中國民法學研究會小型系列學術(shù)研討會之八：
2014年第二屆比較民商法與判例研究
兩岸學術(shù)研討會
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會議簡報 第一期

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主辦單位
中國民法學研究會
上海市民法學研究會
上海財經(jīng)大學法學院
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協(xié)辦單位
《華東政法大學學報》編輯部
上海市法學會《東方法學》編輯部
邦信陽·中建中匯律師事務(wù)所
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中國·上海

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時間：2014年4月26日上午8:00-12:00
地點：上海財經(jīng)大學行政樓一樓會議室

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　　2014年4月26、27日，由中國民法學研究會、上海市民法學研究會、上海財經(jīng)大學法學院主辦，《華東政法大學學報》編輯部、上海市法學會《東方法學》編輯部、邦信陽·中建中匯律師事務(wù)所協(xié)辦的“2014年第二屆比較民商法與判例研究兩岸學術(shù)研討會”在上海財經(jīng)大學行政樓順利召開。海峽兩岸共約100名學者和律師、法官參與了本次研討會。研討會圍繞判例與比較法、比較民商法與本土問題意識、見義勇為的民法問題、提單與運輸合同請求權(quán)、侵權(quán)責任的比較法透視、合同法總論、臺灣民商法的前沿問題等多個主題進行了深入探討。

開幕式

　　主持人：
　　楊峰（上海財經(jīng)大學法學院教授、副院長）
　　致辭人：
　　馬洪（上海財經(jīng)大學法學院教授、副院長）
　　王軼（中國人民大學法學院教授、中國民法學研究會秘書長）
　　詹森林（臺灣大學法律學院教授）
　　段匡（復旦大學法學院教授）
　　李秀清（華東政法大學法律學院教授、《華東政法大學學報》主編、上海市外國法與比較法研究會會長）
　　朱曉喆（上海財經(jīng)大學法學院教授、比較民法與判例研究所所長）
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　　研討會開幕式由上海財經(jīng)大學法學院副院長楊峰教授主持。上海財經(jīng)大學法學院副院長馬洪教授致辭歡迎各與會學者。中國民法學研究會秘書長、中國人民大學法學院王軼教授代表中國民法學研究會對主辦單位、協(xié)辦單位表示衷心感謝，并指出判例研究會比較法分析對于推動法治建設(shè)、理論建構(gòu)具有重要意義。臺灣大學法律學院詹森林教授在致辭中指出臺灣民法本身即為比較法研究之成果，希望參會的臺灣學者所攜研究成果對本次會議有所助益。復旦大學法學院段匡教授代表上海市民法學研究會對各地民法學界精英表示熱烈歡迎，并希望民法學界同仁豐富法學界之成果?！度A東政法大學學報》主編、華東政法大學法律學院李秀清教授代表學報對本次會議的主辦方表示感謝，并指明了學報所涉本次會議的策劃工作。最后，比較民法與判例研究所所長、上海財經(jīng)大學法學院朱曉喆教授對不遠萬里與會的大陸學者、臺灣同胞及大力支持此次研討會舉辦的邦信陽?中建中匯律師事務(wù)所表示感謝，并特別感謝會議報告者的辛勞付出。

基調(diào)演講：《判例與比較法——外國法對本國判例的影響》

　　演講人詹森林（臺灣大學法律學院教授）：
　　今天會議以比較法為主，并且以案例為核心主題。一個法院通常適用自己國家的法律或判例法，后者是指判例法國家，但是法院也會適用外國法，分為兩個方面：一方面是有義務(wù)適用外國法，即所謂涉外民事法律案件，也即準據(jù)法的問題；另一方面是法院雖然沒有義務(wù)適用外國法，但它對此有興趣，因而在有些情形之下適用到了外國法。本報告以英美、歐陸法系做劃分，共三部分：
　　1、英國法院喜歡參考外國法，理由如下：（1）英國是判例法國家，比較不受拘束；（2）英國從前是海事強權(quán)的國家，與外國比較容易接觸；（3）英國使用的語言是國際通行語言。通過White v Jones案與Fairchild v Glenhaven Funeral Services Ltd案對比可揭示英國法官在審理案件時就比較法成果之考察及最終或采或不采的雙重可能性。
　　2、德國法院多不理會外國法院之判例，但是經(jīng)由參考德國學者之著述，實已間受外國法之影響。此外，在人格權(quán)的典型案例中也有采納外國法的情況。
　　3、臺灣“法院”也很少有顧慮外國法的情形。但在，一些案例中，如“最高法院85年度臺上字第616號”（涉及表見代理）以及涉及公司重整時，物上保證人責任是否得免除、懲罰性賠償金責任是否限于重大過失、消保法是否及于純粹經(jīng)濟損失等問題時，臺灣地區(qū)“最高法院”參考并援用外國法。
　　根據(jù)上述各司法實踐的做法，可提出兩點結(jié)論：1、比較法提供靈感并可擴張視野；2、學者當研究國外學說案例，以為法院裁判提供借鑒，確保人民權(quán)益。
　　評議人王軼（中國人民大學法學院教授、中國民法學研究會秘書長）：
　　詹森林教授對案例比較分析這個主題做了相當精彩的闡述。其闡述給我留下比較深印象的有兩點：1、無論是運用文義解釋、體系解釋、歷史解釋還是目的解釋，這些法律解釋方法對相關(guān)法律規(guī)則的含義進行確定的時候，比較法都是一個不可忽視的權(quán)衡的因素。在運用目的性擴張、目的性限縮、類推適用這些法律漏洞的填補方法去進行漏洞填補的時候，比較法的因素更具有不可忽視的價值。2、離開體系化思考，單純的法條比較，連法律的邏輯分析都不是；在體系化思考的背景下，進行的法條比較，也不是真正意義上的法律比較分析，充其量只是法律的邏輯分析；但是以案例為依托展開的法律比較分析，包含對利益沖突關(guān)系的具體化和類型化，在這種意義上展開的法律的比較分析，比較接近真正意義上的法律的比較分析。

主題報告：比較民商法與本土問題意識

　　主持人：
　　渠濤（中國社會科學院法學研究所研究員）
　　報告人：
　　龍衛(wèi)球（北京航空航天大學法學院教授、院長）：《比較民商法研究與我國民商法發(fā)展》
　　高富平（華東政法大學法律學院教授、財產(chǎn)法研究院院長）：《我國不動產(chǎn)物權(quán)判定的規(guī)則》
　　張永健（臺灣中央研究院法律所副研究員、法實證研究數(shù)據(jù)中心副執(zhí)行長）：《違章建筑事實上處分權(quán)之理論建構(gòu)》
　　許政賢（臺灣政治大學法學院副教授）：《臺灣最高法院法官造法案例之淺析——以違章建筑事實上處分權(quán)為例》
　　評議人：
　　張谷（浙江大學光華法學院教授）
　　陳榮傳（臺北大學榮譽特聘教授）
　　（報告人每人20分鐘、評議人每人15分鐘）
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　　龍衛(wèi)球（北京航空航天大學法學院教授、院長）：
　　我國民商法的特點是立法先行、理論后進，而羅馬法是一個原生的過程，近代歐陸民商法的發(fā)展則以觀念和理論為先導，此種差異導致我國大陸地區(qū)民商法學理念上之貧乏，因此《物權(quán)法》、《侵權(quán)責任法》等均非成熟之工程，由此導致法律解釋論在大陸地區(qū)基礎(chǔ)尚不成熟。以日本、我國臺灣地區(qū)系比較法研究與立法一體化發(fā)展為例，目前我國學界當加大對比較法及判例研究，借助外來體系強化本國民商法之方法論。就中國大陸地區(qū)比較法之研究現(xiàn)狀來，羅馬法方面已出現(xiàn)一個很好的成規(guī)模的學者群、德國法方面的成績是顯目、日本法這塊也開展了許多國別研究會翻譯、英美法研究在商法這方面研究成果比較多，比較法研究是我們時代民商法發(fā)展的拐杖，希望學界對此多做貢獻。
　　高富平（華東政法大學法律學院教授、財產(chǎn)法研究院院長）：
　　由于目前《物權(quán)法》無法使我國土地資源有清晰之使用規(guī)范，且中國具有私人無法取得土地所有權(quán)的特色，故國外以土地為中心構(gòu)建的規(guī)則不能適用中國大陸地區(qū)，對此，高教授提出對于不動產(chǎn)的判定，除了傳統(tǒng)民法“不可移動”之標準外，尚應(yīng)引入“獨立性”標準。此標準有兩個要件：一是具有獨立的功能；二是可特定化，即能夠分開。
　　在中國，建筑物之所以能成為獨立的不動產(chǎn)，最主要的原因是建筑物吸附建設(shè)用地使用權(quán)這一規(guī)則。認為建設(shè)用地使用權(quán)被建筑物所有權(quán)所吸附，在權(quán)利人取得建筑物所有權(quán)后，建設(shè)用地使用權(quán)之獨立性即喪失。
　　張永?。ㄅ_灣中央研究院法律所副研究員）：
　　違章建筑的原始建造者可以原始取得所有權(quán)，其基礎(chǔ)是添附原則。根據(jù)我國臺灣地區(qū)“民法典”中物權(quán)法定原則的修改情況，修改之后的第757條容許習慣物權(quán)之存在，即習慣可創(chuàng)設(shè)物權(quán)。而事實上之處分權(quán)，可被判定為習慣創(chuàng)設(shè)之物權(quán)具有永久使用、收益、處分權(quán)，實則已將所有權(quán)之全部權(quán)能吸收，僅留下所有權(quán)這一空殼。違章建筑人似可依此而取得違章建筑之物權(quán)，就此產(chǎn)生的咨詢成本及公示問題或可通過房屋稅籍制度得以解決。對于在承認違章建筑所有權(quán)之同時，如何抑制違章建筑之建造，可通過對權(quán)利人課以更高的房屋稅的方式處理。
　　許政賢（臺灣政治大學法學院副教授）：
　　臺灣違章建筑情形的基本權(quán)利來源是初次建造。臺灣的違章建筑有個時代背景，它的裁判軌跡是：1、1950、60年代以前固守不動產(chǎn)物權(quán)登記制度；2、直到1970年代中期，違章建筑出賣人行使所有權(quán)仍受限制；3、臺灣“最高法院”自1978年起承認違章建筑事實上處分權(quán)之轉(zhuǎn)讓。創(chuàng)設(shè)出事實上處分權(quán)后，違章建筑的轉(zhuǎn)讓問題應(yīng)當如何處理這一問題，臺灣“最高法院”幾十年來都在進行個案考量，因為法律沒有明確的規(guī)則。事實上，已登記之不動產(chǎn)不生事實上處分權(quán)問題，關(guān)于違章建筑事實上處分權(quán)的法官造法實則未闡明何謂事實上處分權(quán)，區(qū)別所有權(quán)與事實上處分權(quán)之理由未充分。
　　張谷（浙江大學光華法學院教授）：
　　毫無疑問，《物權(quán)法》的核心是不動產(chǎn)法，不動產(chǎn)法調(diào)整是不動產(chǎn)物權(quán)，那么不動產(chǎn)物權(quán)的客體肯定是不動產(chǎn)，但是不動產(chǎn)的定義在中國并不清楚。高富平教授提出不動產(chǎn)須具備不可移動性和獨立性，我個人認為這個還不夠，因為不動產(chǎn)中最重要的土地，我們沒有搞清楚。不把中國法上土地的概念弄清楚，接下去《物權(quán)法》中許多不動產(chǎn)物權(quán)是不是真正的不動產(chǎn)物權(quán)，也是不清楚的。
????????對于建設(shè)用地使用權(quán)，應(yīng)將其看成是一種類似于所有權(quán)的權(quán)利。在中國需要的登記的是建設(shè)用地，從這個意義上講建設(shè)用地使用權(quán)是類似于所有權(quán)的權(quán)利，應(yīng)將其作為基礎(chǔ)性的權(quán)利來架構(gòu)。
就比較法角度而言，這一時期的法學家所要從事的正是對國外制度理論的大量引進，雖然中國化為一非常重要之課題，但是其前提為通過比較法之方法對本國理念及固有之制度進行深刻研究。
　　陳榮傳（臺北大學榮譽特聘教授）：
　　首先，違章建筑是否為物權(quán)客體，及究為不動產(chǎn)物權(quán)抑或是動產(chǎn)物權(quán)之客體，對民事訴訟法上的專屬管轄是否適用具有重大意義：若違章建筑為不動產(chǎn)，須適用不動產(chǎn)所在地法；若為動產(chǎn)，則可適用被告所在地法。其次，臺灣“最高法院”為使違章建筑之受讓人取得權(quán)利，而創(chuàng)設(shè)事實上處分權(quán)之概念，在臺灣“民法”第757條增加習慣可創(chuàng)設(shè)物權(quán)種類之前，違反了物權(quán)法定原則。最后，對于違章建筑可有兩條思考路徑：1、將違章建筑界定為動產(chǎn)，適用交付變動物權(quán)之規(guī)則；2、將違章建筑界定為不動產(chǎn)，并區(qū)分可登記與不可登記之不動產(chǎn)，同受物權(quán)法定之限制，產(chǎn)生事實上之處分權(quán)，經(jīng)由此種權(quán)利之不斷讓與，不動產(chǎn)所有權(quán)由此成為一個“被沒收”的所有權(quán)，如此，則權(quán)利架構(gòu)難免留下遺憾。

自由發(fā)言

　　渠濤（中國社會科學院法學研究所研究員）：
　　首先，建議今后的研討會均可就某一制度展開，比較各國不同立法例、學說及判例，由此促進中國民法之發(fā)展。
　　其次，臺灣說違章建筑這么多，是一個這么重要的問題，對于已經(jīng)建造的，我們還要構(gòu)想怎么把這個權(quán)利來讓與和處分。我想到的是法政策是不是出了問題？為什么有這么多違章建筑？我們?yōu)槭裁床粡恼呓嵌葋碚f？如果登記費用特別高的話，別人就會去規(guī)避這個登記，可是規(guī)避登記多的話，會出現(xiàn)很多交易安全問題。我們應(yīng)該設(shè)計一個更好的法律程序來提供方便。
　　白江（復旦大學法學院副教授）：
　　今天對于違章建筑，我個人覺得這不是一個非常嚴重的問題，事實上之處分權(quán)是否有必要仍有待考察。登記僅僅是一個公法上的問題，所以這個問題我覺得本質(zhì)上來說是一個所有權(quán)?？赡艽箨懛ㄏ滴餀?quán)法定與英美法系物權(quán)意定之設(shè)定自由，差異并非那么大。
　　王鐵雄（上海海事大學副教授）：
　　我向高老師請教幾個問題，根據(jù)《物權(quán)法》，建設(shè)用地使用權(quán)和房屋所有權(quán)應(yīng)該是一并轉(zhuǎn)移，如果適用建筑物所有權(quán)吸附建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)則，那么房屋若被查封、強制執(zhí)行怎么辦？《物權(quán)法》第30條規(guī)定合法建造的事實行為才能原始取得物權(quán)，但是車位并沒有建造的事實行為，那么車位所有權(quán)的產(chǎn)生實際上是不是根據(jù)法律行為而發(fā)生？臺灣違章建筑的建造者沒有對土地本權(quán)，但我們小產(chǎn)權(quán)房的建造者對其宅基地上的使用權(quán)雖然沒有處分，但本權(quán)，所以我們的小產(chǎn)權(quán)房和臺灣的違章建筑好像不是一回事。
　　高富平（華東政法大學法律學院教授、財產(chǎn)法研究院院長）
　　我回應(yīng)一下，我的觀點是只是在房屋所有權(quán)存續(xù)期間，建設(shè)用地使用權(quán)被房屋所有權(quán)吸附了，房屋滅失之后，建設(shè)用地使用權(quán)就復活了。對于車位、車庫，它還是隨著整個開發(fā)過程，因為建造而取得所有權(quán)，我想強調(diào)的是車位不能獨立使用，所以我認為它不能成為獨立的物權(quán)客體。
　　張永?。ㄅ_灣中央研究院法律所副研究員）：
　　應(yīng)該說我們都有對于物權(quán)法理論的一些根本問題的不同理論基礎(chǔ)，我在一些已經(jīng)發(fā)表的論文和即將發(fā)表的論文對這方面做了系統(tǒng)的處理。臺灣的違章建筑與中國大陸有沒有關(guān)聯(lián)，大陸的小產(chǎn)權(quán)房有很多獨立而廣泛的問題，不管大陸的不動產(chǎn)登記制度往哪里走，一旦小產(chǎn)權(quán)房處分后，事實上一定會發(fā)生產(chǎn)權(quán)易手，至少雙方當事人一定會覺得自己在做產(chǎn)權(quán)處理，那中國法院怎么處理？一種是說它就是一個契約而已，不能對抗第三人；那中國法院也可能認為是只有對人效力而沒有對世效力的一個交易的話，對于買受人來說會造成不公，所以它可能也會產(chǎn)生和臺灣差不多的理論建構(gòu)情況。
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（整理人:嚴歡蕾。以上提煉的發(fā)言內(nèi)容未經(jīng)發(fā)言人本人審閱）

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