第三單元：刑事和解、行政訴訟和解及勞動爭議調(diào)解

　　主持人：張世誠(全國人大法工委行政法室巡視員)

　　我們這是第三單元，題目叫做“刑事和解，行政訴訟和解及勞動爭議調(diào)解”。第一個報告人是關(guān)振海，是北京市石景山區(qū)人民檢察院法律政策研究室副主任、法學(xué)博士，題目叫做“刑事和解法律文本中民間糾紛的規(guī)范分析”。大家歡迎。

　　1.刑事和解法律文本中“民間糾紛”的規(guī)范分析

　　■報告人：關(guān)振海(北京市石景山區(qū)人民檢察院法律政策研究室副主任、法學(xué)博士)

　　尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師，十分感謝組委會給我這次機會，跟大家一起分享關(guān)于刑事和解的一些粗淺思考，我匯報的題目《刑事和解法律文本中“民間糾紛”的規(guī)范分析》，匯報分四個方面。

　　第一方面是選題的背景和原因。因為在檢察院研究室工作，在列席檢委會討論案件時，有2次聽到檢委會委員對“民間糾紛”這個概念感到困惑(當(dāng)時民間糾紛是司法解釋中的用語)。疑問提出后，大家基本是一片沉默，沒有人對這個看似非常簡單的問題給予正面回答。當(dāng)時朦朧的感覺就是“民間糾紛”就是由很普通的小事引起的糾紛，其間產(chǎn)生的矛盾比較容易化解。后來在學(xué)習(xí)《刑事訴訟法》新增加“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”這部分內(nèi)容時，忽然發(fā)現(xiàn) “民間糾紛”被寫進(jìn)了刑事訴訟法當(dāng)中，而且作為刑事和解的一類案件規(guī)定下來。當(dāng)時就有了進(jìn)一步思考“民間糾紛”究竟具有什么含義的想法。在學(xué)習(xí)新刑事訴訟法的語境下，如果能給“民間糾紛”做一個相對準(zhǔn)確的界定，至少能夠明晰刑事和解的案件范圍，對司法實踐也會具有一定的指導(dǎo)意義。

　　第二個方面是實定法規(guī)范中的“民間糾紛”分布的特點。我通過中國知網(wǎng)系統(tǒng)對“民間糾紛”進(jìn)行搜索，結(jié)果發(fā)現(xiàn)直接使用“民間糾紛”字眼的規(guī)范性文件多達(dá)833個(現(xiàn)行有效的667個，已被修訂的2個，已被修正的35個，已失效的125個，部分失效的3個，尚未生效的1個)。其中就有憲法和7部法律(包括修改后的《刑事訴訟法》)。經(jīng)歸納，發(fā)現(xiàn)有以下特點：一是民間糾紛概念在我國現(xiàn)行法律中并不罕見。最早使用這一概念的《城市居民委員會組織法》于1989年12月26日便已向社會發(fā)布。二是法律中民間糾紛概念使用的類型卻非常單一，相關(guān)法條均與調(diào)解(和解)制度直接相關(guān)，反映出民間糾紛概念在我國憲法乃至所有法律中使用的語境、類型具有同一性。三是民間糾紛在刑事規(guī)范文件中的位置存在差異，有的規(guī)定在刑事和解的司法解釋中，有的作為制發(fā)檢察建議的對象，還有的作為從寬處理的量刑情節(jié)。但從實質(zhì)內(nèi)容來看，都涉及到化解社會矛盾的價值取向和從寬處理的政策選擇。四是除了直接使用民間糾紛概念的顯性規(guī)范外，我國還存在一些隱性的規(guī)范表述(親友、鄰里、同學(xué)同事等糾紛)。這種表述的發(fā)布主體均是檢察機關(guān)。在某種程度上反映出“民間糾紛”概念在發(fā)規(guī)范文件中還未實現(xiàn)統(tǒng)一。

　　三是實定法規(guī)范中民間糾紛概念的界定?，F(xiàn)行的實定法規(guī)范中，只有司法部頒布的《民間糾紛處理辦法》(1990年4月19日)直接明確了民間糾紛的含義。為確定該含義在實定法規(guī)范及理論用語中是否一致，進(jìn)一步明確該概念的內(nèi)涵和外延，有必要從歷史發(fā)展和語詞分析兩個層面對這一概念進(jìn)行考察。結(jié)果發(fā)現(xiàn)：實定法規(guī)范及權(quán)威詞典中“民間糾紛”有三個共同點：一是都與調(diào)解制度相關(guān)聯(lián)。反映出民間糾紛與調(diào)解制度相伴而生，是調(diào)解的對象，也是社會矛盾化解的重點。二是權(quán)威詞典對“民間糾紛”的類型劃分(一般民事糾紛和輕微刑事糾紛)與實定法規(guī)范相一致。三是將“民間糾紛”的類型劃分為一般民事糾紛和輕微刑事糾紛，突出了民間糾紛的部門法屬性?；诖?，我給民間糾紛做了一個大致的界定：就是公民之間有關(guān)人身、財產(chǎn)權(quán)益和其他日常生活、工作中發(fā)生的糾紛。具體是指親友、鄰里、同事、同學(xué)之間，因人身、財產(chǎn)、名譽等權(quán)益產(chǎn)生的糾紛。根據(jù)事態(tài)的發(fā)展，有的民間糾紛可能屬于民事案件，有的糾紛則可能發(fā)展成為輕微刑事案件。

　　四是刑事和解法律文本中民間糾紛的規(guī)范分析。著重談了兩個問題：

　　一是刑事和解的范圍為何限定為“民間糾紛”?我認(rèn)為主要有以下三點因素：第一，歷史傳統(tǒng)的影響?！睹耖g糾紛處理辦法》(1990年4月19日)對民間糾紛的界定，與《刑事訴訟法》關(guān)于刑事和解第一種類型界表述基本一致，充分說明了歷史傳統(tǒng)對現(xiàn)行立法的重大影響。第二，熟人關(guān)系的修復(fù)。熟人之間關(guān)系的修復(fù)有其必要性、可行性，因不涉及一般預(yù)防，對其懲罰的必要性和程度也將隨之降低。第三，司法實踐的探索。實務(wù)部門關(guān)于刑事和解案件的探索卻基本都集中在侵犯公民人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利等輕微刑事案件范圍之內(nèi)。

　　二是刑事和解中民間糾紛的司法適用。就功能而言，民間糾紛限定了刑事和解案件的適用范圍，即排除了非民間糾紛引起的侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利犯罪當(dāng)事人刑事和解的可能性。例如，行為人甲為外來務(wù)工人員，一個月內(nèi)在其打工的城市實施了3次盜竊行為，犯罪數(shù)額為1000元人民幣，涉嫌盜竊罪，可能判處三年以下有期徒刑。由于甲與被害人之間并既非親友、同事，也非鄰里關(guān)系，因而也就不屬于民間糾紛引起的盜竊案件，因而不能適用刑事和解。從法理上分析，非民間糾紛引起案件的當(dāng)事人之間并非熟人關(guān)系，不具有社會矛盾化解與關(guān)系修復(fù)的必要性與可能性，其行為也因嚴(yán)重威脅或損害社會治安與穩(wěn)定而必須發(fā)揮刑罰的一般預(yù)防功能，無法對其適用從寬處罰的優(yōu)惠政策。需要說明的是，《刑事訴訟法》對刑事和解范圍做了限縮界定，并不意味著刑法分則其他章節(jié)犯罪跟民間糾紛毫無瓜葛，例如，尋釁滋事罪同樣可能因民間糾紛引起，雖然依照刑事訴訟法規(guī)定不能適用“刑事和解”的相關(guān)規(guī)定，但可以適用量刑階段的司法規(guī)定，從而在審判階段享受從寬處理的優(yōu)惠政策。

　　以上是我的匯報，不當(dāng)之處，請批評指正，謝謝!

　　■評論人：王守安(最高人民檢察院法律政策研究室副主任、檢察理論研究所所長)

　　謝謝主持人。感謝論壇主辦方邀請我來參加高規(guī)格的論壇，對我是一個很好的學(xué)習(xí)機會，并且還給了我這樣一個點評的機會。我認(rèn)真研讀了關(guān)博士的這篇文章，我感覺關(guān)博士這篇文章實際上是從民間糾紛的規(guī)范理解的角度探討關(guān)于刑事和解適用范圍怎么把握的問題。大家都知道這一次刑事和解制度寫入刑事訴訟法，是我們這一次刑事訴訟法修改最引人注目的內(nèi)容之一。而且這次刑事和解制度入法也是實踐探索和實踐經(jīng)驗升華為立法的一個典范。在刑事司法領(lǐng)域探索和解辦法機制，我們掌握的資料開始于2000年前后，而且在司法實踐中是檢察機關(guān)首開先河，在后來的實踐運用過程中檢察機關(guān)也是最為積極，適用的案件也最多。所以很巧合剛才發(fā)言的也正好是檢察機關(guān)的一位青年才俊。

　　早在2006年的時候，刑事和解在實踐中探索三四年之后引起了中央上層的關(guān)注。在2006年，最高人民檢察院開始著手研究起草相關(guān)的規(guī)范性文件，通過起草規(guī)范性文件來引導(dǎo)和規(guī)范檢察機關(guān)在適用刑事和解辦案機制。我們在文件的起草過程中碰到一個最大的困難就是刑事和解辦案機制的適用范圍，到底什么樣的案件才能運用這種機制。當(dāng)時司法實踐中關(guān)于刑事和解主要是兩類案件，實務(wù)部門的同志可能比較了解。一個是輕傷害案件用得比較多，根據(jù)法律規(guī)定是處刑三年以下。還有一部分是交通肇事案件。但是怎么在規(guī)范性文件中界定范圍當(dāng)時困擾著我們。界定這種范圍一般從兩個方面，一個是從案情的輕重角度，這個角度比較好把握。另外一個就是根據(jù)案件的性質(zhì)來界定，從刑事和解的價值、功能這個角度，到底哪些類型的案件才能適用刑事和解這種辦案機制，這個問題我們在研究過程中一直很難理清，這個問題也一直困擾著司法實踐的探索，并且在改革任務(wù)的落實中也是一個很大的問題。

　　第二輪司法改革中探索刑事和解是一項重要的改革內(nèi)容，我們的文件主要還是圍繞范圍上意見不一致，所以起草了五年。一直到2010年的時候才出臺。包括這次刑事訴訟法在引入這種制度的時候，關(guān)于范圍怎么表述也是經(jīng)過反復(fù)的研究，一直到現(xiàn)在表述里邊仍然不清楚。關(guān)振海博士這篇文章通過對民間糾紛的規(guī)范分析，對我們正確理解和把握刑事訴訟法規(guī)定的刑事和解的適用范圍非常有價值。所以在評審的時候，評審組的幾位都認(rèn)為盡管感到他的入題稍顯狹窄，但是文章的展開和論述非常有理性，而且還有一定的深度。

　　下面我再說一下我們現(xiàn)在對這個問題的理解，大家可以看看2010年最高人民檢察院關(guān)于達(dá)成和解刑事案件的規(guī)定。當(dāng)時我們對這個范圍也是很難把握，過失犯罪和故意犯罪當(dāng)時是分開的，我們做了兩方面的規(guī)定。對于故意犯罪，文件的表述是有特定犯罪對象的故意犯罪，什么意思呢?那就是說原來雙方肯定有一定關(guān)系基礎(chǔ)的。比如盜竊，你在公共汽車上扒竊的，我們感覺從刑事和解的制度價值上來說就沒法和解，因為他原來沒有任何關(guān)系。如果是同宿舍之間的同學(xué)盜竊，這種有特定對象，我就要偷他的錢，我不是在公共汽車上隨便找一個人偷錢，所以是有特定對象的故意犯罪。過失犯罪就是有直接被害人的，像交通肇事引起傷亡，如果像一般的環(huán)境污染，一般的污染不會造成損害，還要過一段時間，還要通過其他形式。所以當(dāng)時我們就從這兩方面進(jìn)行界定，這種界定一直到現(xiàn)在，大家如果注意的話，看看最高人民檢察院剛剛修訂的人民檢察院刑事訴訟規(guī)則，我們還基本上沿用了這種思路。我們的概況在探討的過程中大家也有不同的意見，什么叫有直接被害人的過失犯罪，什么叫有特定對象的故意犯罪，大家還是有不同的理解。盡管現(xiàn)在有立法規(guī)定了，在實踐中還是比較困惑的一個問題，但是我們感覺關(guān)博士這篇文章對實踐有指導(dǎo)意義，對下一步完善刑事訴訟的相關(guān)規(guī)定也有借鑒意義。

　　最后我感到還有一個問題提醒關(guān)博士和大家共同研究，因為民間糾紛引起的犯罪案件并不都是輕微案件，有好多民間糾紛甚至?xí)鹈浮@類案件怎么處理，理論界有爭論。還有就是公眾有誤解，認(rèn)為和解就是不追訴，認(rèn)為和解就是處理案件唯一的依據(jù)。方方面面的原因使這次司法改革和立法對它的限制比較嚴(yán)。但是作為一個問題我們從理論上可以探討，所以我感覺到今后在理論上進(jìn)行探討對今后立法的發(fā)展會有影響。我就說這么多，謝謝大家!

　　2.論賠償協(xié)議在刑事附帶民事訴訟中的運用

　　■報告人：劉玉青(重慶市黔江區(qū)人民法院刑事審判庭書記員)

　　尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師!非常榮幸得到組委會的邀請參加本次論壇!非常感謝我曾學(xué)習(xí)七年的母校西南政法大學(xué)，母校厚德重法的法學(xué)教育讓我增長知識并學(xué)會思考;非常感謝我剛參加工作的單位重慶市黔江區(qū)人民法院，單位務(wù)實創(chuàng)新的司法工作讓我接觸實踐并不斷前行。正是對法學(xué)理論與司法實踐的思考，我撰寫了論文《論賠償協(xié)議在刑事附帶民事訴訟中的運用》。作為各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師永遠(yuǎn)的學(xué)生，我現(xiàn)在便圍繞論文，以《刑事附帶民事訴訟中的賠償協(xié)議與沖突后的平衡》為題目，從三個層面匯報自己的一些不成熟的看法。

　　第一個層面——刑事附帶民事訴訟中的賠償協(xié)議。在刑事附帶民事訴訟中，刑事被告人賠償已經(jīng)成為辦理案件的重要環(huán)節(jié)。法官們在審理刑事附帶民事訴訟案件后就賠償問題主持雙方進(jìn)行協(xié)商，雙方就賠償問題協(xié)商成功的由原告撤回刑事附帶民事訴訟，協(xié)商不成功的則可由法官主持調(diào)解，再根據(jù)調(diào)解結(jié)果制作調(diào)解書或刑事附帶民事訴訟判決書。在我工作的基層法院，根據(jù)本年度1-10月份的統(tǒng)計，90%以上的刑事附帶民事訴訟案件都以撤訴或調(diào)解方式結(jié)案。因此在刑事附帶民事訴訟中，賠償協(xié)議的運用與法官調(diào)解制度并行不悖，作為兩種糾紛解決的方式，都起著化解矛盾糾紛、促進(jìn)案結(jié)事了的功能。

　　因此，賠償協(xié)議作為雙方協(xié)商的真實反映記錄材料，是和解履行的效力依據(jù)，也是重要的司法案卷文書和量刑信息載體。其在刑事附帶民事訴訟中的運用，有助于加強被害人權(quán)利保護、加強犯罪預(yù)防、優(yōu)化司法資源配置和恢復(fù)受損的社會關(guān)系。

　　第二個層面——賠償協(xié)議在刑事附帶民事訴訟中的運用現(xiàn)狀。通過對三個基層人民法院刑事附帶民事訴訟案件的實證調(diào)研，我發(fā)現(xiàn)刑事附帶民事訴訟中的賠償協(xié)議，集中運用于兩類刑事案件，即故意傷害與交通肇事案件，大約占刑事附帶民事訴訟案件總數(shù)的87.9%;并且主要以“法官主導(dǎo)”模式為主，即雙方自行協(xié)商后由法官主持制作賠償協(xié)議和在法官直接主持協(xié)商后達(dá)成賠償協(xié)議。

　　通過綜合分析，我發(fā)現(xiàn)賠償協(xié)議的運用主要存在如下問題：第一，賠償協(xié)議的達(dá)成并不規(guī)范，存在過度請求、過度賠償?shù)默F(xiàn)象。一個基層法院一年內(nèi)刑事附帶民事訴訟起訴標(biāo)的額甚至?xí)哂诮Y(jié)案標(biāo)的額數(shù)十萬元。第二，賠償協(xié)議以被告人經(jīng)濟賠償為主，雙方協(xié)商的關(guān)鍵問題是經(jīng)濟賠償數(shù)額的多少，并且賠償協(xié)議的約束力較弱。第三，法官主持協(xié)商時容易產(chǎn)生角色沖突，出現(xiàn)過度介入情形。第四，法官側(cè)重于表面化審查賠償協(xié)議，賠償協(xié)議的采納率較高。一個基層法院三年來在達(dá)成賠償協(xié)議的案件中，法院對被告人的刑事處罰呈輕刑化趨勢，三年以下的輕刑率便占到了82.8%。

　　因此，應(yīng)當(dāng)規(guī)范賠償協(xié)議在刑事附帶民事訴訟中的運用。首先，明確運用前提，即賠償協(xié)議必須真實合法有效;其次，對協(xié)議主體的限定，是同一、特定案件中的被告人與被害人，可以擴大到多元化主體，比如雙方近親屬、辯護人及代理人等，同時參與方可以擴展為社區(qū)、居委、村委組織以及科教文衛(wèi)等部門的相關(guān)人員;再次，對協(xié)議內(nèi)容的規(guī)范，協(xié)議內(nèi)容必須體現(xiàn)雙方合意自由，賠償方式可以多樣化，同時賠償協(xié)議也應(yīng)受到一定限制，比如被害人不得從中獲利等。最后，法官對賠償協(xié)議的審查不能表面化或者虛化，對被告人是否認(rèn)罪、賠償協(xié)議是否合法真實以及賠償內(nèi)容是否恰當(dāng)?shù)榷紤?yīng)當(dāng)全面審查;法官在參與賠償協(xié)商過程時法官應(yīng)當(dāng)堅持中立角色，適度介入、中立主持;法官對審查符合法律規(guī)定的賠償協(xié)議，在量刑時應(yīng)當(dāng)作為被告人的一個量刑情節(jié)予以充分考慮，對賠償協(xié)議予以采納，進(jìn)一步規(guī)范量刑。

　　第三個層面——刑事附帶民事訴訟中沖突后的平衡。本杰明·卡多佐說過：“正義適用于被告，同樣也適用于原告。公平的概念不能被曲解，我們的目的是維持原告與被告之間真正的平衡?！蔽覐男淌略V訟的角度去理解這句話，即刑事司法在重視保護被告人正當(dāng)權(quán)利的同時，不能偏廢被害人權(quán)利保護，刑事司法的目的是在懲罰犯罪的同時保障人權(quán)，并通過訴訟程序修復(fù)因犯罪受損的社會關(guān)系，從而維護公正、實現(xiàn)正義。介于被害人權(quán)利保護嚴(yán)重不足的現(xiàn)狀，刑事司法應(yīng)該不斷加強被害人權(quán)利保護，以求得因犯罪發(fā)生沖突之后的平衡。

　　賠償協(xié)議在刑事附帶民事訴訟中的運用正是謀求“沖突后的平衡”。這種“沖突后的平衡”是刑事和解與法官調(diào)解共同運用的目標(biāo)和結(jié)果。即通過賠償協(xié)議的運用和刑事附帶民事訴訟調(diào)解，因犯罪形成的沖突在刑事附帶民事訴訟中成功化解，并得到平衡。

　　隨著司法改革的不斷推進(jìn)，賠償協(xié)議在刑事附帶民事訴訟中的運用必將更加廣泛。因此還需要建立和完善相關(guān)配套機制，例如建立悔過考評機制、構(gòu)建對話平臺等，更需要出臺相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋及司法文件，對其做出更加詳細(xì)的規(guī)范，例如出臺被害人國家救助法律、將賠償協(xié)議酌定情節(jié)法定化等。我相信，在新刑事訴訟法施行后，刑事和解作為特別程序正式適用，將在刑事附帶民事訴訟及整個刑事訴訟中，發(fā)揮更重要的制度功能和價值。

　　最后，我想說，無論是在理論知識還是實踐經(jīng)驗上，我都是真正的晚輩，剛步出學(xué)校的校門、進(jìn)入工作單位的院門，我將一如既往地加強學(xué)習(xí)、用心思考和勤奮工作，在這里謹(jǐn)向各位前輩請教和學(xué)習(xí)。以上是我的匯報，不當(dāng)之處，懇請批評和指正。謝謝!

　　■評論人：孫長永(中國刑事訴訟法學(xué)研究會副會長，西南政法大學(xué)副校長、教授、博士生導(dǎo)師)

　　謝謝主持人。很高興來參加中國法學(xué)青年論壇的評論。剛才劉玉青同志結(jié)合他的論文談了他的基本觀點，文章的標(biāo)題叫“賠償協(xié)議在附帶民事中的運用”，但內(nèi)容實際上不限于運用問題，包括賠償協(xié)議的價值、賠償協(xié)議的依據(jù)、賠償協(xié)議產(chǎn)生法律約束力的前提等，他還對賠償協(xié)議的達(dá)成、審查和落實過程當(dāng)中發(fā)現(xiàn)的有關(guān)問題進(jìn)行了全面的分析，對進(jìn)一步完善附帶民事訴訟案件的處理機制提出了一些建議。我覺得這個選題是非常有現(xiàn)實意義的，作者對于附帶民事訴訟在司法實踐中的適用情況做了認(rèn)真的調(diào)研，揭示的問題是真實存在的，提出的很多建議也有針對性。雖然我國法律把刑事被害人的權(quán)利規(guī)定了很多，但在刑事訴訟中，唯一能夠讓被害人得到實惠的就是民事賠償。

　　幾年前我們曾經(jīng)承擔(dān)一次最高法院的課題，就是《刑事被害人司法救助機制研究》，做過一些實證研究，劉玉青同志也借鑒了這篇文章中的一些研究成果。根據(jù)我們的研究，在刑事案件中附帶民事訴訟的賠償請求能夠得到滿足的很少，哪怕是已經(jīng)達(dá)成賠償協(xié)議，最后能夠兌現(xiàn)的也很少。這給我們的法官貫徹落實當(dāng)前司法改革的精神，做到“案結(jié)事了”提出了艱巨的任務(wù)。我們的合議庭既要把刑事案件判下去，又要讓當(dāng)事人滿意不再上訴、不再申訴，但是如果被害人得不到賠償，這就很難。這對我們的法官來說是一個嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。我覺得劉玉青剛剛參加工作就能抓住這樣重要的選題很不容易。因此，這篇文章在選題和內(nèi)容上都是值得肯定的。

　　當(dāng)然如果要從公開發(fā)表的角度看，這篇文章無論在內(nèi)容上還是在形式上，都還有一些需要進(jìn)一步修改的地方。從形式上來說，文章在思路上還需要進(jìn)一步理清：你究竟要寫幾個問題?是寫刑事案件附帶民事訴訟的處理原則問題?還只是寫賠償協(xié)議的運用問題?我覺得這個問題在作者的頭腦里還不是很清楚。文章先寫什么、后寫什么?最后落實在什么地方?這是從形式上來說需要進(jìn)一步考慮的。從內(nèi)容上來說,我提三點建議供你思考，也請在座的各位專家、各位法官、各位老師、各位同學(xué)對這個問題作進(jìn)一步思考。

　　從我了解的情況來看，我們的刑事訴訟法把附帶民事訴訟作為一項很重要的制度來對待，但是在新刑事訴訟法修改后，里邊有一些問題是不太明確的。比如：

　　第一個問題，附帶民事訴訟的賠償協(xié)議可不可以涉及到精神損害賠償?shù)膬?nèi)容?刑訴法明確規(guī)定，附帶民事訴訟的求償范圍是“因犯罪行為而遭受的物質(zhì)損失”。最高法院的司法解釋明確了兩類案件：一個是人身傷害造成的物質(zhì)損失，二個是財產(chǎn)被犯罪分子毀壞造成的損失，只有這兩類案件可以提請附帶民事訴訟。但是我也注意到，最高法院在新刑事訴訟法司法解釋的征求意見稿里，有一條作了這樣的規(guī)定：

　　“對附帶民事訴訟作出判決，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪行為造成的物質(zhì)損失，結(jié)合案件具體情況，確定被告人應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額。

　　犯罪行為造成被害人人身損害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復(fù)支付的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成被害人殘疾的，還應(yīng)當(dāng)賠償殘疾生活輔助具費等費用;造成被害人死亡的，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費等費用。

　　駕駛機動車致人傷亡或者造成公私財產(chǎn)重大損失，構(gòu)成犯罪的，依照《中華人民共和國道路交通安全法》第七十六條的規(guī)定確定賠償責(zé)任。

　　附帶民事訴訟當(dāng)事人就民事賠償問題達(dá)成調(diào)解、和解協(xié)議的，賠償范圍、數(shù)額不受第二款、第三款規(guī)定的限制?！?/span>

　　根據(jù)這一規(guī)定，對附帶民事訴訟案件作出判決應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪行為造成的不同物質(zhì)損失，結(jié)合案件具體情況確定被告人應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額，但如果要達(dá)成和解或者是調(diào)解達(dá)成協(xié)議的，不受這個限制。這是不是意味著精神損害賠償問題可以和解?這篇文章中對于這個問題在完全沒有涉及，我覺得這是一種缺憾。因為據(jù)我了解，至少刑事訴訟法學(xué)界，一般認(rèn)為附帶民事訴訟賠償和刑事和解是完全不一樣的，但大家對于精神損害不允許作為附帶民事訴訟的賠償請示范圍，普遍持有異議。一個致人死亡的犯罪案件按照附帶民事訴訟處理只能賠償物質(zhì)損失，而一個輕傷害案件如果到法院民庭去起訴，卻可以請求物質(zhì)損害和精神損害雙重賠償，這在法理上能不能說得過去?我個人對此持疑問態(tài)度。有的人可能說，犯罪分子已經(jīng)受到刑罰懲罰了，如果還要他給予被害人精神損害賠償，是不是對同一行為進(jìn)行了重復(fù)評價?我個人不這么看。

　　第二個問題，談到民事賠償協(xié)議在附帶民事訴訟中的運用，最關(guān)鍵的問題是賠償協(xié)議對法官判刑的影響究竟有多大?賠償?shù)亩嗌僭谠诙啻蟪潭壬嫌绊懙椒ü俚牧啃?小劉在文章里提到，應(yīng)當(dāng)把賠償協(xié)議的履行、賠償?shù)那闆r不僅僅作為一個酌定情節(jié)，而應(yīng)當(dāng)作為一個法定情節(jié)，能不能這樣規(guī)定?允不允許由于賠償?shù)牟煌瑢?dǎo)致犯罪輕重類似的案件在量刑上有所差異?我覺得這是賠償協(xié)議在附帶民事案件中運用的關(guān)鍵問題。這個問題在這篇文章當(dāng)中提出來了，作者認(rèn)為現(xiàn)在司法實踐有過度求償、過度賠償?shù)膯栴}，主張不能讓被害人獲利。既然是和解，賠償?shù)膮f(xié)議是不是只要是傷害案件，賠償在3萬塊錢以下的量刑只能從輕一點，那么賠償了10萬呢?能不能影響幅度多一點呢?如果賠償?shù)枚嗔?，?dǎo)致量刑減輕了，是不是“拿錢買刑”了呢?我覺得這個問題還需要進(jìn)一步研究。我不認(rèn)為由于賠償?shù)牟町悓?dǎo)致量刑上的區(qū)別就是“拿錢買刑”，因為在國家不能充分保護刑事被害人權(quán)利的情況下，刑事法官有義務(wù)從社會公平的一般原則出發(fā)，在量刑上給予在賠償方面有積極表現(xiàn)的被告人以適當(dāng)?shù)墓膭?，否則不符合社會公平的一般原則。我覺得這個問題在文章里還可以深入研究一下。

　　第三個問題，附帶民事賠償協(xié)議跟刑事和解協(xié)議是什么關(guān)系?大家都知道，新刑訴法規(guī)定，因民間糾紛引發(fā)的涉嫌刑法第四章、第五章，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪，被告人真誠悔罪，獲得被害人諒解，雙方自愿和解的，可以達(dá)成和解協(xié)議;凡是和解的案件，公安、司法機關(guān)都要從寬處理，檢察院甚至可以作不起訴處理，法院可以作免刑處理。換句話說，“和解從寬”現(xiàn)在已經(jīng)不再是一個酌定情節(jié)，而是一個法定情節(jié)。但是大家都了解，新刑訴法通過之前司法實踐中操作的和解案件遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止有期徒刑三年以下的范圍。如果是法律允許達(dá)成和解的案件，一旦當(dāng)事人雙方達(dá)成附帶民事訴訟賠償協(xié)議了，被害人對被告人諒解了，是不是這個就是和解協(xié)議?這是一個需要進(jìn)一步研究的問題。

　　與此相關(guān)的一個問題是：假如案件的性質(zhì)不屬于刑法第四章、第五章規(guī)定的范圍，或者量刑的幅度已經(jīng)超過了有期徒刑三年，但是在附帶民事訴訟賠償問題上雙方達(dá)成了協(xié)議，被告人要求被害人諒解，被害人及其家屬也表示諒解了，實際上相當(dāng)于在刑事方面上雙方也“和解”了，那么，法院、檢察院在處理這類案件的時候要不要考慮這種協(xié)議?我覺得在新刑訴法已經(jīng)確認(rèn)和解制度的情況下，附帶民事訴訟賠償和刑事和解之間究竟是一個什么關(guān)系，這是必須研究清楚的一個問題。因為法律沒有授權(quán)公安、司法機關(guān)“主持和解”，但是可以“主持制作和解協(xié)議”，但如果超出法律規(guī)定的刑事和解案件范圍呢?我覺得這也是一個需要進(jìn)一步研究的問題。 我就提這三個問題，我個人并沒有時間展開進(jìn)行闡述。謝謝大家，請大家批評指正。

　　3.揭開“行政訴訟和解熱”的面紗 ——以中部某省法院和解實踐為考察對象

　　■報告人：蔣 濤(湖南省高級人民法院審判管理辦公室法官)

　　尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、各位老師，大家上午好，非常感謝組委會給我這次機會來跟大家匯報我的一點粗淺思考和我們湖南省高級人民法院的工作實踐，我匯報的題目是《揭開“行政訴訟和解熱”的面紗》，匯報有三方面的內(nèi)容。

　　第一方面是關(guān)于為什么會選這個論題。

　　因為我是湖南省高級人民法審判管理辦公室的一名法官，在平時進(jìn)行司法數(shù)據(jù)統(tǒng)計的過程中，始終感覺行政訴訟案件的撤訴率非常高，反映的情況也比較突出，例如我省全省法院的統(tǒng)計數(shù)字顯示，2007年至2011年一審行政案件的撤訴率一直維持在40%以上，在2011年更是高達(dá)69.13%。長期以來，“人民法院審理行政案件不適用調(diào)解”的規(guī)定在理論界和司法實務(wù)中都受到質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，當(dāng)前無論是學(xué)術(shù)界還是司法實務(wù)界都趨于認(rèn)同：應(yīng)當(dāng)在行政訴訟中以引入和解制度為先導(dǎo)，為進(jìn)一步在行政訴訟中引入調(diào)解奠定法治運行基礎(chǔ)，并認(rèn)為這是協(xié)調(diào)“官民關(guān)系，緩和“官民”沖突，擺脫法院行政審判困境的靈丹妙藥。不少學(xué)者和法官對其贊譽有加，仿佛找到了一部實現(xiàn)和諧的司法“真經(jīng)”。

　　在能動司法理念與和諧社會誠信體制建設(shè)的背景下，行政訴訟和解作為行政訴訟不適用調(diào)解的一種變通方式，因其似乎可以醫(yī)治行政訴訟制度之頑疾，成為司法實務(wù)者爭相服用的一副靈丹妙藥，踏上了行政法治歷史舞臺。然而，在行政訴訟和解運用現(xiàn)實中，存在種種不和諧音符，缺乏操作層面的精細(xì)規(guī)制，理論上也缺少深入研究存在諸多誤區(qū)。我就覺得可以結(jié)合審判實踐對其研究一下，季衛(wèi)東有一句話講得非常好，他說：“歷史經(jīng)驗已經(jīng)反復(fù)證明，行之有效的制度未必都是事先設(shè)計好的。” 我相信通過對當(dāng)前行政訴訟和解熱的現(xiàn)象進(jìn)行理性剖析，必能對行政訴訟和解制度運行的理性規(guī)制有所助益。

　　第二方面是關(guān)于在行政和解“熱”的現(xiàn)象下，冷靜深入剖析其中隱憂。

　　我感覺到，現(xiàn)實中的“行政訴訟和解熱”確實使不少行政糾紛“被”化解了，但遠(yuǎn)未能帶來想象中的欣欣向榮的行政訴訟法治之景。相反，在行政訴訟和解熱的背后，更多的隱憂不時展現(xiàn)在我們面前：主要從三個角度進(jìn)行分析，首先從法官審判的角度，在法院內(nèi)部的審判管理工作中，對法官的業(yè)績考核中有審理期限、上訴率、發(fā)回改判率等各種指標(biāo)，與法官審判職務(wù)的晉升和各種物質(zhì)利益直接掛鉤，判決結(jié)案的風(fēng)險遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于撤訴結(jié)案。在行政審判中追求高撤訴率、高和解率，可以有效規(guī)避裁判帶來的風(fēng)險。法官也具有自身的利益目標(biāo)，和解并不一定只是當(dāng)事人雙方的利益選擇，實則摻雜著法官的理性選擇行為。其次，從行政相對人的權(quán)益保護角度，普通民眾對民告官的行政訴訟敬而遠(yuǎn)之，傳統(tǒng)文化對“官官相護”的認(rèn)識，司法權(quán)威難以深入人心。一場訴訟經(jīng)歷幾個審級，普通的個人根本沒有時間、精力和經(jīng)驗去進(jìn)行這樣的馬拉松長跑似的考驗。在訴訟活動中原告要承擔(dān)訴訟費用以及代理費、交通費、通訊費等較高的訴訟成本，且由于行政案件一般是由被告所在地的人民法院進(jìn)行審理，許多原告及其代理人還需異地出庭，訴訟成本高昂。從司法實踐來看，作為原告的某些行政相對人在訴訟中并沒有和解的自愿，其受到被告的施壓威脅，導(dǎo)致強制合意的達(dá)成。面對高昂的訴訟成本，原告可能贏了官司卻輸了錢，與其一味追求司法的判決來謀求正義，不如放棄訴訟轉(zhuǎn)而謀求相對成本較低的方式來解決糾紛。因此，這幾乎使得對行政相對人權(quán)益的有效保護初衷已落空。再次，從法司法機關(guān)與行政機關(guān)的權(quán)力制衡角度，協(xié)調(diào)撤訴不會得罪握有“生殺大權(quán)”的行政機關(guān)，由于行政主體屬于天然的強勢一方，在原告撤訴之后，行政機關(guān)有可能反悔或者拒不履行和解協(xié)議，對于讓步做出的承諾拖延甚至敷衍塞責(zé)。在與行政主體的博弈過程中，法院基于各方面受制于行政機關(guān)的司法體制，只能以一些“非強制”的手段督促行政機關(guān)履行，其強制履行力也必定受到影響。

　　第三方面是關(guān)于行政和解制度的理性規(guī)制的一些思考。

　　在司法實踐中，和解的行政案件往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對撤訴申請的審查過程，法院對撤訴申請幾乎一律“綠燈放行”，幾乎沒有一個法院在審查撤訴申請后做出過不準(zhǔn)許撤訴的裁定。法院的撤訴審查蛻變?yōu)橐晃兜匦姓V訟協(xié)調(diào)，而忽視雙方在達(dá)成和解協(xié)議撤訴后是否誠信履行的真實情況，導(dǎo)致法官糾察違法行為、維護行政法律秩序的職能虛化，法院的撤訴審查權(quán)形同虛設(shè)，撤訴變成原告、被告和法院三者“合謀”中止訴訟的結(jié)果，而該結(jié)果可能帶來的副作用則被忽視，往往起不到相對人撤訴后“定紛止?fàn)帯钡谋举|(zhì)效果。那么，應(yīng)該怎么做呢?

　　首先，應(yīng)該完整保障行政相對人是否選擇和解程序的自由選擇權(quán)。對于行政相對人而言，維護自己切身利益才是訴訟的首要目的。雖然從理論上說，法官在訴訟和解中，既要通過合意解決糾紛，又要將司法權(quán)威介入糾紛，以保證和解的合法性，但是裁判者的身份使法官具有潛在的強制力，當(dāng)法官主動促和解時，或明或暗的強制就會在和解中占主導(dǎo)地位，使得自愿原則不得不變形、虛化。其次，明確規(guī)定行政和解制度可適用的案件范圍。如果不對行政訴訟和解的范圍做出限制，有可能導(dǎo)致訴訟和解的濫用。1.因行政主體的非強制性行政行為引起的行政爭議進(jìn)入訴訟的行政案件。2.因行政主體行使自由裁量權(quán)做出的行政行為而引起的行政爭議進(jìn)入行政訴訟的行政案件。3在行政賠償訴訟和行政補償引起的爭議導(dǎo)致的訴訟案件可以引入行政訴訟和解程序。再次，和解協(xié)議效力的完善?，F(xiàn)實的潛規(guī)則是，礙于現(xiàn)行行政訴訟法的“束縛”，絕大多數(shù)法院組織行政案件的和解都是在不公開的情形下進(jìn)行的，而對于協(xié)調(diào)和解的過程這部分重頭戲，很多法院并未詳加記載，僅少數(shù)法院記入筆錄。和解在表現(xiàn)形式上沒有一份正式、公開的法律文書作為載體，如缺乏行政案件協(xié)調(diào)書等來記載雙方當(dāng)事人爭議內(nèi)容、爭議焦點、和解內(nèi)容、和解方式及期限等。因此，表現(xiàn)形式的欠缺和非正規(guī)化或多或少地影響了和解協(xié)議的效力。將和解協(xié)議賦予相應(yīng)的法律效力將是行政訴訟法治發(fā)展的不可回避的一個問題，和解協(xié)議法律效力可通過直接或間接兩個方式獲得。最后，和解瑕疵救濟程序的完善。一方面，法院充分發(fā)揮撤訴審查權(quán)這一行政審判的重要職能，應(yīng)以保護原告利益為重點，對原告與行政機關(guān)之間的和解進(jìn)行必要的引導(dǎo)和適度地干預(yù)。法院應(yīng)站在保護原告合法權(quán)益的位置上，闡明案件的事實和法律適用，正確、公正地開始預(yù)測判決的有關(guān)信息，為雙方提供平等協(xié)商對話的機會和平臺，提出供當(dāng)事人參考的和解方案。在征求當(dāng)事人意見的基礎(chǔ)上，以自愿原則進(jìn)行協(xié)調(diào)。另一方面，訴訟和解應(yīng)存在無效或可撤銷的情形。法官在行政相對人提出實體或程序的事由申請時，應(yīng)嚴(yán)格進(jìn)行審理，當(dāng)然也可以賦予行政相對人一定的和解協(xié)議反悔權(quán)。

　　行政訴訟和解制度并非是包治百病的靈丹妙藥，他需要完善的行政訴訟實體法與程序法的支撐，盡可能通過制度保障當(dāng)事人合意的達(dá)成，避免和解的異化。這既依托于現(xiàn)實行政審判環(huán)境的整體轉(zhuǎn)變，也有賴于行政訴訟和解制度的科學(xué)設(shè)計。唯有如此，行政訴訟和解制度方能彰顯出其有效解決糾紛，化解官民矛盾，實現(xiàn)司法的公平正義，促進(jìn)社會和諧發(fā)展的良好功效。

　　以上是我就文章的主要內(nèi)容與核心思想進(jìn)行的簡要匯報，不當(dāng)之處也還是非常多的，請大家多多批評指正，最后，衷心的祝福各位來賓一切順心如意，祝本次大會取得圓滿成功!謝謝!

　　■評論人：譚宗澤(西南政法大學(xué)校長辦公室主任、教授、博士生導(dǎo)師)

　　謝謝大家!張世誠主任一直是我們國家行政法、行政訴訟法立法及研究方面的領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)的負(fù)責(zé)人，也是我們中國行政法學(xué)會的領(lǐng)導(dǎo)，我們長期以來都是在他領(lǐng)導(dǎo)下做這個(行政法治)工作，感謝大會和主持人給我這個榮譽，作為評議人參加盛會。蔣濤法官的這篇論文我仔細(xì)看過，他剛剛用了10分鐘的時間，對行政訴訟和解作了非常冷靜的分析，他的文章有一萬多字，是近年來對行政訴訟和解進(jìn)行比較冷靜、客觀分析，并且明確指出其中的不足和法官一些負(fù)面心理的為數(shù)不多的文章，寫得非常好。蔣濤法官從各方面對行政訴訟和解本身的問題進(jìn)行了論證，并且說它不是一個完全能解決問題的靈丹妙藥，也有其不足的地方，對這個觀點我是贊同的。

　　借他的話題我也想展開說一下，第一，前面張主任也說了，大家也都很清楚，行政訴訟法是明確說不得調(diào)解的。但是法官在訴訟過程中發(fā)現(xiàn)，如果不調(diào)解就不利于官民矛盾的化解。為解決這個問題，不管上位法有沒有規(guī)定，我們先做了再說。在某些時候我們的司法、法院是非常膽小的，但在這些明目張膽突破法律的活動中(指法院在行政訴訟和解上的努力)倒是挺大膽的。似乎法院只需要說我為了什么、化解什么，起到了維穩(wěn)的作用，就可以了。30年來我們都在搞行政法方面的東西，我個人感覺在行政訴訟方面，這些做法也確實大膽了。蔣濤法官在文章中也提到了一些問題，歸結(jié)起來有三點：我們國家的行政訴訟制度就是為了保障公民的權(quán)利，應(yīng)該反省一下現(xiàn)在這樣熱的“和解”達(dá)到這個目的了嗎?和解與行政訴訟的目的是不是背馳的?文章當(dāng)中提到的一些事例和數(shù)據(jù)提醒我們應(yīng)當(dāng)對和解制度進(jìn)行一定的反思，我們做對了嗎?。這三點的確是我們面臨的問題。

　　第二，法院應(yīng)該有裁判功能，在法院有自己標(biāo)準(zhǔn)的情況下，引導(dǎo)當(dāng)事人各方以和解的方式終結(jié)案件，這才是和解的本意。所以蔣濤法官在文章中也指出了很多現(xiàn)象，有的時候就“被和解”了，如果大家注意到他文章當(dāng)中的一個經(jīng)常出現(xiàn)的“被”字，一定會對這個“被和解”、“被調(diào)解”的現(xiàn)象很關(guān)注。和解、調(diào)解的基礎(chǔ)首先要查明事實，在依據(jù)明確的情況下，法官們給雙方當(dāng)事人講明法理、講明規(guī)則、講明利益，促成和解。這種情況下的調(diào)解才是真正意義上的法律調(diào)解。蔣濤的篇文章就這個問題還是看得比較清楚的，只不過可能限于在法院工作的原因不太好說得太直白，所以，論文在這個部分表達(dá)的觀點不是太明確。部分法官基于自己職業(yè)生涯的需要，基于某一些不合理的考評程序的壓力，在一定程度上利用了我們的和解制度，沒有完全按照和解的本質(zhì)要求忠實于和解這種制度，所以有“被和解”的情況。我想這也是可以理解的。

　　第三，文章中還需要有一個信念上的東西，蔣濤也講到了。我們應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的訴訟意愿。在現(xiàn)代生活中，大家都知道打官司很多的原告希望得到一張判決書，得到一個說法，就像秋菊打官司一樣。前兩天我們在北京大學(xué)開了一個會，見到了一幅宣傳畫，叫做“再見秋菊”，我理解這個設(shè)問很有價值，這是說再重新看到了討說法的秋菊回來了，還是秋菊因為討不到說法從此不來了?這有我們行政訴訟制度發(fā)展需要注意到的問題，行政訴訟是對具體行為的合法性進(jìn)行審查，就這個問題上來講合法性是最終需要有一個結(jié)論的——合法或者不合法。很多時候老百姓就想要這個說法，就像當(dāng)年鞏俐演的那個角色一樣，她要一個說法。而現(xiàn)在我們的和解制度和辦案法官有意無意的不愿意出這樣一個結(jié)論，不愿意給出這個說法，導(dǎo)致了整個法律制度呈現(xiàn)出一種渾沌狀態(tài)。蔣濤的文章中雖然涉及到了這個問題，但如果再進(jìn)一步的深入一下，怎么理解和解制度和依法行政的關(guān)系?怎么理解和解制度和職權(quán)法定的關(guān)系?怎么理解和解制度和當(dāng)事人的訴訟自決的關(guān)系?怎么理解對規(guī)則的尊重及規(guī)則意識的培育?如果沒有這些東西，即使以法官的立場來看待和解，現(xiàn)實中的和解制度如果偏離法官職業(yè)生涯的需求和當(dāng)事人正當(dāng)訴求的保護，推行和解的尺度不管是寬或是嚴(yán)皆是有誤的，以后可以就這部分進(jìn)一步深入。

　　最后一點，我們還需要考慮行政訴訟和解制度的正當(dāng)性問題，一定需要明確做一下。在依法行政、職權(quán)法定的前提下，和解制度還沒有在哪一部法律中被構(gòu)建起來，目前難言正當(dāng)性。再一個就是和解制度的可行性，和解制度對行政訴訟功能實現(xiàn)、目的達(dá)成等仍然有待觀察。在行政訴訟法沒有修訂之前行政和解的可行性和合法性都受質(zhì)疑。三是依據(jù)性問題。行政訴訟法22年來終于開始要修訂了，2005年大家都努力說要修訂，并為此積極研討準(zhǔn)備，但一下又耽誤了7年，這次說了要修訂，看能不能在3年之內(nèi)展開，我們很期待。但無論如何，行政訴訟法的修訂不能淡化了行政訴訟通過審判使法院用法律的標(biāo)準(zhǔn)來衡量和監(jiān)督行政機關(guān)的行為，進(jìn)一步引導(dǎo)行政機關(guān)和社會主體樹立規(guī)則意識，尊重規(guī)則。正如法國行政法院的法官表達(dá)的一種理念一樣，他們說我們并不是為誰的利益而來，我們只希望通過我們的判決為行政機關(guān)找到一個更好的行為模式。如果我們的行政訴訟也是以這樣的方式來做，不僅僅是針對事，而同時是針對行政運行模式的改進(jìn)展開行政訴訟活動的話，那么我們就會跳出維穩(wěn)的誤區(qū)。只有人民法院依法裁定行政訴訟的糾紛，那么法院才對維穩(wěn)做出了自己最大的貢獻(xiàn)，只有我們這個社會學(xué)會了尊重規(guī)則，官民關(guān)系才會進(jìn)一步和諧。所以行政訴訟應(yīng)該是我們非常關(guān)注，具有現(xiàn)實意義的制度，不能輕言善變，要堅持它的基本價值。謝謝。

　　4.我國勞動爭議調(diào)解制度的理性檢討與改革前瞻

　　■報告人：李 雄(西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院副教授、法學(xué)博士)

　　尊敬的各位領(lǐng)導(dǎo)、學(xué)界前輩以及親愛的朋友們!

　　大家好!

　　感謝組委會!感謝評審專家!借此機會，我以一個“西政人”的身份歡迎你們來到美麗的西南政法大學(xué)做客!

　　作為最后發(fā)言人，我倍感激動。能站在這樣一個大舞臺上與各位領(lǐng)導(dǎo)與學(xué)界前輩面對面地溝通，就像站在巨人的肩膀上一樣，是多少青年后輩的夢想。我也倍感壓力，首先要保持大家的持續(xù)激情，實在不容易啊!應(yīng)當(dāng)說，我國社會法雖然近年來發(fā)展不斷提速，但整體上還不像民法等傳統(tǒng)學(xué)科那樣歷史悠久而成熟健美，而社會法領(lǐng)域中的勞動爭議無論是數(shù)量與難度、無論是關(guān)注度與影響力，都不甘落后。在這種背景下，我們今天歡聚在美麗的西南政法大學(xué)共享這場主題為“中國調(diào)解：理論與實踐”的學(xué)術(shù)盛宴，勞動爭議調(diào)解制度自然不想錯過。當(dāng)然，我應(yīng)再次感謝評審專家與組委會給我們年輕的社會法學(xué)難得的機會!謝謝你們!

　　我報告的題目為：《我國勞動爭議調(diào)解制度的理性檢討與改革前瞻》。為節(jié)省時間，我主要匯報兩項內(nèi)容：

　　一、選題說明

　　首先，勞動爭議調(diào)解制度是研究中國調(diào)解問題的一個最具代表性的“樣本”。大家都知道，在社會轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期，創(chuàng)新社會管理是深入推進(jìn)各種社會關(guān)系和諧化的重要保障。而在所有的社會關(guān)系中，勞動關(guān)系被視為敏感性最高、復(fù)雜性最強和操作性最難的一類社會關(guān)系。如此，研究中國調(diào)解問題，勞動爭議調(diào)解制度就成為一個最具有代表性的“樣本”。

　　其次，勞動爭議調(diào)解制度是深入推進(jìn)改革的一個“紐帶”。改革開放30多年來，我國經(jīng)濟社會發(fā)生了翻天覆地的變化。十八大之后，站在歷史的新起點上，大家再次掀起改革大討論，其中，如何協(xié)調(diào)好城市化、農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化與市場化之間的關(guān)系，關(guān)乎改革全局，意義重大。出路在哪里呢?我們始終認(rèn)為，無論誰“帶動”誰，也無論誰“反哺”誰，在以促進(jìn)社會公平正義為改革主導(dǎo)價值的指引下，在深入推進(jìn)城鄉(xiāng)一體化科學(xué)發(fā)展的主流語境下，“三化”協(xié)調(diào)發(fā)展的一個關(guān)鍵是要處理好以人力資源為核心的各種資源要素的和諧流動問題。而要實現(xiàn)這種和諧流動，沒有足夠的激勵是不行的?？赡艿囊粋€出路是：加強勞資協(xié)商調(diào)解等建設(shè)，就可能通過勞動者權(quán)利公平來維護并縮小工資差距，逐步實現(xiàn)統(tǒng)一人力資源市場應(yīng)有的趨同工資，以趨同工資拉動人力資源和諧流動，進(jìn)而拉動相關(guān)資源要素和諧流動，就可以為改革建立一種帶有基礎(chǔ)性、導(dǎo)向性和全局性的“紐帶”，并打通當(dāng)前制約以人力資源為核心的各種資源要素和諧流動的關(guān)鍵性障礙。

　　二、文章簡介

　　(一)文章架構(gòu)

　　文章分為引言、我國勞動爭議調(diào)解制度的正當(dāng)性、理性檢討我國勞動爭議調(diào)解制度、我國勞動爭議調(diào)解制度改革前瞻以及結(jié)語(代結(jié)論)等五個部分。

　　(二)基本內(nèi)容

　　關(guān)于“引言”部分。一是從國際視角對當(dāng)前全球調(diào)解尤其是勞動爭議調(diào)解的最新發(fā)展予以介紹。伴隨著現(xiàn)代勞動力市場越來越注重勞資合作而非斗爭，各國都特別強調(diào)改善勞動關(guān)系治理，積極構(gòu)建勞資政三方共同治理機制。勞動爭議ADR(Alternative Dispute Resolution, 簡稱為各種非訟解紛機制的總稱。)盛行便是一個典型例子。同時，在勞動爭議ADR的所有方案中，勞動爭議調(diào)解制度被視為最經(jīng)濟、最實用、最有效的爭議解決方式。值得一提的是，勞動爭議調(diào)解制度必須置身于其賴以生存的勞動力市場，方能對其獲得最全面的解讀。同時，現(xiàn)代國際勞動力市場越來越注重勞資合作而非斗爭，不僅為勞動爭議調(diào)解制度提供了最好的生長土壤，也為全面觀察中國勞動爭議調(diào)解的理論、制度與實踐提供了視野最廣闊、發(fā)展最前沿的“制高點”。二是對我國當(dāng)前勞動爭議調(diào)解制度建設(shè)與研究等問題予以概括。三是提出文章力圖轉(zhuǎn)變研究范式，在理性檢討的基礎(chǔ)上，以期獲得對我國勞動爭議調(diào)解制度科學(xué)發(fā)展的某些啟示。

　　關(guān)于“我國勞動爭議調(diào)解制度的正當(dāng)性”部分。任何制度的存在都應(yīng)有其正當(dāng)性，也就是其內(nèi)含的價值功能。作為探討我國勞動爭議調(diào)解制度改革的邏輯起點，厘定我國勞動爭議調(diào)解制度的正當(dāng)性，回歸其應(yīng)有的價值功能，目的在于統(tǒng)領(lǐng)改革方向與思路。本部分指出，我國勞動爭議調(diào)解制度不僅根植于我國“以和為貴”的傳統(tǒng)文化，也順應(yīng)了現(xiàn)代人力資源市場中勞動關(guān)系管理的整體趨向，主要有：順應(yīng)了勞動爭議ADR國際趨勢，滿足了勞動爭議敏感問題非訟解決的客觀需要，遵循了勞動關(guān)系合作的發(fā)展趨勢，契合了破解我國勞動爭議訴訟困局的現(xiàn)實需要，引領(lǐng)了群體性勞動糾紛解決的主導(dǎo)模式。

　　關(guān)于“理性檢討我國勞動爭議調(diào)解制度”部分。本部分旨在通過理性檢討我國勞動爭議調(diào)解制度的若干深層次問題，把握制度投入的針對性與著力點。本部分指出，我國勞動爭議調(diào)解制度面臨的主要問題有：發(fā)展理念滯后，主要體現(xiàn)為偏重政治色彩而忽略其應(yīng)有的制度功能;設(shè)計非普適性，集中體現(xiàn)為制度適用的非強制性與組織建設(shè)的選擇性;設(shè)計非專業(yè)性，集中體現(xiàn)為該制度的非三方性與非職業(yè)性;公信力不強，集中體現(xiàn)為政府主導(dǎo)模式尚未形成與調(diào)解協(xié)議效力問題尚未真正解決;實用性不足，集中體現(xiàn)為調(diào)解與裁訴對接機制尚不健全與勞動爭議調(diào)解制度對破解群體性勞動爭議的優(yōu)勢顯示度不足。

　　關(guān)于“我國勞動爭議調(diào)解制度改革前瞻”部分。本部分在解析我國勞動爭議調(diào)解制度正當(dāng)性與面臨的問題后，最終提出我國勞動爭議調(diào)解制度改革的整體設(shè)想與前瞻。主要有：改革目標(biāo)是建立健全勞動爭議“大調(diào)解”格局;根本保障是建立政府主導(dǎo)的勞動爭議調(diào)解模式;改革關(guān)鍵是完善勞動爭議調(diào)解與仲裁、訴訟的對接機制;當(dāng)務(wù)之急是構(gòu)建群體性勞動爭議調(diào)解協(xié)調(diào)機制。

　　關(guān)于“結(jié)語”(代結(jié)論)部分。本部分為全文總結(jié)，對我國勞動爭議調(diào)解制度改革前瞻的美好圖景做了勾畫。本部分首先指出，從世界范圍來看，勞動爭議調(diào)解制度正經(jīng)歷著從被質(zhì)疑到普遍認(rèn)同的復(fù)興，甚至被推崇為非訟解紛機制的一個核心，主要得益于勞動爭議調(diào)解制度在解決勞動爭議方面得天獨厚的優(yōu)勢。對年輕的社會法學(xué)而言，相關(guān)研究、制度建設(shè)與實踐等應(yīng)當(dāng)高度重視勞動爭議調(diào)解實務(wù)經(jīng)驗對法學(xué)原理的發(fā)展、反思、創(chuàng)新所做出的巨大貢獻(xiàn)。本部分進(jìn)一步指出，當(dāng)前，勞動爭議案件已成為民事案件中增長速度最快、涉及范圍最廣、影響程度最深、社會關(guān)注最多的一類案件。妥善處理勞動爭議，建立健全勞動爭議調(diào)解制度，是構(gòu)建中國特色調(diào)解制度體系不可或缺的重要組成部分，是推動中國特色調(diào)解制度科學(xué)發(fā)展的優(yōu)先戰(zhàn)略突破口。本部分還指出，科學(xué)發(fā)展我國勞動爭議調(diào)解制度，走多元化“大調(diào)解”道路，既要尊重現(xiàn)代法治的統(tǒng)一性，又要關(guān)切地方探索和經(jīng)驗;既要強調(diào)政府主導(dǎo)，又要大力發(fā)展各種民間調(diào)解;既要適時推進(jìn)強制調(diào)解制度，又要避免強制調(diào)解中意思自治“陷阱”;既要貫徹落實“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”的司法政策，又要高度警惕勞動爭議調(diào)解中的各種政治化、運動化、指標(biāo)化和絕對化傾向;既要堅持“案結(jié)事了”的調(diào)解目標(biāo)，又要防止勞動者權(quán)利不合理地虧損(應(yīng)當(dāng)對勞動者所處的相對弱勢地位予以充分而清醒的認(rèn)識;應(yīng)當(dāng)統(tǒng)籌兼顧并實現(xiàn)案結(jié)事了人和，而不是相反，即表面上把問題解決了，實際上勞動者吃了很大的虧，心里也不服氣，甚至以犧牲勞動者繼續(xù)工作為代價來簡單結(jié)案了事);既要積極借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗，又要立足本土化，逐步實現(xiàn)勞動爭議調(diào)解制度科學(xué)化與現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型(譬如，國外勞動爭議調(diào)解制度盛行，有一個重要前提很值得我們思考，那就是勞資雙方的權(quán)利義務(wù)已有法律明確規(guī)定。這既是國家有效管理并預(yù)防勞資爭議的基本前提，也是事后開展勞資協(xié)商調(diào)解的法制保障。反觀我國，目前存在的一個最大問題是，近年來勞動立法雖逐漸增多，但勞動者基本權(quán)利與用人單位主要義務(wù)的規(guī)定整體上還比較粗糙，進(jìn)而為改革提出的新的課題是，構(gòu)建中國特色的勞動爭議調(diào)解制度，除了要緊跟世界趨勢外，更要立足國情，目前尤其要加快勞資權(quán)利義務(wù)制度體系建設(shè)，加快勞資誠信制度化建設(shè)，既逐步扭轉(zhuǎn)當(dāng)下日益突出的勞動者動輒以極端行為、示威、信訪等方式解決勞動爭議不利局面，也為我國勞動爭議調(diào)解制度的科學(xué)發(fā)展與現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型提供必要的制度準(zhǔn)備)。本部分最后指出，我國勞動爭議調(diào)解制度既是對世界趨勢的積極回應(yīng)，也符合中國當(dāng)下及未來一個時期勞動爭議解決的發(fā)展要求，已成為中國特色糾紛解決文化的重要組成部分。我們認(rèn)為，在社會轉(zhuǎn)型關(guān)鍵時期，社會關(guān)系日益多元而復(fù)雜，社會糾紛的公共性與專業(yè)性越高，越需要規(guī)范的糾紛解決機制。在這種背景下，我們在加快發(fā)展勞動爭議調(diào)解制度的同時，也要正確處理勞動爭議調(diào)解制度與勞動爭議仲裁、訴訟等糾紛解決機制的關(guān)系，科學(xué)布局，統(tǒng)籌發(fā)展，形成合力，逐步建立健全具有中國特色的勞動爭議解決的綜合機制。同時我們認(rèn)為，我國所構(gòu)建的勞動爭議調(diào)解制度，不僅不會沖擊現(xiàn)代法治，反而能夠促進(jìn)扭轉(zhuǎn)當(dāng)前各種“司法失靈”，提升勞動爭議案件解決質(zhì)量，促進(jìn)勞動關(guān)系和諧長久，最終促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定。而這正是世界各國勞動爭議調(diào)解制度改革發(fā)展的一個共同目標(biāo)。

　　需要特別指出的是，我國勞動爭議調(diào)解制度就像年輕的社會法學(xué)一樣，雖然年輕美麗但尚顯稚嫩，問題多而復(fù)雜，改革難度可見一斑。試圖通過一篇文章對所有問題予以關(guān)注，顯然是難以企及的。如此，才疏學(xué)淺的我只能對我國勞動爭議調(diào)解制度改革發(fā)展粗淺探索。借此機會，我也呼吁各位領(lǐng)導(dǎo)、前輩、專家以及社會各界一如既往地關(guān)注并支持社會法學(xué)與勞動爭議調(diào)解制度的建設(shè)發(fā)展，為促進(jìn)中國調(diào)解的理論研究與實踐、促進(jìn)相關(guān)改革等發(fā)揮其應(yīng)有的積極作用。作為最后一位發(fā)言人，我也把十二位發(fā)言人的共同心聲與美好愿望表達(dá)出來：雖然學(xué)科不同，但提出問題與解決問題是我們青年學(xué)者的共同使命。為對有關(guān)問題展開持續(xù)深入研究，特懇請并建議組委會對獲獎?wù)撐募白髡咴O(shè)立專項研究課題并展開后續(xù)研究，最大限度實現(xiàn)“中國調(diào)解：理論與實踐”的目的。

　　以上是我的匯報。不當(dāng)之處，還請各位前輩與專家學(xué)者批評指正。謝謝大家!

　　■評論人：李友根(南京大學(xué)法學(xué)院院長、教授、博士生導(dǎo)師)

　　謝謝張老師。李雄教授的文章我認(rèn)真拜讀了好幾遍，我覺得他這個文章有三個特點值得充分肯定：

　　第一，選題精細(xì)。專門針對勞動爭議調(diào)解制度進(jìn)行了深入研究。研究中國調(diào)解問題，我們固然需要從歷史、理論、宏觀的層面進(jìn)行研究、梳理考察，但是更為重要的是針對各種具體的類型化調(diào)解形態(tài)、調(diào)解類型進(jìn)行深入的研究，進(jìn)而揭示各種調(diào)解的特殊制度、問題、規(guī)律和理論，從而為中國整體的調(diào)解研究提供實實在在的基礎(chǔ)，為我們的調(diào)解理論創(chuàng)新提供很好的準(zhǔn)備。我覺得在中國法律體系基本形成以后，我國法學(xué)界應(yīng)當(dāng)更多的從立法論的研究轉(zhuǎn)向解釋論的研究，應(yīng)該從宏大的研究轉(zhuǎn)向精細(xì)化的研究。所以李雄教授的這篇論文我覺得在調(diào)解類型的特殊性研究上是做得很好的。

　　第二，方法得當(dāng)。他這篇論文運用社會法學(xué)或者說精細(xì)法學(xué)的理論和方法來研究勞動爭議的調(diào)解問題。李雄教授在文章里提到，勞動爭議區(qū)別于一般的民事爭議糾紛。當(dāng)然他認(rèn)為勞動爭議是最復(fù)雜、最具有敏感性，這可能有點過了，每一位學(xué)者都把自己研究的這個領(lǐng)域夸為世界上最難的、最重要的，都有“王婆賣瓜”的心態(tài)，但至少勞動爭議確實具有區(qū)別于一般民事爭議的特點。比如說它的政治敏感性、比方說爭議主體地位的懸殊，因為勞動爭議是勞動者和用人單位之間發(fā)生的，他們兩者跟一般普通民事訴訟主體之間的差異是比較大的。比方說勞動者具有明顯的弱勢地位，他依賴于企業(yè)，訴訟能力上與企業(yè)具有不對稱性。因此，依靠完全的主體自治或者社會自治不一定能夠完全解決勞動爭議，所以他文章里提出來，建立以政府為主導(dǎo)的調(diào)解制度，這跟一般的民事調(diào)解制度研究結(jié)論可能會有所區(qū)別，這就是用社會法學(xué)、經(jīng)濟法學(xué)的思想來研究市場失靈以后的政府干預(yù)必要性。

　　第三，視野開闊，把中國的國情與國際的趨勢有機結(jié)合，把西方各國勞動爭議普適性的制度設(shè)計和理念作為一個參照，結(jié)合中國的國情提出對勞動爭議的建議。我們在中國問題的研究上，有的時候容易走向以西方為完全的借鑒或者移植，有的時候則完全自說自畫地構(gòu)建所謂的制度。必須要把兩者結(jié)合起來，因為人類的制度都既具有普適性，又具有地方性，我們必須要把兩者很好的結(jié)合起來。李雄的文章應(yīng)該來說把這兩者結(jié)合得比較好。

　　當(dāng)然一般來說，特別是經(jīng)濟法學(xué)界的經(jīng)濟法青年博士論壇，長期以來有一個傳統(tǒng)，點評就是點名的批評。所以點評人主要的任務(wù)實際上是批評，也可以說是建議。因為這樣才能更好地推動學(xué)術(shù)的發(fā)展和繁榮，盡管我們的意見和建議不一定正確，但是提出來供李雄博士參考。

　　第一，文章中對西方各國普適性的理念和制度的介紹與研究實際上是不夠的，因此我們還并不完全能夠了解究竟什么是普適性的東西。比方說他在談到英國的勞動爭議案件都是敏感而復(fù)雜的問題，因此往往強調(diào)調(diào)解，但為什么勞動爭議案件就是敏感性案件?其他民事案件為什么就不是呢?他文章里沒有論證。事實上在勞動法學(xué)界的研究中有很多文獻(xiàn)都談到，特別是在英國，雇主解雇工人是否正當(dāng)、工會要求提高工資是否合理、雇主的工資制度是否合理、女性雇員的工資低于男性雇員是否正當(dāng)?shù)鹊?，這些問題有的不可能是法律明文規(guī)定的，這種案件的處理會涉及整個社會群體的對立與分裂，所以具有政治敏感性。在我國勞動爭議案件為什么具有政治敏感性呢?我國的政治敏感性可能跟外國不完全一致，在李雄教授的文章里也沒有特別指出。比如下崗工人問題、政策性破產(chǎn)職工的安置問題，很顯然是政策問題，涉及政策，涉及大量群體性的工人的待遇問題、福利問題，涉及社會穩(wěn)定，往往是一個法院在處理這個案件時無法嚴(yán)格依法辦事的原因。甚至我國的司法解釋中本身就有對法律的明確規(guī)定進(jìn)行扭曲性的解釋，進(jìn)而緩解這種政治壓力、社會穩(wěn)定壓力。這樣內(nèi)容在文章里面還沒有很好的體現(xiàn)，會使人們認(rèn)為研究勞動法的學(xué)者武斷地認(rèn)為勞動爭議具有政治敏感性，排除了其他案件，例如土地征收案件就沒有敏感性嗎?這方面論證不夠。另外，作