中國民法學(xué)研究會小型系列學(xué)術(shù)研討會之八：
2014年第二屆比較民商法與判例研究
兩岸學(xué)術(shù)研討會
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會議簡報? 第三期
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主辦單位
中國民法學(xué)研究會
上海市民法學(xué)研究會
上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院
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協(xié)辦單位
《華東政法大學(xué)學(xué)報》編輯部
上海市法學(xué)會《東方法學(xué)》編輯部
邦信陽·中建中匯律師事務(wù)所
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時間：2014年4月26日，15：10－16：50
地點：上海財經(jīng)大學(xué)行政樓一樓會議室
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中國·上海
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　　主題案例研討（一）：“見義勇為的民法問題”第二單元

　　主持人：
　　彭誠信（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授）
　　金可可（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、科學(xué)研究院副院長）
　　報告人：李昊（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授）：《論英美法上的見義勇為》
　　評議人：孫鵬（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授）
　　報告人：章程（臺灣政治大學(xué)法學(xué)院博士研究生）：《日本法上見義勇為的民事責(zé)任》
　　評議人：段匡（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授）
　　報告人：李中原（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授）：《論民法上的救助義務(wù)》
　　評議人：解亙（南京大學(xué)法學(xué)院副教授）
　　報告人：王雷（中國青年政治學(xué)院法學(xué)院講師）：《見義勇為行為中受益人補償義務(wù)的體系效應(yīng)》
　　評議人：孟強（北京理工大學(xué)法學(xué)院副教授）
　　（報告人每人20分鐘、評議人5分鐘）
　　金可可（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、科學(xué)研究院副院長）：
　　第一位發(fā)言的人是北京航空航天大學(xué)的李昊教授，他的題目是《論英美法上的見義勇為制度》。
　　李昊（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授）：
　　在英美法當(dāng)中和我國法上的見義勇為類似的概念是“好撒瑪利亞人”?！昂萌霈斃麃喨恕北旧硎莵碜杂谑ソ?jīng)，這個大家都非常清楚。對“好撒瑪利亞人”的討論經(jīng)常出現(xiàn)在侵權(quán)法當(dāng)中，有時稱為“救助案件”。一般來說，從侵權(quán)法的視角之下，關(guān)于“好撒瑪利亞人”主要涉及三個問題。第一，是否存在救助義務(wù)？特別是人們是否應(yīng)對未提供救助行為承擔(dān)損害賠償責(zé)任？第二，當(dāng)好撒瑪利亞人在救助中受到傷害，他是否能夠獲得賠償？第三，在救助者使得被救助者情況惡化時，救助者是否承擔(dān)責(zé)任？這里只要涉及的是免責(zé)的問題，也成為英美的好撒瑪利亞人法所討論的主要問題。存在大棒模式和胡蘿卜模式，英美法處于兩種模式之間。
　　孫鵬（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授）：
　　如果他人處于危難需要救助，如果他人事物需要管理，李昊教授告訴我們有兩個辦法，一個是用大棒模式去救助，二是用胡蘿卜去救助。李昊教授在他的發(fā)言的最后部分告訴我們，英美法上的“好撒瑪利亞人”介于大棒和蘿卜之間，時而偏向大棒，時而偏向蘿卜，既不是大棒，也不是蘿卜，究竟是個什么東西，不得而知。但是在聽到李昊教授精確地講述之后，我沒有看到英美法上的大棒，也沒有看到英美法上的蘿卜。因為在英美法上，原則上沒有賦予一般救助義務(wù)，同時這個好撒瑪利亞人在實施救助之后，對被救助人原則上沒有任何請求權(quán)。既沒有大棒，又沒有蘿卜，那英美法上好撒瑪利亞人的制度，究竟是個什么制度呢？以后我還會向李昊教授請教。
　　章程（臺灣政治大學(xué)法學(xué)院博士研究生）：
??? 　我直接從我國法上的狀況開始講起。光看《民法通則》的話，我國《民法通則》是留下了“羅生門”，到底是規(guī)范競合、請求權(quán)競合還是請求權(quán)統(tǒng)和，他把請求權(quán)規(guī)范捏到一起。是不是要從整個法秩序，而不單單是從私法的角度去考慮。我們現(xiàn)在看看司法實踐上的情況是怎么樣，直到2010年，北大法意上一共查出了11個案例。93條和109條共用。說明109條可能不是93條的特別法。見義勇為在比較法上對應(yīng)的東西非常難找，可能對應(yīng)無因管理，也可能是無償行為。第二個問題是，它到底是在公法定位還是在私法定位。非常抱歉的告訴大家，關(guān)于見義勇為的案件在日本110幾年來一個案件都沒有，因為緊急危害的客體包括財產(chǎn)和人身，還有名譽。一般的效果是一般過失阻卻違法。緊急無因管理的求償權(quán)是從一般無因管理來的，分為多數(shù)說和少數(shù)說。為什么日本法上的一個案例都沒有呢？因為日本法上有非常強的公法上的救濟。所以在救助義務(wù)方面，我們談救助義務(wù)是指民法上的救助義務(wù)，但其實它也有公法上的救助義務(wù)。純粹公法上的救助義務(wù)就像消防法上的救助義務(wù)，它是公法上的救助義務(wù)。
　　金可可（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、科學(xué)研究院副院長）：
??? 　強調(diào)見義勇為人的損害要社會化承擔(dān)，與德國法形成印證，社會保險的范疇，為社會做事，整個社會承擔(dān)，在公法上的義務(wù)在無因管理上的構(gòu)成有非常精彩的論述。
?? 　 段匡（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授）：
　　第一，剛剛張谷老師也已經(jīng)說過了，在民法通則立法的時候，當(dāng)時有這樣一個環(huán)境，北大魏振瀛老師是將109條和93條相比的，二者有相似性與可代替性。盡管《民法通則》第109條規(guī)定了受益人適當(dāng)補償，但按魏老師的想法，在訴訟上不宜將受益人作為被告人。第二，回到日本法上，剛剛劉家安老師已經(jīng)說過了，就是委任的關(guān)系，日本學(xué)者四宮和夫?qū)ｉT有一篇論文《委任事務(wù)管理》，委任是基于他人的委任意思來管理，而無因管理是沒有委任的意思，必要費用的求償對價為善管義務(wù)。緊急事務(wù)無因管理是牽涉到身體上的危害時，對善管義務(wù)的解釋，首先是我有能力管，沒能力管的話不提倡見義勇為，冒險行為不是法律所提倡的。
　　彭誠信（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授）：
　　下面請?zhí)K州大學(xué)法學(xué)院的李中原教授來報告。大家歡迎。
　　李中原（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授）：
　　我是想做一個得出結(jié)論的研究，我認為將見義勇為稱為“救助行為”比較好。假定一個人苦苦哀求你救，或者你是基于社會道德救助，這是見義勇為嗎？這不是見義勇為，只是無奈之舉，但是只要實施，中國還是將它納入救助行為。我把它分為兩個方面。第一，應(yīng)不應(yīng)該救？第二，救了能不能得到報酬？這就是兩大主題。在第一個問題當(dāng)中，又有兩個問題，一為要不要救，二為救了以后，我可不可以中途放棄。英美法上認為沒有救助義務(wù)，但是美國大概有五個州以上，或者剛剛李昊教授講到現(xiàn)在已經(jīng)有10個州，有見死不救罪的刑事立法。這個顯然是受到歐洲大陸的影響。美國學(xué)者認為，制定這樣的法律是受于家屬的壓力，但是立法之后，法院從來沒有按照這個法來判，幾乎所有的大陸法系國家，都規(guī)定了見死不救罪。那么，在民法當(dāng)中怎么看呢？在刑法中已經(jīng)規(guī)定犯罪了，在民法當(dāng)中也是以此來證成的。我國民事裁判是或可借鑒德國法上“違背善良風(fēng)俗”規(guī)則。對于第二個問題，英美法認為你是多管閑事，且英美觀點是堅持不給予報酬。如果肯定報酬，會對私人自由產(chǎn)生不利影響。承認救助人的報償訴權(quán)在法政策上更為可取。救助行為的報償范圍應(yīng)當(dāng)限定在救助人支出的費用、遭受的損失以及相應(yīng)的勞務(wù)報酬，如果報償對被救助人構(gòu)成的負擔(dān)過重，則具體報償數(shù)額可以酌情減免。
??? 　解亙（南京大學(xué)法學(xué)院副教授）：
　　李中原教授的報告，在我看來基本上是從實證的角度來談的，從價值判斷來談的，這樣的話就幾乎無從反駁了。我要再補充說一點，就是中止的問題，在進行中止的時候，基本上適用侵權(quán)法的規(guī)定，那么在該繼續(xù)的時候中止了，是不是還適用無因管理的規(guī)定。最后，該見義勇為的時候沒有救助，應(yīng)當(dāng)將具體的見義勇為予以類型化規(guī)定，我感覺這個是比較有意思的，同時以司法解釋予以具體化，這樣也是比價巧妙地，我比較贊同。如果通過立法來規(guī)定的話，這樣會亂套的。
　　王雷（中國青年政治學(xué)院法學(xué)院講師）：
　　在這個主題之下，我想跟各位老師匯報如下問題，見義勇為的法律性質(zhì)是什么？見義勇為之后救助者的請求權(quán)基礎(chǔ)是什么？《侵權(quán)責(zé)任法》第23條存在的規(guī)范漏洞是什么？見義勇為行為對傳統(tǒng)無因管理制度提供哪些發(fā)展契機？
　　對第一個問題我的基本判斷是，見義勇為行為屬于情誼行為，但是當(dāng)產(chǎn)生了損害、產(chǎn)生了必要費用的支付時，就轉(zhuǎn)化為情誼無因管理行為。
　　第二個問題，根據(jù)歷史解釋的結(jié)論，受益人根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第23條第2句承擔(dān)的是居于補充地位的適當(dāng)補償義務(wù)，這也是救助者的請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)。即使被救助人沒有受益的情況下，也存在適當(dāng)補償。受益人適當(dāng)補償義務(wù)也不考慮其是否存在過錯。
　　第三個問題，《侵權(quán)責(zé)任法》第23條的適用范圍存在不足性，沒有涉及到搶險救災(zāi)型的見義勇為。23條第2句在利益衡量因素上具有不足性。適當(dāng)補償?shù)摹斑m當(dāng)”有很大的不確定性，利益衡量因素未能被揭示。如果適當(dāng)補償不足以彌補救助人的損失時，應(yīng)該怎么辦？該條也未予以解答。
　　第四個問題，傳統(tǒng)無因管理制度主要涉及管理人和被管理人之間的內(nèi)部利益沖突，一旦構(gòu)成無因管理，對管理人所遭受的不利益，立法者采取全有或全無的調(diào)整策略，未能充分關(guān)注侵害制止型見義勇為行為中的外部利益沖突。見義勇為中救助者所涉及的他人事務(wù)具有“多重主觀歸屬性”?；谝娏x勇為的行政協(xié)助性質(zhì)，在受益人適當(dāng)補償義務(wù)不足以彌補救助者損害之時，應(yīng)當(dāng)通過行政補償、社會救助等對救助者的損害進行兜底救濟。
　　孟強（北京理工大學(xué)法學(xué)院副教授）：
?? 　 我就這個論文引發(fā)的一些思考，談?wù)勛约旱目捶āＪ紫纫娏x勇為是公法私法交織的話題，如果國家壟斷救助的義務(wù)可以解決問題，不能將希望全寄托于公法，還需建立民法中糾紛解決機制。其次民法上梳理清楚管理人與被管理人的義務(wù)存在困難，應(yīng)當(dāng)引入公法上救濟，綜合解決機制，實現(xiàn)實質(zhì)正義。
????????自由發(fā)言
　　張永?。ㄅ_灣中央研究院法律所副研究員、法實證研究資料中心副執(zhí)行長）：
　　這個問題其實，我除了看過一遍波斯納寫過的一篇論文之外，我其實沒有想過。剛剛聽各位的發(fā)言，我也有一些疑問?；诰戎ê头ㄕ叩哪康?，似乎不提倡更多的人去救助。但是好像我們現(xiàn)在要鼓勵更多的有效果的救助，那么要怎么樣達到它？存在內(nèi)部成本和內(nèi)部利益、外部成本和外部利益的衡量。
　　游進發(fā)（臺北大學(xué)法律學(xué)系副教授）：
　　羅馬法上存在一個準(zhǔn)契約，立法者將無因管理和見義勇為的關(guān)系拉近。我認為，無因管理其實是一種侵權(quán)行為。
　　李秀清（華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、《華東政法大學(xué)學(xué)報》主編、上海市外國法與比較法研究會會長）：
　　我非常贊同這樣一個發(fā)言的方法。同時我也有兩個不滿足：首先，對于《華東政法大學(xué)學(xué)報》的稿件編輯工作，比如見義勇為用英文怎么翻譯。其次，本次討論不應(yīng)僅局限于民法范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)有刑法和行政法學(xué)者參加進來一起討論。謝謝各位。
　　李昊（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授）：
　　用英語翻譯見義勇為可以用rescue. 它比我們的見義勇為可能要寬泛一點。
　　王雷（中國青年政治學(xué)院法學(xué)院講師）：
　　關(guān)于見義勇為這一概念，我在曾經(jīng)發(fā)表于《法學(xué)家》的論文中將其翻譯為Brave Act of Righteousness，編輯沒提出異議，后來作為精選文章翻譯為英文時，外文編輯也沒有提出質(zhì)疑。
　　章程（臺灣政治大學(xué)法學(xué)院博士研究生）：
　　我對李秀清教授的問題回應(yīng)一下。行政法上并沒有規(guī)定行政上的補償義務(wù)。同時社會補償救助對此應(yīng)當(dāng)對此起到作用。
　　蔣云蔚（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院副教授）：
　　我和美國的一位教授關(guān)于這個主題有過一定的交流，談兩點體會。第一，規(guī)定了大棒是否有效果？盡管美國有的州規(guī)定了救助義務(wù)，但是根據(jù)實證結(jié)果來看，有沒有的效果是一樣的。如果要規(guī)定大棒，應(yīng)該規(guī)定怎樣的大棒？第二，法律要解決的是見義勇為的法律后果問題。
　　葉名怡（西北政法大學(xué)民商法學(xué)院副教授）：
　　第一，渠濤教授提出有的救助對救助人是有害的。但是我認為，對于當(dāng)下中國大陸社會最引人注目的問題不是救助行為導(dǎo)致救助人受損，而是無人施救，可能當(dāng)下我們更需要解決的是這個問題。第二，正如很多臺灣學(xué)者談到的，救助是義務(wù)還是權(quán)利的問題。實際上，從侵權(quán)法來說，救助如果沒有導(dǎo)致?lián)p害，救助人也沒過錯，那么，就不存在侵權(quán)責(zé)任。此外，緊急救助中，即使造成損害，疏于注意，也被法律消除了。
　　盧勤忠（華東政法大學(xué)教授、《華東政法大學(xué)學(xué)報》副主編、中國法學(xué)會刑法學(xué)研究會理事）:
?? 　 我從刑法的角度對李秀清教授的問題作出回應(yīng)。從刑法上看，不作為義務(wù)的來源分為四個方面：法律規(guī)定、職務(wù)、先前行為和合同行為。見到危險不救，一般道德上義務(wù)不構(gòu)成不作為。但是當(dāng)存在特定關(guān)系的時候，則由刑法加以調(diào)整。例如叔叔租房，侄子帶女朋友進來，叔叔知道其經(jīng)常帶女朋友進來，住在隔壁，侄子對女孩實施暴力行為，叔叔在隔壁未對女孩施救，構(gòu)成強奸罪的共犯。
　　渠濤（中國社會科學(xué)院法學(xué)所研究員）：
　　考慮到交通事故中二次受傷的情況很多，同時公權(quán)力也不能時時刻刻站在自己的身后為自己保駕護航，所以對于突發(fā)事件當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)尋求專業(yè)人士的處理。中國現(xiàn)階段誠信缺失現(xiàn)象比價嚴(yán)重，見義勇為的救助需要民法和刑法的過渡機制。
　　黃卉（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院副教授）：
? 　? 我們本次議題討論的范圍比較廣，比較分散，建議應(yīng)該集中一點來進行討論。當(dāng)很多人處于事故發(fā)生地時，已經(jīng)有人在救助了，那么其它看到的人是否還存在救助義務(wù)？
　　麻國安（上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、法治研究中心副主任）：
?? 　 我同樣在刑法視角上進行說明，在刑法上，叔叔開車，侄子在車后將女孩強奸，叔叔構(gòu)成強奸罪共犯；路人幫忙追小偷，小偷被撞死，按見義勇為處理。我基本贊同河南法院的判決結(jié)果。
　　冉昊（中國社會科學(xué)院法學(xué)所研究員）：
?? 　 我為臺灣學(xué)者介紹大陸見義勇為的現(xiàn)狀：存在一個見義勇為基金會，見義勇為基金會隸屬民政部門，對兩種行為進行獎勵補償，其一是搶險救災(zāi)行為；其二是見義勇為行為。見義勇為之人可以去見義勇為基金會領(lǐng)取補償。
　　劉家安（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院教授）：
?　?? 廣義上見義勇為的情景涉及的法律問題很多很復(fù)雜，比如價值判斷和請求權(quán)基礎(chǔ)的設(shè)計。我們應(yīng)當(dāng)回歸法教義學(xué)分析，不能空洞泛泛的探討。
　　張家勇（四川大學(xué)法學(xué)院教授）：
? 　? 山東省一個案例：工廠挖了個水坑，小孩捉蝌蚪，調(diào)進水坑，民工救被淹死，法院按照無因管理來處理。與河南省的那個案例對比分析案例的疑難所在。法官以類似無因管理處理，最后又提出公平原則。法官對于這樣的案件也不是十分確定。法官對被救助人所面臨的境況進行考量，得出一個具有社會效應(yīng)的判決，而不是像學(xué)者一樣從純粹的學(xué)理上分析對錯。我們談見義勇為不可太理想化，偏遠農(nóng)村不具備找專業(yè)人員解決的條件。
　　彭誠信（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授）：
　　各位老師、各位同學(xué)，在嚴(yán)格意義上見義勇為可能不是一個法律術(shù)語，但是圍繞一個議題進行比較法上討論，本身就是非常有意義的。

　　（整理人：蘇策。以上提煉的發(fā)言內(nèi)容未經(jīng)發(fā)言人本人審閱）

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