第一單元：調(diào)解的一般理論和大調(diào)解

　　主持人：孫笑俠(中國法理學研究會副會長，復旦大學法學院院長、教授、博士生導師)

　　各位領(lǐng)導、各位老師、各位同學，上午好!我掌握時間，任務(wù)非常緊，給我的壓力很大，現(xiàn)在時間對每位都要作壓縮，打折扣了，所有的嘉賓發(fā)言時間，報告人15分鐘壓縮成10分鐘，評論人的10分鐘我壓縮成6分鐘，我的時間原來10分鐘我壓縮成1分鐘。謝謝大家!首先邀請第一位發(fā)言的嘉賓，中國人民大學法學院孟濤老師，有請。

　　1.調(diào)解理論基礎(chǔ)研究：西方模式與中國特色

　　■報告人：孟 濤(中國人民大學法學院講師、法學博士、博士后)

　　尊敬的各位前輩、各位老師、各位同學，大家上午好!

　　非常榮幸參加本次論壇，感謝組委會給了我一個寶貴的學習交流機會，一個回到母校的機會!我講的題目，是調(diào)解理論基礎(chǔ)。兩年前，我就想寫這個題目。當時，我去做博士后，把調(diào)解作為選題。有些老師不贊成，說調(diào)解只是一門技術(shù)，沒什么理論內(nèi)涵。后來，我去地方調(diào)研，法官卻說調(diào)解是一門大學問。我調(diào)研回來之后，看了國內(nèi)關(guān)于調(diào)解的研究資料，感覺理論基礎(chǔ)這一塊，相對比較薄弱，所以寫了這篇文章。研究角度包括四個方面。其中，糾紛的本質(zhì)和調(diào)解的方式，是調(diào)解理論研究的傳統(tǒng)內(nèi)容。對人和人際關(guān)系的理解和定位，直接決定了糾紛的本質(zhì)和調(diào)解方式。

　　我的文章有兩個部分，分別研究西方和中國。首先簡要看一下西方的調(diào)解模式。主要有這幾種：“利益基礎(chǔ)型”、評估型、轉(zhuǎn)化型、敘事型。這些模式的具體內(nèi)容非常豐富，國內(nèi)已經(jīng)有了初步的介紹，我就不展開了。

　　在所有模式中，影響最大、歷史最悠久的，是利益基礎(chǔ)型調(diào)解。它是由美國調(diào)解理論泰斗羅杰·費舍爾提出的。費舍爾同時也是哈佛談判項目的創(chuàng)始人。這種模式，背后蘊藏著個人主義、實證主義、科學理性等等現(xiàn)代性思想，把人看成是獨立、自主的理性主體，人與人之間相互平等。糾紛的發(fā)生，本質(zhì)上是人的客觀利益需求沒有得到滿足。要解決糾紛，就要采取理性合作的方式。

　　其他應(yīng)用較多的模式，還有評估型調(diào)解，主要是模仿法庭審判，是法律形式主義的副產(chǎn)品，有時候不被認為是調(diào)解。這種模式，非常貼近現(xiàn)代性法律思想。

　　第三種模式，是轉(zhuǎn)化型調(diào)解，這是美國兩位法學教授在1994年，根據(jù)社群主義、女權(quán)主義、對話倫理哲學提出的。這些思想批評個人主義，認為人具有社會性本質(zhì)。人際之間的關(guān)系，不是工具性關(guān)系，而是一種道德關(guān)系。糾紛本質(zhì)上是關(guān)系發(fā)生了變化。調(diào)解方式首先是“授權(quán)”當事人，喚起當事人的主體性;然后是當事人相互“承認”，也就是激發(fā)當事人的社會性。通過這些方式，不僅可以徹底化解糾紛，而且能夠深化人與人之間的關(guān)系。

　　第四種模式，也是最新的一種模式，是學者在2000年提出的“敘事型調(diào)解”。這一模式，完全是理論的產(chǎn)物，而且是社會建構(gòu)主義這一后現(xiàn)代思想的產(chǎn)物。社會建構(gòu)主義可以概括為三點，反本質(zhì)主義，反實在主義，語言決定論。這種模式認為，人本質(zhì)上，不是科學所理解的自然生物，而是社會文化的產(chǎn)物;人際之間的交往，是各種思想觀念之間的交流。糾紛本質(zhì)上不是利益的沖突，而主要是多元文化的沖突。最有效的調(diào)解方式，是通過語言改變?nèi)说乃枷牒托袨?。這一模式，對調(diào)解者本人要求非常高，必須是專門受過訓練的心理治療師，才能勝任。

　　這些模式，雖然相互之間的差異很大。但是，相對于法律而言，又有一些共同原則。主要有五個方面：

　　1.當事人自治。這是所有調(diào)解的核心和靈魂，是針對法律的強制性而言的。

　　2.程序中心主義。在調(diào)解中，程序是絕對的中心。所謂的調(diào)解正義，本質(zhì)上是一種程序正義。調(diào)解理論的誕生，就受到法律程序?qū)W派(The Legal Process School)的影響。當然，法律也重視程序，但是現(xiàn)在，更重視實體。

　　3.尋求隱藏的潛在共同點。通過挖掘潛在的利益，潛在的感情，或潛在的意識，來解決糾紛這一表象。相比之下，法律的實施，是直接適用法律規(guī)則。

　　4.重視情感因素。而在法律看來，感情是私人、非理性的事物;糾紛的法律解決，依賴的是客觀的證據(jù)和理性的辯論推理。

　　5.身份對話。調(diào)解把人當成具體的、有著不同“身份”的個人，然后在此基礎(chǔ)上尋求交流合作。法律所提供的，是一種抽象的權(quán)利話語。

　　關(guān)于中國調(diào)解的理論基礎(chǔ)。有些西方學者認為，中國的調(diào)解不是西方的mediation。兩者的區(qū)別很大。中國調(diào)解的分類，和西方都不一樣，是根據(jù)機構(gòu)分類的：人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解。我這里所說的，主要是這些調(diào)解。

　　中國調(diào)解的客體，也就是調(diào)解的對象，是“人民”和“群眾”。新中國建立的基礎(chǔ)，是“人民群眾”，不像西方以“公民”為基礎(chǔ)。什么是“人民”?人民是由不同的“階級、階層和社會集團”組成的，是需要被“團結(jié)”的。什么是“群眾”?“群眾”是覺悟較低的、但可以改造的大多數(shù)人，是需要被“教育”的。中國調(diào)解所針對的當事人，就屬于人民、群眾的一員，是需要被團結(jié)、被教育的集體一分子。這樣一種界定，影響非常深遠。

　　關(guān)于糾紛的本質(zhì)，就是我們所熟知的人民內(nèi)部矛盾。這一理論，直接要求糾紛的解決，要采取民主的方法。并且，由于“人民內(nèi)部矛盾”可以轉(zhuǎn)化為“敵我矛盾”，因此是一種消極的事物，必須要解決。

　　中國調(diào)解的方式，包括兩種：民主方法和群眾路線?！懊裰鞣椒ā保鶕?jù)毛主席的概括，是討論、批評、說服教育的方法。群眾路線對調(diào)解的影響更加深刻，它要求調(diào)解主動進行，注意調(diào)查研究，注重“說服教育”。其中，說服教育幾乎是中國調(diào)解的核心方法，有一位全國有名的法官，把調(diào)解過程說成是：我們一輩子都在征服當事人的思想。

　　除了以上理論以外，對中國調(diào)解影響最大的，還有人民民主專政、和諧社會、社會管理創(chuàng)新等等理論。這些也直接推動了中國調(diào)解的發(fā)展。

　　總之，中國的調(diào)解理論，有兩個特征。首先是很宏大，人民內(nèi)部矛盾、群眾路線，不僅能指導調(diào)解，也指導司法。這容易使調(diào)解和其他糾紛解決方式相混淆。

　　第二，適用范圍還比較有限。美國的調(diào)解理論，不僅在西方國家流行，還影響了中國香港、臺灣的調(diào)解實踐;不僅可以處理日常生活，還可以處理國際危機。費舍爾本人就用他的方法，處理伊朗人質(zhì)危機，發(fā)揮了很大作用。我們中國的調(diào)解經(jīng)驗非常豐富，但僅僅用于維護國內(nèi)穩(wěn)定，沒有走出國門。我們還有很大的理論創(chuàng)新空間。中國是不是應(yīng)該貢獻出一些調(diào)解經(jīng)驗和理論，既能維護國內(nèi)安寧，也能維護世界和平?

　　以上是我的報告，請各位老師指正，謝謝大家!

　　■評論人：強世功(北京大學教務(wù)部副部長、法學院教授、博士生導師)

　　謝謝主持人，謝謝孟濤博士。在我們評審的論文中，大多數(shù)集中在調(diào)解的經(jīng)驗研究上，很少系統(tǒng)總結(jié)樹立關(guān)于調(diào)解的一般理論。推薦這篇論文，恰恰是為了讓我們認識到，學術(shù)研究更重要的功能之一就是要從實踐出發(fā)上升到一般理論來把握。目前，我們做了那么多的經(jīng)驗研究，個案越來越豐富，故事越講越精彩，可我們對調(diào)解卻越難以從總體上把握。這篇論文的貢獻就在于對現(xiàn)有的各種調(diào)解理論進行梳理。然而，正是從理論的角度，我認為這篇文章有許多有待提高的地方。在這里我想繼續(xù)論壇的風格：嚴肅的學術(shù)批評，而不是空洞的贊歌。

　　第一，邏輯分類問題。文章第一部分將西方調(diào)解理論分為“現(xiàn)代性思想下的調(diào)解理論”、“多元主義思想下的調(diào)解理論”與“后現(xiàn)代思想下的調(diào)解理論”三部分。那么，“多元主義思潮下的調(diào)解理論”屬于現(xiàn)代的，還是后現(xiàn)代的?怎么可以出現(xiàn)這種并列的分類呢?從文章的論述看，多元主義調(diào)解理論應(yīng)當屬于現(xiàn)代性調(diào)解理論。

　　第二，如何理解多元主義的調(diào)解理論。孟濤博士主要介紹美國法學家布什和福爾杰在《調(diào)解的承諾》這本書的思想。但問題在于，他們的思想并不能簡單概括為多元主義，從文章的論述看，他們實際上是基于某種社群主義的思想。多元主義思想的前提恰恰在于個體主義，正是基于個體主義基礎(chǔ)上，我們才能承認利益、觀念、思想和文化是多元的。而布什和福爾杰的理論恰恰是對個人主義的批判，他們并不是主張或者鼓勵個體主義基礎(chǔ)上的多元主義，反而是主張在個體多元的背后，有一個共同的倫理乃至于哲學基礎(chǔ)。布什和福爾杰固然采用多種理論方法，但方法論上的多元主義，不一定是一種多元主義理論。

　　第三，對中國調(diào)解理論的概括需要深化。文章認為中國調(diào)解理論的核心在于三方面：調(diào)解客體是“人民”和“群眾”，調(diào)解方法是民主方法和群眾路線，調(diào)解的本質(zhì)是人民內(nèi)部矛盾。其一，這種概括如果用來指1978年之前的調(diào)解或許勉強可以，但根本就不能用來概括1978年之后這三十年多的調(diào)解實踐和調(diào)解理論，如依法調(diào)解、大調(diào)解和司法能動主義等。即使是概括1978年之前的調(diào)解理論，“人民”和“群眾”怎么是調(diào)解的客體呢?“人民調(diào)解”之所以重要，就在于“人民”甚至“群眾”乃是調(diào)解實踐中的主體，而不是客體。作者提出如此大膽的理論，可只有區(qū)區(qū)幾百字的說明，是不是太草率了?

　　第四，孟濤博士專門是研究調(diào)解問題，應(yīng)該熟悉中國的調(diào)解理論，可為什么在調(diào)解理論問題上犯如此常識性的、甚至致命錯誤呢?我仔細研究作者的論文，我發(fā)現(xiàn)作者沒有進行必要的文獻梳理和綜述工作。比如說，文章援引我當年研究調(diào)解過程中編輯的一些外國文獻，但并沒有關(guān)注我初步總結(jié)的幾種調(diào)解理論的范式，如功能主義范式、文化解釋范式和國家與社會范式等。一篇專門研究調(diào)解理論的文章，竟然對季衛(wèi)東、朱蘇力、朱景文和范愉等關(guān)于調(diào)解研究的經(jīng)典文獻視而不見。從學術(shù)研究規(guī)范上看，不能不說是一個遺憾。

　　第五，最后，借此機會，我要說一下，為什么我們的學術(shù)研究必須書里援引別人的研究成果。學術(shù)研究不同于文學創(chuàng)作，不是個人的天才或靈感，而是一項集體的事業(yè)。我們的學術(shù)研究是建立在別人的基礎(chǔ)上，無論是援引他人的著作、還是挑戰(zhàn)他人的理論，都意味著尊重他人的研究，從而在他人的基礎(chǔ)上發(fā)揚光大，由此形成真正的學術(shù)傳統(tǒng)。在中國的法學理論中，調(diào)解已經(jīng)構(gòu)成了漫長的學術(shù)研究傳統(tǒng)，我期望年輕的孟濤博士不是漠視這個傳統(tǒng)，而是勇于挑戰(zhàn)這個傳統(tǒng)，將中國調(diào)解研究的傳統(tǒng)推向新的階段。

　　2.調(diào)解的德國觀念及其啟示

　　■報告人：雷　磊(中國政法大學法學院副教授、法學博士)

　　各位尊敬的領(lǐng)導、各位老師，十分感謝組委會給我這次機會，能讓我能就德國法學說中關(guān)于調(diào)解的基本觀念及其引申出的初步思考，向諸位作一個報告與交流。我報告的題目是《尋求自負其責的雙贏正義：“調(diào)解”的德國觀念及其啟示》。

　　在報告主要內(nèi)容之前，首先要交代的一個問題是，為什么我的文章要談“德國觀念”。首先，為什么要談“德國”而不是“英美”?調(diào)解興起于上個世紀八十年代的美國，目前國內(nèi)大部分研究成果也是圍繞英美的實踐展開的。之所以談德國，是因為它盡管起步較晚，但獨具特色，一是德國的調(diào)解幾乎窮盡了ADR的內(nèi)涵，二是德國在調(diào)解問題上存在著“額外理論化”的傾向，這使得德國的調(diào)解理論方面十分豐富，足以提供鏡鑒。其次，為什么要談“觀念”而不是“制度”。目前國內(nèi)為數(shù)不多的涉及德國調(diào)解的研究大多集中于對德國相關(guān)制度的介紹。但我認為對于處于繼受國地位的中國而言理論觀念或許更為有益，因為特定的制度實踐總是受制于特定國家與地區(qū)的具體條件，而制度背后所蘊含的普遍觀念卻往往蘊含著一般性的指導意義。

　　我的報告分為四個部分。第一，什么是德國觀念中的“調(diào)解”?在德國學者眼里，調(diào)解是一種以溝通為基礎(chǔ)的沖突解決方法，在其中爭議雙方借助于一位合乎資質(zhì)的調(diào)解人的幫助，通過公正的程序來自負其責地獲得沖突解決方案。調(diào)解由四個要素構(gòu)成，也就是主體要素、程序要素、行為要素、意向要素。主體要素包括爭議雙方和調(diào)解人，程序要素是調(diào)解所要遵循的步驟、階段和規(guī)則，它們構(gòu)成了基礎(chǔ)性要素。行為要素是主體間的溝通活動，意向要素是這種活動的目標，也就是自負其責地解決沖突，它們合起來構(gòu)成了衍生性要素，因為它們總是在一定主體和程序的基礎(chǔ)上展開的。所有這些要素都以一定的價值基礎(chǔ)為根基。在德國，調(diào)解擁有兩個價值基礎(chǔ)，第一個是德國基本法第1條第1款所說的人的尊嚴。沒有自由就沒有尊嚴，人的尊嚴首先意味著，調(diào)解的啟動、進行和結(jié)束都以雙方當事人的自愿或者說自由處分為原則。自由處分也意味著自負責任，當事人不僅要對調(diào)解的進行及其達成的結(jié)果負責，也要培養(yǎng)一種建構(gòu)性的能力來積極應(yīng)對未來沖突的解決。第二個價值基礎(chǔ)是程序公正。在調(diào)解中不存在具有權(quán)威性的法律規(guī)則和法官來為問題的解決體提供最終決定，因而程序公正對于調(diào)解具有特殊意義。一方面，公正的程序能讓爭議雙方更好地澄清事實、理性面對爭議，更好地實現(xiàn)結(jié)果公正;另一方面，公正的程序能更好地吸納不滿，從心理層面上化解糾紛。下面我將圍繞主體要素(調(diào)解人)和程序要素展開論述，它們既構(gòu)成了調(diào)解的基礎(chǔ)，也最好地實現(xiàn)了這兩個價值基礎(chǔ)。

　　第二，調(diào)解人在調(diào)解中扮演什么樣的角色?在調(diào)解過程中，調(diào)解人并不擁有法官那樣的決定權(quán)，他只能在平等溝通的基礎(chǔ)上向當事人提出建議。那么，如何才能成功進行調(diào)解?德國學者認為，調(diào)解人至少要具備五種相互聯(lián)系的能力和技巧：首先，保持中立和超派別的姿態(tài)。調(diào)解人保持中立是調(diào)解成功的重要前提。調(diào)解人必須平等對待雙方當事人，保證雙方有平等的發(fā)言機會，超越一切派別，讓爭議雙方產(chǎn)生主觀公正感。其次，傾聽和傳達當事人的利益訴求。調(diào)解人要運用積極與專注的傾聽這種技巧，讓當事人感到自己被尊重、接納和代表，以對調(diào)解人產(chǎn)生信賴。第三，引導溝通與磋商并確保當事人遵守規(guī)則。調(diào)解人要為良好的磋商氛圍創(chuàng)造框架性條件，他要與雙方當事人一起建立對話規(guī)則，并在隨后的過程中通過示范性行為確保規(guī)則被遵守。第四，對突發(fā)情形能作出專業(yè)迅速的反應(yīng)。調(diào)解中經(jīng)常會出現(xiàn)當事人不可預料和非理性的行為，調(diào)解人必須能應(yīng)和情境、迅速果決地采取行動化解危機。最后，提供調(diào)解所需的相關(guān)知識。調(diào)解人要為問題的解決提供有關(guān)沖突、溝通和磋商方面的廣泛知識，以及與爭議領(lǐng)域相關(guān)的專業(yè)知識。

　　第三，一個恰當?shù)恼{(diào)解要遵循怎樣的程序?按照德國學者的觀點，一個完整的調(diào)解程序由五個主要階段以及開始與結(jié)束階段構(gòu)成。這是所有七個階段的概覽。(1)起始階段，調(diào)解人要規(guī)劃調(diào)解的過程，并與沖突雙方取得聯(lián)系，弄清楚調(diào)解究竟是否適合來解決沖突。這個階段的當事人往往彼此隔閡而無法進行對話。(2)第一個階段是引導階段，調(diào)解人在這一階段扮演著主導性角色，他要與當事人一起約定對話的規(guī)則，安排好商談的場景和座位，營造輕松積極的溝通氛圍，弄清楚雙方的期待。(3)第二階段是聽取并反映各當事人的看法。調(diào)解人依次積極傾聽雙方的觀點并進行歸納和復述，當事人表明各自的觀點、理由，并在他的幫助下慢慢形成直接溝通。(4)第三個階段是澄清沖突。在調(diào)解人的幫助下，雙方當事人找出最大的共同點，將分歧壓縮在最小點上，成功地拉近相互間的距離，形成信任。(5)第四個階段是解決問題或草擬解決方案的階段。在調(diào)解人的引導下，雙方當事人通過充分的討論和權(quán)衡，共同尋得一個嘗試性的解決辦法。(6)第五個階段是達成協(xié)議。雙方當事人以書面的形式來表述和確定最好的解決辦法，他們已經(jīng)成為具有建設(shè)性的“對話伙伴”，為未來打交道奠定了基礎(chǔ)。(7)最后是執(zhí)行階段。在達成一致之后，雙方當事人還要檢驗這個解決辦法在現(xiàn)實中執(zhí)行得如何，協(xié)議是否合適、從長遠看爭端是否得到了真正的解決。如有必要則進行進一步的磋商。這樣七個階段只是邏輯上的劃分，但它可以對現(xiàn)實中的調(diào)解起到理性反思和檢驗的功能。

　　最后，德國觀念對于中國的調(diào)解制度有什么啟示?中國調(diào)解制度的設(shè)計既要追求德國觀念所折射出的一般性價值，也要考慮中國獨特的現(xiàn)實因素。這種啟示包括四個方面：其一，關(guān)于調(diào)解的任務(wù)。德國對于調(diào)解任務(wù)的認識比較單一，就是為了節(jié)約司法資源、提高糾紛解決的效率。但在中國，調(diào)解既有微觀層面上替代性糾紛解決機制的目的，也是“社會和諧”和“無訟”價值觀的歷史-文化載體，還是一種國家治理的權(quán)力技術(shù)，含義要豐富得多。但糾紛解決畢竟是調(diào)解最基本的功能，國家治理也需在制度框架內(nèi)進行，因而都要符合法治的基本要求。消除訴訟不是調(diào)解的終極追求，因而它要符合現(xiàn)代司法的基本原則。其二，關(guān)于調(diào)解的基本原則。調(diào)解的首要基本原則是自愿，自愿包含著兩個層面，也就是自由處分與自負其責。中國實踐中很多時候奉行“運動司法”，存在著強制調(diào)解的情形;中國社會長期缺乏“公民”觀念的現(xiàn)實也使得在調(diào)解中存在“為我做主”的自我客體化情結(jié)，這些都需要為制度設(shè)計所考慮。另一個基本原則是公正。在實體公正方面，調(diào)解不像訴訟那樣嚴格依法律裁決，德國學說并沒有對調(diào)解的實體依據(jù)作出分析，而中國的“情理”觀念填補了這一空白。但在程序公正方面，中國還需大力推進。其三，關(guān)于調(diào)解的程序。盡管我們目前許多的法律和高院的文件已存在有關(guān)調(diào)解程序的規(guī)定，但調(diào)解程序仍需統(tǒng)一規(guī)范，并需要配套的細化措施，以實現(xiàn)從傳統(tǒng)扭曲正當利益為特色的“讓諒性調(diào)解”向現(xiàn)代法治社會的“公平性調(diào)解”轉(zhuǎn)變。其四，關(guān)于調(diào)解人的素養(yǎng)。我們需要從三個方面來培育調(diào)解人的素養(yǎng)，也就是職業(yè)道德素養(yǎng)、人際溝通素養(yǎng)和專業(yè)知識素養(yǎng)，并作出相應(yīng)的制度安排與保障。

　　一個成功的制度總是觀念與現(xiàn)實相協(xié)調(diào)的產(chǎn)物。制度不能被照搬，因為他國有他國的現(xiàn)實，否則就會“橘生淮北”;但觀念可以借鑒，因為普遍性的理論并不排斥對特殊現(xiàn)實的考量。以上就是我的報告，不當之處請批評指正，謝謝!

　　■評論人：劉榮軍(中國民事訴訟法學研究會副會長，北京師范大學法學院教授、博士生導師)

　　感謝主持人，也感謝雷磊教授。剛才北京大學的強世功教授從批評角度對孟濤的論文進行學術(shù)上的評介，但我還是從激勵這個角度來進行點評。我自己本身對調(diào)解研究是比較少的，但是通過參與論文的評審，包括后邊的學習以及今天在聽了各位領(lǐng)導還有專家學者的主旨報告、各位學者的報告，正好今天形成了一個印象，我認為雷磊教授的論文有那么幾個特點：一是對德國的調(diào)解制度，尤其是2012年6月份德國的民事調(diào)解促進法所規(guī)定的制度精神作了演繹性評價，就是從里面演繹出了理念這么一個很重要的特質(zhì)出來。這樣就使我們看到這種研究有別于英美和其他大陸法系國家，更有別于我們國家的調(diào)解理念。這也就是我們?nèi)粘Ｋ斫獾牡聡諣柭褡逅麄兯赜械乃季S精神所產(chǎn)生的調(diào)解理念。這個調(diào)解理念其實就是雷磊教授論文里所概括的，對人尊嚴的尊重與程序公正。在他的評價里，德國調(diào)解制度中的公正程序要求不僅要求各方參與者有獲得在調(diào)解的空間中闡述自己觀點的機會，更重要的是調(diào)解人要基于糾紛解決的需求來促進雙方當事人縮小他們之間矛盾的距離，學會寬容對方，有的時候能不能夠?qū)捜輰Ψ?，也跟他們的溝通有關(guān)系。所以德國調(diào)解制度里這些特有的制度精神，恰恰是我們的制度里面往往所忽略的。

　　再就是他的論文里特別強調(diào)了德國的調(diào)解制度正在從一般的傳統(tǒng)調(diào)解里脫身。傳統(tǒng)調(diào)解講究的是禮讓型的調(diào)解，德國新的調(diào)解制度強調(diào)的是一種公平性的調(diào)解，也就是說這里面要特別重視程序的作用。

　　最后我談自己的幾點感想，也算是對雷磊教授論文的期待。第一，德國的調(diào)解制度為什么發(fā)展比較晚，或者叫ADR發(fā)展得比較晚，應(yīng)該說跟德國的民事訴訟制度，其實就是與比較重視理解和溝通的民事訴訟制度的發(fā)展有密切關(guān)系。因此從這個意義上說，德國現(xiàn)在的調(diào)解制度里所確定的對人的尊重和程序公正這樣一些價值的制度理念，恰恰是對德國原來或者現(xiàn)有的民事訴訟制度里的調(diào)解、溝通型的要素溝通銜接和發(fā)展;第二，對話與溝通在任何情況下，永遠都是訴訟制度和調(diào)解制度必須具備的要件，這一點正好跟前面南師大教授李浩所作的評論不同。我們給了當事人一個訴訟平臺或者一個調(diào)解平臺，如果在平臺里作為中立的調(diào)解人或者裁判人，你不能讓雙方縮小他們的距離，不能夠化解矛盾，那么這種訴訟和調(diào)解制度的目的只能是以失敗告終;第三，對調(diào)解人的素質(zhì)要求。這個人必須要中立，善于理解、善于傾聽。因此作為一個柔情的調(diào)解人比做一個講大道理的調(diào)解人作用更大;最后一點，理論先行，學會理解和寬容，正是調(diào)解制度的發(fā)展方向，這與我們國家的實踐也是相吻合的。因此，雷磊教授的所介紹的德國的調(diào)解理論對今后我國制度的指導也將發(fā)揮重要的作用。謝謝各位!

　　3.一個被遺忘的“東方經(jīng)驗”——關(guān)于道歉入法的辨析

　　■報告人：黃　忠(西南政法大學民商法學院副教授、法學博士)

　　各位領(lǐng)導、專家、學者，上午好。感謝中國法學會和我的母校，這是我第二次參加中國法學青年論壇。

　　本次論壇的主題是調(diào)解。在討論調(diào)解時，我們首先需要回答一個問題，那就是和解究竟是如何達成的?我們知道，和解協(xié)議之所以能夠達成，其前提是當事人已就矛盾求得了諒解。而諒解的達成，很多時候又是以侵權(quán)人的賠禮道歉為前提的。正是在此意義上，所以有論者明確指出：我們一直引以為驕傲的調(diào)解制度也堆積了道歉的有效成績。

　　為什么道歉之于調(diào)解具有如此功效?在我看來，這實際上是由糾紛的實質(zhì)和道歉的特征所決定的。糾紛源于權(quán)利受到了傷害。而由于人天生偏愛自己，因此當自己的權(quán)利受到傷害時，我們就會感到憤恨。無論是從人的天性，還是從社會秩序角度來看，這一“憤恨”都不能被一概壓制，應(yīng)予疏解，賠禮道歉則恰好為受害人發(fā)泄“憤恨”提供了途徑。如果說發(fā)泄“憤恨”尚且有些消極，那么撫平創(chuàng)傷、恢復尊嚴則是道歉對于受害人的積極作用。這一點在東方文化中，尤為重要。受“面子文化”的影響，受害人往往會因為侵權(quán)人的不法行為而失去面子，因而亟需借助賠禮道歉等方式挽回其受損的面子，恢復尊嚴。

　　就侵權(quán)人而言，其之所以會主動進行道歉，其心理上的出發(fā)點主要是良心。在儒家看來，惻隱、羞惡、辭讓、是非這“四端”乃是人之本性。因而當我們做了不法行為時，就往往會基于“四端”進行反省，從而產(chǎn)生悔恨和負罪感。這種悔恨與負罪感若不能通過某種途徑予以疏通，就可能會給侵權(quán)人的良心造成巨大的折磨?；谶@一心里壓力，侵權(quán)人主動進行道歉就成了其獲得良心救贖的重要途徑。此外，從功利角度來講，侵權(quán)人主動道歉也會給其帶來經(jīng)濟上的好處。美國和澳大利亞的經(jīng)驗表明，醫(yī)院在醫(yī)療事故發(fā)生后主動道歉，不但沒有引起更多病人的訴訟，反而減少了醫(yī)療機構(gòu)損害賠償和訴訟的支出。

　　由于道歉對調(diào)解的達成，乃至秩序的維護具有重要功效，因此有必要通過立法來鼓勵侵權(quán)人主動道歉，為此我們認為應(yīng)當借鑒普通法上的“安全港”規(guī)則。所謂的“安全港”就是說立法應(yīng)當明確在訴訟外和調(diào)解中的道歉并不構(gòu)成道歉人對其過錯或責任的自認，從而為行為人的主動道歉卸下包袱。安全港規(guī)則源自美國，現(xiàn)已為普通法國家廣泛采用。比如美國已有36個州通過了專門的道歉法律;加拿大有4個省頒布了道歉法律，此外英國、澳大利亞等也都有相應(yīng)的道歉法。

　　作為調(diào)解“潤滑劑”的道歉是侵權(quán)人的自省行動，至多涉及調(diào)解人的引導，而與強制無涉。但當?shù)狼副灰肓⒎?，并作為法律責任的承擔方式時，就必然要涉及強制的問題。為什么需要在金錢損害賠償之外，還將賠禮道歉引入法律?強制的賠禮道歉是否構(gòu)成對侵權(quán)人自由的過度限制?

　　近代西方的市民法多是將金錢損害賠償作為侵權(quán)行為的惟一責任形式。然而，金錢損害賠償方式對于受害人的救濟是否充分呢?首先要指出的是，并非所有的受害人都單純的追求金錢救濟?！拔也粸殄X，我只想討個說法”確實在我們的日常生活中時有耳聞。因此對于此等非金錢的要求，一概拒絕顯然不妥。

　　其實，之所以拒絕包括賠禮道歉在內(nèi)的非財產(chǎn)性的責任承擔方式，其背后的價值取向顯然是市場導向的——試圖用市場的金錢交換規(guī)則來調(diào)整整個市民社會的生活。但現(xiàn)實的矛盾卻在于：市場生活并非市民生活的全部，除了市場活動以外，每個市民都還有種種道德上的需求。因而，單一的等價金錢交換規(guī)則勢必也就無法支撐起整個市民社會的運行。試想，如果市民法完全受制于金錢交易規(guī)則，那么是否會使我們市民法逐漸淪為“市場法”呢?

　　這里的擔心并非杞人憂天。早在古羅馬就曾出現(xiàn)過這樣的“荒唐故事”：一個羅馬人想出一種自娛自樂的方法，他讓一個奴隸帶著錢跟著自己，他去打一些受尊敬者的臉，并吩咐奴隸向這些人支付法定罰金。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，尤其是保險制度的發(fā)達，這種荒唐事在當下重演的機率將會更多。

　　而且，若要一概采取金錢損害賠償?shù)姆绞綄κ芎θ诉M行救濟，則其所隱含的必要前提就是所有的損害本身都必須化約為金錢，并得以計量。然而，人本身的神圣性，導致人是不可通約的。但金錢最強大的功能之一便是夷平所有事物的差異。所以，對于人身權(quán)這類具有神圣性的權(quán)利的侵害仍然僅用金錢損害賠償?shù)姆绞接枰跃葷炔怀浞郑植坏赖隆鼧O有可能會將人的神圣性予以夷平。

　　另一方面，就金錢損害賠償本身而言，一個我們至今都尚未能找到一個“科學”的計算標準，來做到對損害的完全填補。因而一概采取損害賠償方式來救濟人身權(quán)，顯然也是不充分的。尤其是考慮到我國《侵權(quán)責任法》第22條的規(guī)定，在人身權(quán)益受到侵害而導致的精神損害并不嚴重時，由于我國《侵權(quán)責任法》是不允許此時的受害人主張精神損害賠償?shù)?，因而此時如何彌補受害人的精神損害，救濟其人身權(quán)益就需要包括賠禮道歉等損害賠償之外的責任方式了。其實，金錢只是通向最終價值的橋梁, 而人是無法棲居在橋上的。如果通過賠禮道歉能夠最大限度地實現(xiàn)好人身權(quán)的保護，那又何必舍本求末，仍舊偏執(zhí)于金錢損害賠償呢?

　　雖然作為責任承擔方式的賠禮道歉具有克服損害賠償之不足的功效，但在司法上強制侵權(quán)人道歉是否妥當，仍需辨析。比較法上，日、韓和我國臺灣地區(qū)都曾出現(xiàn)了強制道歉是否違憲的爭論。在我國大陸，也有學者就此提出了質(zhì)疑。

　　誠然，“良心自由”或“不表意自由”都有維護的必要。然而，無論是日韓所謂的“良心自由”，抑或是臺灣學者所言的“不表意自由”，均非絕對。

　　尤其需要注意的是，當我們?nèi)ビ懻搹娭频狼概c侵權(quán)人的良心自由或不表意自由的協(xié)調(diào)時，務(wù)必不能將強制道歉與強制道歉的原因相隔離。因為強制道歉導致對侵權(quán)人良心自由或不表意自由的“違反”歸根到底還是侵權(quán)人通過自己的意志而導致的不自由，因此，從選擇的意義上講，強制道歉仍然是自由的。反之，如果一律不允許強制道歉，那對于受害者，尤其是那些不愿意獲得金錢賠償?shù)谋桓?，是否會出現(xiàn)與其良心自由相悖的問題呢?

　　其實，任何形式的法律責任都不免存在對被告的強制，金錢損害賠償亦不例外。因為在現(xiàn)實社會中，金錢在很大程度上是作為個人自由的一種實現(xiàn)條件而存在的，所以剝奪某人的財產(chǎn)實際上也就意味著限制了他的自由。因此，以是否限制自由來評價損害賠償與賠禮道歉何者更為人道似有以五十步笑百步之嫌。

　　實際上，在比較法上，也僅有韓國認為強制道歉違憲。而在日本和我國臺灣地區(qū)，最終的司法意見均未一般性地否定強制道歉的正當性。而且，即使是在韓國，學說對于憲法法院的前述立場也多有批評。

　　當然，如果一概不做引導，則強制道歉確實有被濫用的可能。比如，有些受害人可能會要求侵權(quán)人使用自我污蔑式的用語進行道歉，這就難免會傷及侵權(quán)人的人格尊嚴。因此，在訴訟中如果原告提出使用有此類用語的道歉稿，則法官自有審查，并予刪除的權(quán)力?？梢?，對于受害人主張的賠禮道歉，法官不僅要考量是否有必要強制道歉，同時也要對原告責令被告道歉的具體內(nèi)容進行審查。

　　不難發(fā)現(xiàn)，在我國現(xiàn)行法上，道歉入法似有燎原之勢——在民事(如《民法通則》、《侵權(quán)責任法》、《國家賠償法》(第35條)、《消費者權(quán)益保護法》(第43條)、《著作權(quán)法》(第47、48條))、行政(《公務(wù)員法》第103條、《治安管理處罰法》第117條、《行政監(jiān)察法》第23條)和刑事法律(《刑法》第37條、《刑事訴訟法》第277條)中均能發(fā)現(xiàn)道歉的影蹤，并且在臺灣(“民法”第195條第一項)、香港(《調(diào)解工作小組報告》)等地區(qū)都有所體現(xiàn)?？梢姡r禮道歉是一種在我國公法、私法領(lǐng)域廣泛存在的責任方式。

　　然而，遺憾的是，我國學者在熱議調(diào)解的時候，卻厚此薄彼，未對賠禮道歉予以充分關(guān)注，以至于使其有被遺忘了的感覺——一個典型的例子就是在國外關(guān)于賠禮道歉的海量研究文獻中，幾乎不見中國的身影。在我看來，如果我們要促成和解的達成，那就必須首先促成當事人的道歉;如果說調(diào)解制度具有正當性，那么道歉制度也就有其正當性;如果說調(diào)解是一項東方經(jīng)驗，那么賠禮道歉又何嘗不是一項東方經(jīng)驗呢?

　　回顧歷史，賠禮道歉行諸新中國的司法實踐已有六十余載的歷史，可謂早就深入到了全體國民的樸素法感情，同時業(yè)已被深深地嵌入到了中國的司法圖景——她不僅為諸多判例所支持，而且也極大地促成了和解的達成，已與調(diào)解制度相得益彰、難舍難分啊。所以，少數(shù)學者試圖一概否定這一傳統(tǒng)司法經(jīng)驗，實在難謂合理。更為嚴重的是，若是輕率地將這一在我國現(xiàn)行法中難得一見的道德成分從作為市民社會之基本法的市民法上徹底予以清除，那么是否會使我們的市民法逐漸淪作了“市場法”呢?須知，我們?yōu)橹筒恍缸非蟮闹皇恰笆忻裆鐣保恰笆袌錾鐣薄?/span>

　　作為論壇的參與者和承辦方一員，最后我再次對各位專家的到來表示感謝，并歡迎你們的批評與指正。謝謝大家!

　　■評論人：張新寶(中國法學期刊研究會會長，《中國法學》總編輯、中國人民大學法學院教授、博士生導師)

　　感謝會議的主辦方和有關(guān)安排讓我來做這么一個評論。帶著一些職業(yè)方面的毛病來做這樣一個評論，首先要向前面的同志學習，要先表揚一下。批評多了不免會打擊年輕人的積極性。我也遵循這樣的評論方式，即先表揚一下。我參加過幾次論文的評選，感覺到論文質(zhì)量越來越高、越來越好，也比以前寫得長了，特別是來自實踐部門的同志寫的文章數(shù)據(jù)很充實，都是有的放矢的討論，盡管有些方面還有待與改進。我要評論黃忠的這篇文章。黃忠是一個很有名的人，也是需要表揚的，他敏銳地捕捉到了人格權(quán)審判中救濟的難點問題進行討論，閱讀了大量中文和相關(guān)比較法的文獻，我想克服了前面?zhèn)€別同志在此不足的地方。這是表揚的部分，到此結(jié)束。

　　提幾點疑問：第一，我不贊成這么個題目，叫“東方經(jīng)驗”。從作者自己的論述來看，似乎不是一個東方經(jīng)驗，他已經(jīng)說到了歐洲在研究這個問題，在研究這個問題的時候我們話語權(quán)比較少，還說到了甚至在羅馬時就有這樣的話題出現(xiàn)。所以，我不認為這是一個東方經(jīng)驗的問題。這是涉及到一個人的良心自由，甚至要懺悔或者謝罪的話題。這是人的一般思想情感問題。

　　第二，關(guān)于他說到的是“入法”。如果我們在讀這篇文章之前，覺得其所論述的可能是一個很重要的問題，要寫到法律里面去。后來，發(fā)現(xiàn)他說我們的立法已經(jīng)有了“燎原之勢”，所以并不是需要入法的一個問題，只是怎么適用的問題。同時，既然我們的法律已經(jīng)寫到“賠禮道歉”，為什么不都用賠禮道歉的表述，而用“道歉”呢? 我這里可能有點吹毛求疵了。

　　第三，最高法院從1993年以來的一系列司法解釋對于侵害名譽權(quán)案件的解釋或解答，都規(guī)定過賠禮道歉的實施問題。作為一篇文章，是不是應(yīng)當關(guān)注一下最高法院對于這個問題的司法解釋，它是怎么如何規(guī)定和處理的。你可以不喜歡它，你也可以給它涂脂抹粉，但你不能忽視它。

　　第四，也是一個最核心的問題，這篇文章是想論證賠禮道歉這種民事責任方式是可以強制執(zhí)行的。作者想說的是這樣一個最基本的觀點，但在里面有一些論證我們覺得還需要進一步推敲。比如他有一個很重要的論證是，任何形式的法律責任都不可避免地存在為被告所不愿接受的強制性。這一點沒問題。但需要指出的是，“良心自由”或者表達(不表達)的自由，與金錢的增加或者減少(如判決金錢賠償)，在人的利益位階上是不一樣的。你需要證明一個受害人尋求賠禮道歉的精神慰藉的利益，高于侵權(quán)人“良心自由”或者表達(不表達)的自由的利益。這點在文章中似乎沒有得到證明。

　　以上是我一些不成熟的見解，供參考。謝謝各位!

　　4.社會結(jié)構(gòu)緊張背景下“大調(diào)解”對我國法院司法的影響

　　■報告人：劉　澍(淮北師范大學政法學院副教授、北京師范大學法學院博士生)

　　尊敬的各位領(lǐng)導、老師、朋友，大家上午好!非常感謝論壇組委會給我這次報告的機會。我能站這里向大家匯報自己對于大調(diào)解的一點思考，實在是十分的榮幸!當然，心里更多的是惶恐!我的匯報題目是《社會結(jié)構(gòu)緊張背景下“大調(diào)解”對我國法院司法的影響——以人民調(diào)解、法院調(diào)解、司法裁判相互關(guān)系為實證分析對象》。

　　首先要向大家匯報的是選題原由。今年暑假我參加了在華東政法大學舉辦的研究生暑期學校。這次暑期學校的議題是“法律文化與社會變遷”。在去的路上，我特地拜讀了孫立平教授、李漢林教授等發(fā)表在《中國社會科學》上的幾篇社會學論文。我注意到，在社會學界，我國社會結(jié)構(gòu)緊張已經(jīng)成為一個具有共識的觀點。于是我就想，既然社會結(jié)構(gòu)緊張是一個全局性的問題，那么這個問題是否也會局部地體現(xiàn)在我國的糾紛解決機制之中呢?加上我本人主持了一個教育部青年項目《“大調(diào)解”對中國司法生態(tài)的影響》，于是自然而然地就想在“大調(diào)解”和法院司法領(lǐng)域中套用該理論做一個實證分析。這就是選題的來源。

　　接下來，我來向大家匯報我論文的主要內(nèi)容。我的論文基本思路是通過實證分析的方式提出問題，再這個基礎(chǔ)上分析問題，最后提出解決問題的對策。

　　文章的第一部分是：“大調(diào)解”與法院司法的結(jié)構(gòu)性關(guān)系。下面闡述了兩個問題：第一點是對“現(xiàn)有學理研究路徑及評價”。我通過閱讀資料，發(fā)現(xiàn)目前國內(nèi)對于“大調(diào)解”與法院司法關(guān)系問題的學術(shù)研究主要是四種方式：(1)規(guī)范分析;(2)功能分析;(3)價值分析;(4)法社會學分析。這些分析方法都有其優(yōu)勢，但也有其劣勢。其中的劣勢主要在于它們只能從理論想象層面來推論“大調(diào)解”與法院司法之間的關(guān)系，至于這種關(guān)系具體是什么樣的，則無法予以感性的展示出來。而本文的工作恰恰就在于填補這樣一個空缺。第二點是多維透視：“大調(diào)解”與法院司法之結(jié)構(gòu)性關(guān)系現(xiàn)狀。由于目前我國的“大調(diào)解”主要通過人民調(diào)解、法院調(diào)解顯示出來的，因此，為了體現(xiàn)主題，文章主要分析了人民調(diào)解的內(nèi)部關(guān)系;法院調(diào)解與法院判決之間的關(guān)系，以及人民調(diào)解與法院司法之間的關(guān)系。

　　首先我們來看下面這個圖表：

　　這個圖表的數(shù)據(jù)取材于統(tǒng)計年鑒中的全國人民調(diào)解數(shù)據(jù)。其中，藍線表示調(diào)解委員會數(shù)量的變化;黃線代表調(diào)解糾紛總量的變化;紅線代表調(diào)解人員的變化。大家可以看到，在2002年以前，這三條線的走勢基本是一致的，也就是下行趨勢;但是在2002年之后則發(fā)生了矛盾性的變化：人民調(diào)解組織和人民調(diào)解員持續(xù)減少，但是人民調(diào)解所解決的糾紛則從穩(wěn)步上升轉(zhuǎn)變?yōu)榭焖偕仙?。這就說明：人民調(diào)解組織結(jié)構(gòu)與需要調(diào)解的社會糾紛之間產(chǎn)生了一種背反關(guān)系，人民調(diào)解機制內(nèi)部出現(xiàn)了結(jié)構(gòu)性的緊張關(guān)系。

　　接下來，我們再來看第二個圖表(法院收案、判決結(jié)案與調(diào)解結(jié)案的關(guān)系)：其中，藍線代表全國法院民事一審收案總量;紅線代表法院判決結(jié)案總量;黃線代表法院調(diào)解結(jié)案總量。大家可看到，這表中有兩個節(jié)點：第一個節(jié)點是2001年，第二個節(jié)點是2007年。數(shù)據(jù)顯示：(1)在97年到2001年間，調(diào)解萎縮，判決擴張，法院民事一審收案總量雖然有所擴大，但是走勢平穩(wěn)。(2)從2002年到2008年間，法院判決結(jié)案量從升到下降，法院調(diào)解穩(wěn)步上升，而法院一審收案量也在穩(wěn)步上升。(3)2008年以來，法院調(diào)解快速上升，法院判決開始穩(wěn)定下降，與此同時，法院一審收案量也快速上揚，法院調(diào)解與法院判決之間形成了“剪刀差”。如果我們結(jié)合近年來的司法政策來理解這個圖表就會發(fā)現(xiàn)：2002年到2008年法院調(diào)解增加是因為最高人民法院開始強調(diào)調(diào)解，2002年強調(diào)與人民調(diào)解接軌，2003年強調(diào)在因虛假陳述引發(fā)的證券民事賠償案件和適用簡易程序處理的案件中以法院調(diào)解方式結(jié)案。而在2009年，法院收案量之所以快速上升，是因為兩個原因：一個是“大調(diào)解”在全國全面鋪開，另一個是法院自己也搞“調(diào)解優(yōu)先”。因此，從這個圖表我們不難看出，其實法院民事一審收案量與判決成反比，與調(diào)解大致成正比，這也說明，法院現(xiàn)行強調(diào)調(diào)解的司法政策恰與司法效果之間存在結(jié)構(gòu)性的緊張關(guān)系。

　　最后，把全國人民調(diào)解結(jié)案數(shù)、法院判決結(jié)案數(shù)、法院調(diào)解結(jié)案數(shù)放在一張圖表中，“大調(diào)解”對法院司法的影響就顯得非常清楚。在這個圖表中，藍線代表人民調(diào)解結(jié)案數(shù);紅線代表法院調(diào)解結(jié)案數(shù);黃線代表法院判決結(jié)案數(shù)。我們可以看到：(1)1998年到2001年間，法院判決結(jié)案數(shù)量上升的時候，人民調(diào)解結(jié)案數(shù)是平穩(wěn)的，而法院調(diào)解結(jié)案數(shù)是下降的。(2)2002年到2008年間，當人民調(diào)解、法院調(diào)解受到推崇的時候，社會糾紛總量就開始增加。(3)從2009年以來，法院判決結(jié)案數(shù)開始萎縮，“大調(diào)解”遍地開花，法院調(diào)解也加大了上升幅度。這就說明：法院判決數(shù)與社會糾紛總量之間存在一定程度的背反關(guān)系。大凡法院剛性結(jié)案方式運用較多的時期，社會糾紛總量就開始步入下降通道;但凡鼓勵或強制以調(diào)解方式解決糾紛的時期，社會糾紛總量就不斷擴大，而且推行以調(diào)解為代表的柔性糾紛解決方式的力度越大，社會糾紛總量也就上升得越快。而“大調(diào)解”恰恰是以人民調(diào)解和法院調(diào)解為主要內(nèi)容的，因此，綜合前述幾個圖表，我們就可以下一個初步的結(jié)論，“大調(diào)解”對法院司法是起負面影響的，“大調(diào)解”在社會糾紛總量控制方面已經(jīng)失敗!我國社會不僅在人民調(diào)解內(nèi)部、法院司法內(nèi)部，而且在全社會的糾紛解決體系內(nèi)部也出現(xiàn)了全面的結(jié)構(gòu)性緊張關(guān)系。

　　文章的第二部分，是“大調(diào)解”與法院司法結(jié)構(gòu)緊張的原因分析。我個人認為，之所以出現(xiàn)了前述現(xiàn)象，宏觀層面的原因是社會變遷導致我國現(xiàn)行社會利益在各個領(lǐng)域、群體之間的分配失衡。這是宏觀方面的原因。微觀層面的原因主要是三個方面：(1)制度供給不足：“大調(diào)解”與法院司法結(jié)構(gòu)緊張的立法原因。為什么調(diào)解不利于糾紛解決而我國還要強行推行調(diào)解，甚至是“大調(diào)解”呢?我個人認為，直接的原因是立法供給不足。表面上我國立法文本很多，法律體系也形成了。但是實質(zhì)上，由于一些重要法律規(guī)范缺失，一些重要的法律存在內(nèi)在缺陷，導致了實踐中的制度供給不足。這就使得很多社會問題沒有辦法得到有效處理。這就使得國家(包括法院)借用調(diào)解的靈活性來避開現(xiàn)行法律規(guī)范，在制度之外尋求具體糾紛解決的個別性方案。(2)第二個原因是權(quán)力單邊治理：“大調(diào)解”與法院司法結(jié)構(gòu)緊張的政治原因。我國自秦代以來就是一個中央集權(quán)的國家，國家管理層習慣于把各種權(quán)力攥在自己手里。由于行政權(quán)力過大，從某種意義上剝奪了法院對于糾紛的實質(zhì)治理權(quán)力。這也就能解釋，為什么，法院系統(tǒng)要“棄判迎調(diào)”，也能解釋政法委要極力推動“大調(diào)解”。(3)第三個原因是精英主義思維：“大調(diào)解”與法院司法結(jié)構(gòu)緊張的觀念原因。目前，無論是在法院系統(tǒng)，還是在行政系統(tǒng)，盛行的是一種精英主義思維方式?！盀楣僖蝗?，興業(yè)一方?！鳖I(lǐng)導們一上臺就喜歡搞自己的一套。這一點在法院系統(tǒng)也很是盛行。有意思的是，個別高院院長在幾年前喊要“實現(xiàn)零上訪”，這段時間，新聞報道的違法截訪現(xiàn)象比較嚴重的恰恰就是這個省份。這就說明，國家的法律精英主義治理模式，短時間內(nèi)也許能夠在某個點上取得極大成功，但是從長遠來看，這種成功往往是以長期的“面”的巨大代價為成本的。

　　最后是解決問題。這一部分，由于時間的問題，我僅簡單的提一下自己的觀點：第一，我國要設(shè)計社會糾紛解決機制的頂層結(jié)構(gòu)。目前，“大調(diào)解”與法院司法之間之所以結(jié)構(gòu)緊張，直接的原因就是社會糾紛解決機制在整體上缺乏頂層設(shè)計。當然，這種設(shè)計要按照糾紛解決自身規(guī)律來設(shè)計。按照棚瀨孝雄的“糾紛解決過程”理論，社會糾紛的解決更多地體現(xiàn)為一種動態(tài)變量過程。

　　請大家看上面這個圖，糾紛解決是一個從狀況性到規(guī)范性，從合意性到?jīng)Q定性的交錯過程。其中，從狀況性到規(guī)范性表明社會規(guī)范，尤其是法律規(guī)范對糾紛解決起作用的過程，合意性到?jīng)Q定性，大致講的是糾紛解決從隨意性到有序化的過程。當糾紛解決往OD方向運動的時候，糾紛解決的決定性不斷增加(線段F2D2比線段F1D1長)，糾紛解決如果解決，后果是什么是越來越明確的，也就是糾紛結(jié)果的可預期性增長，但這同時也意味糾紛解決中當事人合意度的不斷降低。比較理想的結(jié)果是，糾紛解決實現(xiàn)一種結(jié)合狀態(tài)，即確保社會糾紛解決過程在梯形F1D1 D2F2之結(jié)構(gòu)內(nèi)運行。顯然，放眼整個社會，這個解決方案只有獨立于利益關(guān)系之外，且同時是法律專家的法院才能提供。這也就是我要強調(diào)司法中心主義的理由。當然，實現(xiàn)司法中心主義不是一蹴而就的事情，因此，第二，從近期安排來看，我主張以能動司法配合“大調(diào)解”。理由就在于，當前我國社會的糾紛解決離不開各級黨政機構(gòu)的領(lǐng)導與支持。而法院在具體糾紛解決中也往往容易遭遇資源不足的缺陷問題，很難在自身的權(quán)力范圍之內(nèi)解決好這些糾紛。因此，法院司法在近期內(nèi)應(yīng)當以能動司法配合“大調(diào)解”。當然，我并不贊同現(xiàn)行學術(shù)界很多同志關(guān)于積極能動司法的觀點，而且贊同保守性的能動司法。相反，我們可以認真參考美國學者克里斯托弗·沃爾夫的觀點。他認為：“司法能動主義的基本宗旨是，法官應(yīng)當審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權(quán)力，尤其是通過擴大平等和個人自由的手段去促進公平——保護人的尊嚴。能動主義的法官有義務(wù)為各種社會不公提供司法救濟，運用手中的權(quán)力，尤其是運用將抽象概括的憲法保障加以具體化的權(quán)力去這么做。”

　　我的報告到此結(jié)束，敬請批評指教，謝謝!

　　■評論人：劉作翔(中國法理學研究會副會長，中國社會科學院法學研究所研究員、博士生導師)

　　各位老師、各位同學，大家上午好!

　　感謝會議的邀請!向各位獲獎?wù)弑硎咀ＹR!我參加過三次評審、兩次會議，每次參加這個活動都收獲很大。下面我想對劉澍副教授的論文和報告談一點自己的感想。

　　第一，對報告和論文的感覺。他的這個報告剛才大家也都聽了，報告的全文比較長，大家拿到的是一個簡縮了的發(fā)言稿。在他的論文中有幾個大的結(jié)論，最主要的結(jié)論認為“大調(diào)解”基本上是失敗的，這里面有很多的分析。這篇論文我們在評審時覺得它的優(yōu)長之處就是用了很多數(shù)據(jù)、實證材料作了分析，這是我們目前應(yīng)該大力提倡的一種研究方法。因為在中國三十多年的法學研究中，這方面的研究還是很缺乏的，到目前為止我個人認為實證研究才剛剛起步，所以我們需要大量的實證研究分析。另外文章里有一些觀點，這些觀點都是一些大的判斷，比如剛才所說的大調(diào)解是失敗的，而作者認為導致這一結(jié)果的主要原因在于立法上制度供給不足;政治上過于強調(diào)權(quán)力的單邊治理;觀念上陷入了精英主義的泥潭。最后的觀點是應(yīng)該回歸司法，發(fā)揮司法的核心功能等，這樣一些觀點都是值得我們思考的問題。

　　在閱讀這篇論文的過程中我有一種強烈的感覺，就是論文的作者對現(xiàn)在的調(diào)解制度及其現(xiàn)狀有一種非常濃厚的悲觀情緒和焦慮情緒，這種悲觀和焦慮的情緒我覺得來自于他的選題，來自于他所受的影響，包括他剛才講到的受到一些社會學者對中國社會結(jié)構(gòu)分析的影響。這樣一種把別的學科例如經(jīng)濟學、社會學的分析結(jié)論拿到法學中來或者調(diào)解的問題分析中來，是不是一種合適的方式，是一個值得反思的問題。其次就是前面我總結(jié)的論文中的幾個大的觀點都還需要進行進一步充分論證的，僅僅靠一些數(shù)據(jù)的分析可能還不足以能夠使這些論證、這些觀點成立。這是我閱讀他的論文的一個最大感受。

　　第二，這些年我們對調(diào)解的歷史性批判和現(xiàn)實性批判主要是對調(diào)解“和稀泥”的詬病，而“和稀泥”的結(jié)果就是對當事人權(quán)益的減損。對于這樣一種批判我們需要反思。我們還是需要采取一種開放性的思維，用一種寬容的心態(tài)來對待這樣一些問題。我們設(shè)置的一些前見是否合理?值得反思。但并不減少我們對正義的追求。

　　第三，我們過于重視社會的組織化程度和制度化程度，而忽略了在民間生活中所蘊藏著和蘊含著的巨大能量和智慧。最近我看了一篇文章是講梁啟超如何教育子女的，文章中引述了余英時的一個觀點，他說中國近現(xiàn)代有一個非常流行的錯誤念，就是把一切希望都寄托于政治變遷上，對政治寄托了很高的期望，而忽略了在政治之外，還有豐富的對人生有重要意義的家庭生活領(lǐng)域和個人生活領(lǐng)域。民智的開發(fā)，個人人格的完善，這都是在國家政治生活所不能替代的家庭教育的領(lǐng)域中所要完成的。我曾經(jīng)在一次會議上講過一個觀點，政治從來就不是最高原則，人民的福祉才是最高的追求。中國社會高度政治化以及泛政治化的傾向到現(xiàn)在為止仍沒有得到根本性的糾正和改觀。高度的政治化和泛政治化，自然就會導致高度重視社會的組織化程度和制度化程度。我需要申明一下：我并不是反對制度化，相反，中國在現(xiàn)代化過程中還要大力加強制度化建設(shè)，但關(guān)鍵是在什么樣的情況下和什么樣的問題上的制度化。最近有學者批評中國現(xiàn)在有“制度依賴癥”，對這樣一種觀點我們還需要警惕。針對今天這樣一個討論主題，不管是調(diào)解也好、判決也好，說到底，不管通過什么方式，就是為了把問題解決，所以實用主義的思維是值得提倡的，鄧小平的“貓論”也是有用的。

　　第四，未來的調(diào)解方式還會越來越多樣化。我們現(xiàn)在所說的“大調(diào)解”，主要是指以人民調(diào)解、行政調(diào)解和司法調(diào)解這三大調(diào)解機制為主要的調(diào)解方式。但近些年新發(fā)展起來的調(diào)解方式已不局限于這幾種方式，像醫(yī)患糾紛調(diào)解委員會、商事調(diào)解等，都是急速發(fā)展起來的新的調(diào)解方式，也是傳統(tǒng)的調(diào)解方式所不好歸類的。今后，可能還會有更多的新的調(diào)解方式發(fā)展起來，對于這些新發(fā)展起來的調(diào)解方式和發(fā)展趨勢我們應(yīng)該予以關(guān)注。

　　第五，對“調(diào)解優(yōu)先”的制度化構(gòu)造需要反思。過去我們提出的“當調(diào)則調(diào)、當判則判，調(diào)判結(jié)合”應(yīng)該是一個合理的、合適的制度安排，也是符合事物的規(guī)律。但后來我們又提出了一個“調(diào)解優(yōu)先”，加入了人為化的痕跡，意志色彩特別濃厚，用一種制度化的方式來施加于糾紛解決過程，忽略了當事人對于糾紛解決方式的選擇權(quán)。實踐中就出現(xiàn)了“以判壓調(diào)”、追求“撤調(diào)率”等現(xiàn)象。而我認為，任何一種人為施加的方式都可能有違事物的本質(zhì)和規(guī)律。所以我們應(yīng)該對“調(diào)解優(yōu)先”的制度性構(gòu)造進行反思。

　　謝謝大家!

　　主持人單元小結(jié)

　　孫笑俠(中國法理學研究會副會長，復旦大學法學院院長、教授、博士生導師)

　　謝謝前面四位演講人以及四位評論人的精彩發(fā)言。這個單元以調(diào)解的一般理論和大調(diào)解作為主題，四位發(fā)言人在介紹中西調(diào)解制度的同時，對調(diào)解理念、程序、主體等等方面作了一些非常有見地的分析，是一種有比較法意義上的研究，同時也包含了法社會學方面，應(yīng)用了田野調(diào)查的方法。四位作了非常細致的前期研究，所以他們獲得了這樣的一個非常高的平臺上的獎勵，我們中國法學會已經(jīng)決定給他們進行頒獎。同時，四位評論人也是非常精到、非常深刻地對他們的優(yōu)點及存在的問題進行了評論，對一些問題提出了一定的追問和質(zhì)疑。

　　我想調(diào)解問題對于中國司法，對中國社會都是一個非常重大的課題。今天上午開幕式上領(lǐng)導的講話，包括兩位資深教授的主旨報告，再加上今天上午以及下午所有論壇的報告和評論，都是在圍繞著我們的調(diào)解制度如何完善的問題。如果我們能夠在這樣一個主題論壇上集中大家的智慧，會是有意義的事。假定說我們做一個很好的設(shè)想，有沒有可能由中國法學會來牽頭，把大家的智慧集中起來，把調(diào)解制度規(guī)程化，約束其弊端，發(fā)揚其優(yōu)勢，形成一本《中國調(diào)解操作手冊》，我覺得這是一個非常值得期待的工作。

　　昨天是2012年12月21號，瑪雅人認為這是一個世界末日，但是昨天晚上瑪雅人部落重新解釋了一下，說這是世界新的起點。今天關(guān)于調(diào)解制度的討論很精彩，我相信也應(yīng)該成為中國調(diào)解制度的新起點和新紀元，我相信這一天是有意義的，我們今天所做的討論和努力都是有意義的。我不多說了，時間到了。下面我受組委會委托，對四位獲優(yōu)秀獎的演講人進行頒獎。