 宏]:生態(tài)損害之所以進入法律領(lǐng)域，被稱為“新型損害”，是因為人們越來越深刻地認(rèn)識到，生態(tài)損害一旦發(fā)生，在使生態(tài)系統(tǒng)發(fā)生嚴(yán)重不利變化的同時，也使處于這一生態(tài)系統(tǒng)中的所有人都受到生態(tài)利益的侵害乃至生態(tài)安全的威脅。這種損害未必及于特定人的人身、財產(chǎn)、精神權(quán)益，但是它侵害了人類生存、發(fā)展的根本利益——生態(tài)利益。生態(tài)利益，是生態(tài)系統(tǒng)對人的有用性或滿足人的環(huán)境需要的屬性，其為生態(tài)系統(tǒng)提供給所有人（包括當(dāng)代人和后代人）的客觀利益，具體表現(xiàn)為人的生命和健康的安全、生命系統(tǒng)的安全、生態(tài)系統(tǒng)的安全等。[17:22]
?
[梅 宏]:生態(tài)損害的實質(zhì)是生態(tài)利益受到嚴(yán)重侵害。隨著環(huán)境問題日趨嚴(yán)峻，環(huán)境需要的增長和人類社會環(huán)境觀的轉(zhuǎn)變促成生態(tài)利益的形成，人們意識到地球生態(tài)系統(tǒng)對人類生存、發(fā)展的重要性，保護生態(tài)利益的要求日益突出。生態(tài)利益己經(jīng)形成并獨立為一種新的利益，亟需法律保護。由于傳統(tǒng)法對生態(tài)利益的保護、救濟有著無法克服的局限，現(xiàn)有的法律制度不足以預(yù)防、控制生態(tài)損害，造成生態(tài)利益法律保護不利。傳統(tǒng)民法確立的財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等私權(quán)是針對能為個人掌握、控制的物或私益而設(shè)立的，業(yè)已存在的權(quán)利保障體系無法對所有人共享的生態(tài)利益提供有效保護與救濟。生態(tài)利益得不到有效保護，就有可能引起突發(fā)事故型生態(tài)損害或造成蓄積型生態(tài)損害，這是生態(tài)損害法律問題日益突出的“癥結(jié)”。[17:22]
?
[梅 宏]:鑒于生態(tài)利益經(jīng)常受到侵害或有受侵害之虞，有必要制定法律對生態(tài)利益加以保護。生態(tài)利益法律保護的重任主要落在以維護生態(tài)安全、建設(shè)生態(tài)文明為己任的環(huán)境法上。環(huán)境法對生態(tài)利益予以確認(rèn)，將其確立為法益，并根據(jù)生態(tài)利益的特點和要求，給予其積極、充分的事前保護，盡可能地使這種關(guān)系到人類生存、發(fā)展的利益不受侵害。環(huán)境法將傾斜保護生態(tài)利益作為環(huán)境法功能運行的重要基點，通過對生態(tài)利益與經(jīng)濟利益、整體利益與個體利益等諸多利益關(guān)系束進行調(diào)整、衡平，積極改變生態(tài)利益在多元利益沖突中處于弱勢地位以至于易受損害的局面，以求從根本上預(yù)防生態(tài)損害的發(fā)生。[17:23]
?
[梅 宏]:論文第三部分從三個層面論證事后救濟制度無法有效應(yīng)對生態(tài)損害。這三個層面所包含的制度——傳統(tǒng)法律制度（英美法中的妨害行為、侵犯、過失，德國法上的干擾侵害，等）、環(huán)境侵權(quán)制度、生態(tài)損害填補責(zé)任制度是很多研究者津津樂道的法律制度，卻無助于有效應(yīng)對生態(tài)損害法律問題。質(zhì)疑、駁論和歸謬，構(gòu)成了這一部分的寫作特色。[17:24]
?
[梅 宏]:對于損害賠償、補償這樣的思路，難以有效應(yīng)對生態(tài)損害，我不再盯著已發(fā)生的損害尋找應(yīng)對之策。結(jié)合這種損害的特點，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)加強立法，而預(yù)防生態(tài)損害正是環(huán)境立法的進入。
　　為了應(yīng)對生態(tài)損害，環(huán)境法應(yīng)當(dāng)以生態(tài)系統(tǒng)管理思想為其立法指導(dǎo)思想，以遵循生態(tài)規(guī)律，維護環(huán)境承載力和生態(tài)自我恢復(fù)能力，為環(huán)境法的立法基礎(chǔ)，控制生態(tài)損害發(fā)生作為立法的目標(biāo)。以謹(jǐn)慎的原則、積極防止的原則，作為環(huán)境法立法的原則。這一立法模式，將各種社會經(jīng)濟活動納入生態(tài)保護的范圍中，通過實施生態(tài)風(fēng)險評價，生態(tài)系統(tǒng)健康診斷，生態(tài)核算等等制度來強調(diào)，在生態(tài)保護的同時，要追求生態(tài)保護與經(jīng)濟增長、社會發(fā)展的協(xié)調(diào)與可持續(xù)發(fā)展，通過各項生態(tài)制度的建設(shè)，發(fā)揮環(huán)境法利益調(diào)整功能，指引功能和保障功能，創(chuàng)設(shè)全過程戰(zhàn)略與法律規(guī)則。引用生態(tài)利益促進規(guī)則，進而從源頭上解決不同利益取舍之間的矛盾，實現(xiàn)從被動善后到綜合治理與建設(shè)的轉(zhuǎn)變。
　　這就是論文的論證過程。[17:41]
?
[梅 宏]:在論證的結(jié)尾還專門補了一個研究的事例，通過環(huán)境法，防止海上漏油事件的構(gòu)建，為本文提供實物的分析。這樣的分析使文章的法理性削弱，這也是我今后要認(rèn)真討論的問題。
　　結(jié)論，傳統(tǒng)法律對于生態(tài)保護、利益和救濟具有難以克服的局限性，保護人類最大的共同利益——生態(tài)利益不受侵害，防范各種生態(tài)風(fēng)險，預(yù)防控制生態(tài)損害發(fā)生，這是環(huán)境法的使命。
　　為了應(yīng)對生態(tài)損害，環(huán)境法一改傳統(tǒng)立法思路，加強預(yù)防性法律制度的建設(shè)，重視對生態(tài)利益的保護，積極改變生態(tài)利益在多元利益沖突中處于弱勢地位，以至于損害的局面，以至于從根本上防止生態(tài)損害的發(fā)生。[17:41]
?
[梅 宏]:最后我想引用80多年前魯迅先生的一句話作為我講話的結(jié)尾：無窮的遠方，無數(shù)的人們都跟我有關(guān)。面對現(xiàn)代社會發(fā)展對自然系統(tǒng)的沖擊，我一個新興學(xué)科的研究者，一位名不見經(jīng)傳的法學(xué)人豪情地說：人在天地間，天地在我心。

　　謝謝。[17:43]
?
[第三單元主持人周仲飛]:非常感謝梅宏老師精彩的演講。
??? 下面我們歡迎我們張梓太教授進行點評[17:44]
?

復(fù)旦大學(xué)張梓太教授
?

[張梓太]:非常感謝大會的邀請。
　　我跟梅宏先生認(rèn)識快十年了，我也見證了他從一個年輕的學(xué)生到年輕學(xué)者的過程。感覺到他在過程中的用力，是一個勤奮的青年。聽了他的報告以后，我很激動。前一段時間，我們在開會，我們法學(xué)界有一個普遍的現(xiàn)象，年齡越大越憤青，年齡越小越成熟。梅宏老師的報告剛才聽了一下，不憤青，也不成熟，年輕人就應(yīng)該這樣。[17:45]
?
[張梓太]:我想提點建議，梅宏博士這篇文章不應(yīng)該安排在第三個單元，第三個單元叫市場風(fēng)險與社會正義。生態(tài)風(fēng)險和市場風(fēng)險是風(fēng)馬牛不相及的兩回事，梅宏博士論文里邊，可能會和生態(tài)有一點關(guān)系，但是環(huán)境正義和生態(tài)正義差很多。如果將來正式出版了話，一定要調(diào)整一下，免得作者說，這個文章點評人肯定沒有讀明白這個文章。這個不能怨我。
　　他的文章三萬多字，這兩天費了很大勁讀了這篇文章，應(yīng)該說讀過的大文章。文章按照點評的慣例，先說這個文章的好話。我想他文章的優(yōu)點主要體現(xiàn)在這樣幾個方面。[17:45]
?
[張梓太]:第一點他文章有強烈的問題意識。我們現(xiàn)在年輕人，很多人，包括我們指導(dǎo)的博士、碩士，文章洋洋灑灑，篇幅很長很大，有的人叫指點江山，激揚文字。但是不知道江山在哪里，就是問題在哪里。梅宏問題意識是非常強烈的。我們都知道現(xiàn)在環(huán)境問題、生態(tài)問題已經(jīng)成了全球的問題。現(xiàn)在大家說的氣侯問題，它就是典型的生態(tài)問題，它是一個全球化的問題，政治化的問題，經(jīng)濟的問題。面對這樣大尺度的問題，梅宏博士能夠正視它，研究它，我覺得這個勇氣可佳。這個題目叫我來寫的話，我是不敢寫的，尺度太大，大尺度的論文是要大的決心的。[17:46]
?
[張梓太]:第二點作者他在這個文章里，我能感受到他有一個非常好的學(xué)眼，除了環(huán)境法知識之外，還大量應(yīng)用了生態(tài)學(xué)，環(huán)境科學(xué)，經(jīng)濟學(xué)這樣的一些知識。所以環(huán)境上邊他是一個典型跨