中國民法學(xué)研究會2013年年會

暨民事立法與民法適用理論研討會

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簡報

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第四期

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分組討論（上）

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主辦：中國民法學(xué)研究會

承辦：西南政法大學(xué)

時間：2013年9月29日

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中國·重慶

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會場一：民法總則的制定
地? 點：（模擬法庭二樓報告廳）
時? 間：13:30——18:00

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第一節(jié)：13:30——14:45

第一節(jié)：13:30——14:45
主持人：
張玉敏（西南政法大學(xué)教授）
孫憲忠（中國社會科學(xué)院法學(xué)所教授）
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發(fā)言人：
易繼明（北京大學(xué)研究員）：論私法的統(tǒng)一
簡資修（臺灣地區(qū)“中央研究院”法律學(xué)研究所副研究員）：過失作為私法原則
易? 軍（中國政法大學(xué)教授）：私法上“法不禁止皆自由”的精義
王冠璽（浙江大學(xué)教授）：中國民法的回顧與展望
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評論人：
渠? 濤（中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所教授）
段? 匡（復(fù)旦大學(xué)教授）
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張玉敏：
??? 　今天下午的學(xué)術(shù)討論現(xiàn)在開始，這一個單元由我和孫憲忠教授來主持，我對民法的問題非常感興趣，一直關(guān)心民法的發(fā)展。
??? 　今天這個會，由我和孫老師共同來主持，剛才我們商量了一下，一共有75分鐘的時間，四個發(fā)言人每人發(fā)言10分鐘，兩個評論人每人評論8分鐘，剩下的時間做一點互動?，F(xiàn)在請北京大學(xué)的研究員易繼明教授做報告。
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易繼明：
??? 　尊敬的主持人，各位嘉賓，我今天談的這個題目比較宏大，我簡要談一下我的思想觀念，我認(rèn)為在中國的民法典制定過程當(dāng)中，其實就是一個中國的私法怎么樣統(tǒng)一，如果我們拋開了立法者或者某一個法學(xué)家言論的話，我們從龐大的趨勢當(dāng)中去找線索，我覺得還是能夠找到一點。
??? 　我想一個方面就是談哪些構(gòu)成私法統(tǒng)一的線索。第一個是歷史性的，我們總是立一個要打碎一個，我覺得這種做法可能缺乏合理性的分析。按照一種新的說法，說我們現(xiàn)在所面臨有“三統(tǒng)”的話，我們有中華民族傳統(tǒng)的，有馬克思主義，還有面向市場、面向法治的，如果能夠把這“三統(tǒng)”結(jié)合起來，適應(yīng)中國社會，尋找我們的一些脈絡(luò)，來尊重這個歷史，而不是說在目前的場景下還要去隔離切斷，這個線索在民法的發(fā)展當(dāng)中既能夠保證私法統(tǒng)一的聯(lián)系，同時又能保持歷史的延續(xù)，這是從歷史觀的角度。
??? 　第二個角度，私法還是應(yīng)該具有統(tǒng)一的自然理性，作為私人生活的理性，也被歷史切割過，把勞動法切出去，還有就是把家庭切出去，實際上體現(xiàn)一個私人的自然理性。這種切割，過去是切出去的過程，但是我想慢慢地，我們又會發(fā)現(xiàn)，其實在改革開放以后，其實應(yīng)該再往合的方向走，統(tǒng)一合同法，私法的統(tǒng)一理性是應(yīng)該具有的，是回歸民法典作為私人生活民法典的本位。
??? 　第三，民法典現(xiàn)在面臨最大的難題是德國法僵化不適應(yīng)現(xiàn)在社會的發(fā)展，把一些知識產(chǎn)權(quán)等等放在了私人生活之外，不符合現(xiàn)在社會私權(quán)擴張的發(fā)展趨勢。
??? 　大的歷史線索，叫做“民法九章”，既尊重目前的立法現(xiàn)狀，同時又保持私法的理性相對統(tǒng)一，但又能夠具有相對開放性，叫做通融性、時代性。第一章是民法通則，民法通則之后就是婚姻家庭法，之后就是繼承法，繼承法之后是物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法，有了這個權(quán)利基礎(chǔ)就是合同法，因為勞動合同是特殊的，勞動合同法之后就是侵權(quán)責(zé)任法，再有就是涉外法律關(guān)系適用法，如果這九章統(tǒng)合起來，既跟現(xiàn)在的立法脈絡(luò)相切合，很多時候我們批判民法草案，但是我們也要注意到民法草案所起的作用，02年的民法草案盡管在很多方面有推動作用，比如像人格權(quán)，但是民法草案也有很多不合理，包括當(dāng)初搞這個模式的時候，有一個觀點，民法草案可以慢慢的加進來，無數(shù)的法律都可以加進來。但是思路聽起來有一些荒唐，這樣的民法草案所開創(chuàng)的有什么東西，對后繼的民法有什么影響，事實上是統(tǒng)分結(jié)合的模式。如果有歷史經(jīng)驗可以吸納的話，就是保持民法典的一致性，這是涉及的民法九章，對現(xiàn)行的立法沖擊不大，也不是說就是推倒重來，基本說叫做修復(fù)式的，適應(yīng)民法典的統(tǒng)一運動。
??? 　為了實現(xiàn)這個民法九章，現(xiàn)在分四步走：第一步婚姻家庭的統(tǒng)合，婚姻家庭統(tǒng)合之后。第二就是將知識產(chǎn)權(quán)納入進來，再就是勞動合同法，在此之后進行大的民法通則的修改。修改民法通則有很多像搞財產(chǎn)法總則的，商事總則的，可以把有一些吸納進來，作為民事通則的內(nèi)容。同時可以制定民法的施行法，這樣就可以完成中國私法統(tǒng)一的運動。既可以說它是一個法典上的運動，我們叫做統(tǒng)分結(jié)合示范統(tǒng)一的運動，這是我的一個基本想法，提供給大會，供各位學(xué)者批判，謝謝！
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張玉敏：
??? 　謝謝易繼明教授，給我們節(jié)約了三分鐘。下面請臺灣地區(qū)“中央研究院”法律研究所的簡資修研究員做演講，他的題目是“過失作為私法原則”，讓我們掌聲歡迎！
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簡資修：
??? 　謝謝主持人，大家好，我今天要報告的題目是“過失作為私法原則”，相對于易老師提出的民法九章，我這里報告的題目不是在于解構(gòu)或者重組民法，在臺灣地區(qū)的民法架構(gòu)下我想解釋一些，現(xiàn)在看起來大家可能認(rèn)為不合理，或者是不夠現(xiàn)代?，F(xiàn)在我要從過失的觀點去談這件事情。
??? 　過失一般在民法上最?？吹降膽?yīng)該是在侵權(quán)法?，F(xiàn)在整個侵權(quán)法現(xiàn)代性，好像就是一個無過失責(zé)任制。我在這里要講說，這是因為大家把過失誤解，所以造成了侵權(quán)行為法，好像都是往無過失責(zé)任方面走。其實不是的，應(yīng)該還是在過失責(zé)任底下走，只是我們原來把過失理解錯了。
??? 　第二部分，過失責(zé)任大家比較容易限制在侵權(quán)法，侵權(quán)責(zé)任雖然是有過失責(zé)任，大家沒有提到這么多。如果把侵權(quán)行為法的過失提出來以后，其實契約過失法跟侵權(quán)法的過失觀念一致的，還是可以用過失的觀念處理一件事情，包括無因管理，更大的問題是物權(quán)和債權(quán)，現(xiàn)在好像是非常大的問題，但是好像沒有跟過失存在關(guān)系?，F(xiàn)在這里強調(diào)，物權(quán)上的過失，物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分是過失的一個態(tài)樣。不應(yīng)該有物權(quán)效力的，等于是無過失責(zé)任，我們?nèi)ハ拗颇囊恍〇|西有物權(quán)效力，在這個意義底下，如果對這個過失做正確理解的話，可以作為統(tǒng)一的私法原則，我確實是要把過失責(zé)任拉到私法責(zé)任里面去。后面會講到，當(dāng)過失做正確理解的時候，你會發(fā)現(xiàn)到它為什么是一個私法自治的原則。就刑法，如果是因為過失造成損害的話，不應(yīng)該由刑法來處罰，這是非常重要的一點，當(dāng)把過失做了正確的理解以后，你就會發(fā)現(xiàn)它為什么是私法自治的原則，如果是因為過失而造成他人財產(chǎn)損害，不應(yīng)該由刑法來處罰，這是非常重要的原則。這是我在前面在國際民法論壇里面提到的。當(dāng)把過失進行正確理解之后，就會知道它為什么是私法自治的原則，不應(yīng)該用刑法來處罰它，侵害人與受害人是以契約的方式訂立一個契約，他們附了一個停止條件，就是說侵害人一旦有過失時，應(yīng)該負(fù)損害賠償責(zé)任。這是私法自治的正確理解。它是契約，不應(yīng)該用國家刑法來處罰。這是我的整個文章的主軸。
??? 　我想要講這個的話，就是要講過失，我想在大陸跟臺灣地區(qū)一樣，在大陸叫做過失客觀化，什么叫過失客觀化？以王澤鑒老師文章中的典型例子，你有沒有弱視駕駛，弱視是眼睛看不清的人，弱視駕駛?cè)耍坏╅_車出去，盡你最大的努力損害還是發(fā)生的時候，法律還是認(rèn)為是過失。但是按照過失的理解，如果你是以一個主觀罪責(zé)的觀點看待這件事情，一個人盡其所能，為什么還是說他有損害賠償責(zé)任？這里把過失和罪責(zé)扯上關(guān)系。過失應(yīng)該是作為人的認(rèn)知狀態(tài)，在這個階段先不應(yīng)該考慮罪責(zé)。弱視駕駛?cè)笋{車出去，你要判斷他過失，要判斷他有沒有認(rèn)知到他的行為的危險性。如果他是一般人的危險，認(rèn)知到同樣的程度的話，他的過失標(biāo)準(zhǔn)，即所謂的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)一樣的話，這才叫過失。所以過失行為，這時候違反他的過失標(biāo)準(zhǔn)，什么叫過失標(biāo)準(zhǔn)，越從事危險行為的時候，你就越容易過失。為什么大陸酒駕要入刑，也是一樣。如果酒駕，或者你弱視，開車出去，如果這里是酒駕的話，可能只能開20公里。如果你要開到50公里，如果你會說那時候出了事情的時候，你盡了最大的能力，法律根本不會承認(rèn)。同理，弱視人知道他自己的弱視，如果去開車的話就會危險，所以弱視駕駛跟明眼人的認(rèn)知能力是一樣的，但他是危險行為。所以其實過失標(biāo)準(zhǔn)比明眼人更高，明眼人的安全時速是50公里，弱視是20公里，他比明眼人更容易造成過失，然后要負(fù)責(zé)任。所以在這個理解之下，如果大家把過失理解為認(rèn)知的時候，那么這個時候路就非常寬廣，都是過失的標(biāo)準(zhǔn)去看。我的專長是法律的經(jīng)濟分析，在這個地方其實有一個推波助瀾的作用，也是因為經(jīng)濟分析現(xiàn)在太注重客觀，所以也把這個事情搞混了?，F(xiàn)在英美法把過失責(zé)任當(dāng)成過失的損害賠償，把它從私法作用提高到公法的層面去。從我個人的觀念看這樣是不對的，因為它已經(jīng)破壞了整個過失責(zé)任在私法里最主要的原則。
??? 　過失責(zé)任其實就是危險責(zé)任。你從事危險活動，就越容易承擔(dān)損害賠償責(zé)任。所以在民法里面現(xiàn)在很多所謂的嚴(yán)格責(zé)任就是過失責(zé)任，在臺灣地區(qū)常常稱為無過失責(zé)任，其實這樣不對的。無過失責(zé)任好像它需要賠償，但本身不具有過失，因為本身是從事危險活動，所以當(dāng)極端危險活動的時候，只要你不做這件事情，基本上百分之百不會發(fā)這個事情，所以這里的嚴(yán)格責(zé)任基本上是過失責(zé)任的一小部分。在民法上面有很多的嚴(yán)格責(zé)任跟過失責(zé)任做區(qū)分，我覺得這是誤解，造成過失更加的僵化。其實過失與故意是一樣的。在臺灣地區(qū)的“民法”第124條，故意和過失其實是相等的。如果你把過失客觀化的話，故意大家都知道這是一種認(rèn)知狀態(tài)，但是過失大家都不覺得是一種認(rèn)知狀態(tài)。過失跟故意，我覺得這里是沒有區(qū)別的，過失跟契約，如果大家在契約的責(zé)任沒有約定清楚的時候，要考慮到債務(wù)人獲得多少利益來決定他的過失責(zé)任。那是因為危險責(zé)任是當(dāng)事人自己來的。當(dāng)你在契約責(zé)任的時候，危險不是侵權(quán)行為人的行為造成危險，而是他去訂立來的。所以你一定要考慮到債務(wù)人所獲得的利益，這也是為什么無因管理管理人的責(zé)任比一般人的責(zé)任是輕的。我就講到這里，謝謝！
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張玉敏：
??? 　謝謝簡教授的發(fā)言，在聽了簡教授的演講后，有兩點體會：第一，你是把過失原則提高到作為整個私法原則的高度，是民法意思自治的體現(xiàn)。第二，現(xiàn)在所謂的危險責(zé)任，在你看來也是一種過失責(zé)任，這個問題我覺得可以引起大家的討論。
??? 　下面請中國政法大學(xué)的易軍教授做報告，他的題目是私法上“法不禁止皆自由”的精義。
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易軍：
??? 　尊敬的各位老師、同學(xué)們下午好！下面我開始報告，法不禁止皆自由，這不僅僅是私法上，可以說是整個法學(xué)上最典型的問題，幾乎是一個常識。一般認(rèn)為法不禁止皆自由體現(xiàn)了私法的特色，并且一般認(rèn)為這個命題體現(xiàn)了私法的優(yōu)越性之所在，有助于保護私法自治。換句話來講，內(nèi)在機理是什么，在中國大陸社會的司法實踐中，這個命題有沒有被誤用，在我有限的范圍之內(nèi)，我沒有看到系統(tǒng)的研究成果。有一個美國的法學(xué)家亞狄瑟說過這樣一句話“命題不能夠建立在我們認(rèn)為不證自明的事物之上，很多謹(jǐn)慎的思想家認(rèn)為是不證自明的命題，后來卻發(fā)生了問題。”那么私法自治的命題具有一種常識的地位，會不會發(fā)生這樣的問問題。我的報告由三部分組成：
??? 　第一部分，什么是我所認(rèn)識的法不禁止皆自由。第二，這個命題功能的限度在哪里？第三，在社會司法實踐中，有哪些被誤用？因為時間的關(guān)系，重點略微詳細(xì)的把第一點說一說，第二第三方面把基本觀點說一下。
??? 　如果我問一個人，什么是法不禁止皆自由，他可能會說這是多么簡單的問題，不就是說法律不禁止的就是自由的嗎。但是我就要追問了，限制私人自治的強制性規(guī)定，我想表現(xiàn)為兩種形態(tài)：一種設(shè)置積極的義務(wù)或者是肯定性的義務(wù)，規(guī)范人們必須做什么。另外規(guī)定人們不能做什么，設(shè)置消極的義務(wù)，是禁止性的規(guī)定。前面一種可以稱為肯定性義務(wù)的規(guī)范，法理上直接稱作為義務(wù)上的規(guī)范。不管是積極義務(wù)的規(guī)范還是消極義務(wù)的規(guī)范，都是對自由的限制，為什么說法不禁止皆自由，而不是說不違反積極義務(wù)規(guī)范皆自由，或者籠統(tǒng)的說法不強制皆自由。據(jù)我個人的理解，要真切的理解這個命題，必須要了解兩個知識的基礎(chǔ)或者說思想的基礎(chǔ)：其中一個是私人自治或者是私法自治在民法中的基礎(chǔ)性地位，第二個基礎(chǔ)應(yīng)該要理解民法很重要的特質(zhì)，歸結(jié)為消極性或者是否定性。
??? 　我想大多數(shù)的人不反對我的以下說法：只有當(dāng)私法自治在私法中居于主要地位，成為民法的基本原則，乃至最高指導(dǎo)原則的條件之下，“法不禁止皆自由”這個命題才能獲得生機。根據(jù)德國著名的法哲學(xué)家阿列克西的看法，所謂原則是最佳化的界定，要求在法律事實的范圍內(nèi)獲得最大程度的實現(xiàn)，私法自治的原則就是自由的最佳化界定，目標(biāo)正是為了求取最大程度的自由，因此是實現(xiàn)私法自治原則重要的手段和步驟。只有在這樣一個大背景下，才能很好的理解這樣一個命題。第二是私法的消極性或者否定性，有一個英國的法學(xué)家說民法的功能大部分是消極性或者是否定性的。根據(jù)自由主義大師哈耶克的理解，所謂消極性或者否定性是正當(dāng)行為規(guī)則，不向遵守他的行為人施加肯定性的要求，而僅僅只是施加否定性的要求。私法為什么具有否定性呢？根據(jù)我個人的理解有三個原因：
??? 　第一，立法者只能夠如此。如何理解這樣一句話？主要的原因在于包括立法者在內(nèi)的人類，實際上處于結(jié)構(gòu)上無知的狀態(tài)，人類對于決定行動自由的多樣的特質(zhì)處于不可變更的無知的狀態(tài)，立法者不知道什么是好的，從而無法相應(yīng)的強制性要求別人去做。但是人類既往的社會經(jīng)驗足以表明有一些行為和自由是發(fā)生沖突的，在人類追求目標(biāo)的過程當(dāng)中發(fā)生了糾紛，這些行為應(yīng)該被認(rèn)為不正義，從而應(yīng)該被禁止。換句話來講，立法者并不擁有評價什么行為是正當(dāng)?shù)?、肯定性的?biāo)準(zhǔn)，但是用了一些告訴人們什么行為是不正當(dāng)?shù)姆穸ㄐ缘臉?biāo)準(zhǔn)。第二個原因，否定性的立法比肯定性的立法相對容易，有一些思想家在此方面做了論述。引用一個德國學(xué)者說過的一句話：羅列我們不能做的事情并監(jiān)督我們不做，比羅列我們有權(quán)做的事情并監(jiān)督我們不做無權(quán)做的事情容易一些。第三個理由，否定性有巨大的優(yōu)越性，雖然是屬于強制性的規(guī)則，但是不要求實施特定的行為。強制實際上是處于一種隱而不發(fā)的狀態(tài)，這個意義上來講，亞當(dāng)·斯密把正義稱為消極之德。換句話來講，在否定性強制性規(guī)定之下，行為人根據(jù)自己的意志行事。根據(jù)哈耶克的論述：不同個人按照他自己的知識并且追求自己的目標(biāo)去行事，這一點點恰恰是自由的精髓所在。哈耶克還說，在自由人所組成的大社會，一個政府所能做的最美好的事情都是否定性的。
??? 　總之，我想做一點點簡單的歸納。在私法上，強制性規(guī)定原則上大多數(shù)都是否定性的規(guī)則，例外的是肯定性的規(guī)則。否定性的規(guī)則基本上可以作為強制性規(guī)則的代名詞，并且和肯定性的規(guī)則相比，否定性的規(guī)則更有助于私法的自治。因此在私人自治作為民法基本原則這樣一個大背景下，提出法不禁止皆自由，這樣一個命題是自然不過的事情。
??? 　這里想說明一個問題，為什么法不禁止皆自由這個命題有助于自由的最大化。在我的理解，實際上除了禁令，剩下的都是個人自由的空間。因此，法不禁止皆自由是為個人注入了巨大的自由行動的空間。我就想到一個很好的比喻：一個一望無際的大海上面點綴幾個孤島，孤島是禁令，大海是自由，一個船長繞開孤島，可以在大海自由航行，真正實現(xiàn)自由憑魚躍。
??? 　第二部分是說不禁止皆自由這個命題，有它功能的限制。我覺得在三種情況下，它的功能會有所限制。第一種情況：立法規(guī)定的瑕疵，禁止性規(guī)定不足，對某個行為實在法并沒有去禁止它，在應(yīng)然法的角度應(yīng)該加以禁止，特別是在應(yīng)然層面上有特別正當(dāng)理由的時候，在此種情況下，就不能說“法無禁止皆自由”。第二個情況：一個行為可能不違反禁止性的規(guī)定，但是有可能違反公序良俗，公序良俗不禁止皆自由，我想說的第三個問題，這個命題只適用于意定主義調(diào)整模式下的民法領(lǐng)域，大家知道民法上面的調(diào)整方式有兩種：意定主義和法定主義的方式。法不禁止皆自由這個命題在法定主義調(diào)整模式的領(lǐng)域，應(yīng)該說是它的禁區(qū)，為什么道理非常簡單，因為絕對權(quán)不僅僅關(guān)系到絕對權(quán)自己的利益，特別是關(guān)注到其他的社會成員的利益。因此當(dāng)一個法官或者是一個立法者，他決定要不要保護一個主張某種新型物權(quán)或者新型人格權(quán)的利益的時候，他還要兼顧到對方社會成員的自由。物權(quán)法180條列舉了七項抵押財產(chǎn)的范圍，第一項就是法律行政法規(guī)不禁止抵押其他的財產(chǎn)，好多都說好評如潮，這就體現(xiàn)了法不禁止皆自由的理念，極大的擴充了抵押物的范圍。我覺得是立法誤用，學(xué)者解讀有所輕率。最后想說的一句話，我在里面做了論證，不管是在物權(quán)法定的結(jié)構(gòu)原則之下，即使實行物權(quán)自由，即使一個財產(chǎn)是處于法律、行政法規(guī)不禁止的抵押財產(chǎn)的范圍，當(dāng)事人也完全不可能憑借自己的意志創(chuàng)造抵押權(quán)。我所反對的是，理所當(dāng)然是無限擴大其功能的惰性。我們實現(xiàn)法治的目標(biāo)，不僅靠喊幾聲法不禁止皆自由這種大口號，還有很多精微細(xì)致的工作要做。
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張玉敏：
??? 　易軍教授對這個命題做了比較深入的研究，對我個人來講深有啟發(fā)。下面請王冠璽教授演講，他的題目是“中國民法的回顧與展望”。
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王冠璽：
??? 　謝謝主持人，謝謝大會給我發(fā)言的機會，今天的題目是“中國民法的回顧與展望”，今天交上來的報告是兩個月前寫好，今天把框架串聯(lián)起來給大家做報告。中國民法主要來自歐洲，一樣的法律體系和法律制度在中國法律平臺運作下會有落差。法律到中國經(jīng)過具體的實踐會產(chǎn)生和西方不一樣的樣貌，背后的原因非常重要，我們一直都沒有擺脫這個困難帶給我們的影響。從中國民法宏觀的來看，我自己總結(jié)大概有下面幾個問題：
??? 　第一，意識形態(tài)的問題，我們?yōu)槭裁串?dāng)時會出現(xiàn)現(xiàn)代化的民法，背景主要是我們國家受到西方列強的影響，導(dǎo)致不得不做這個事情。第二個時期是蘇聯(lián)對我們強大的影響，從新中國成立以后，即便一直到80年代、90年代，甚至在21世紀(jì)我們訂立法律的時候，我們會看到計劃經(jīng)濟的影子。
??? 　另外，中國特色確實是存在的，中國的法律往何處去，怎么樣體現(xiàn)中國法律的特色，又能夠和西方法律現(xiàn)代化接軌，這些都是我們需要討論的問題。另外具體在法律條文的理念上，主要問題有兩塊：一是技術(shù)層面，大陸立法主要是垂直性的立法，每一個法律出來是解決問題，這個問題在這一部法律里面能得到解決，很多概念的內(nèi)涵和外延非常不清楚，導(dǎo)致體制結(jié)構(gòu)的困難。從這樣的背景來看，我們的法律文化會形成現(xiàn)在這樣的樣貌，一個是來自于傳統(tǒng)，第二個來自在近一百年來中國民法的發(fā)展，我們在制度以及在實然面互動造成的現(xiàn)狀，很多人對我們的研究提出新的看法，一個是現(xiàn)在既有的法治方式能不能解決問題，尤其是解決細(xì)致的問題。另外本土的因素跟所列舉問題的互動如何，以蘇力老師為代表提出的本土資源論，有很濃重的中國色彩。確實也受到很多注釋法學(xué)家的置疑，可能不是特別成功。這個問題還是存在的，如何把中國人的特質(zhì)體現(xiàn)在現(xiàn)代化法律中，同時讓西方法律現(xiàn)代化精神體現(xiàn)其中，這是我們一直要面對的問題，我是在這個前提下思考民法未來怎么樣呈現(xiàn)一個新的樣貌，在研究會范式上有沒有新的補充。在這一段時間做的其實是法人類學(xué)的研究，我花一點時間給大家做報告。
??? 　整體的理論框架就省去，因為時間很短。許烺光先生，一個很著名的人類學(xué)家，曾經(jīng)提過中國人分三個圈子概括：一個是熟人圈，一個是親屬圈，一個是陌生人圈。在每一個圈里面權(quán)利義務(wù)以及法感情不一樣。實際上中國并沒有個人真正的觀念，即便在現(xiàn)在社會個人的觀點不是特別突出。中國人所謂人都是在人世間或者世間來討論人與人之間的關(guān)系和角色。在這樣的情形下，契約精神在我們社會真正體現(xiàn)出來比較困難。我舉兩個例子，一個是秋菊打官司。秋菊為了聲張自己先生的權(quán)利，不斷訴訟或上訪，為什么最后連自己的先生和村民的人不支持她。因為秋菊生活在大山里面，全是熟人和親人，你對熟人和親人不會持續(xù)的去告他。秋菊的行為模式已經(jīng)和中國人的行為模式發(fā)生了誤差。陳水扁大家都知道，他卸任后被抓起來，法院判定是貪污罪。即便是如此，但是社會上還是有一些人支持他，民進黨甚至讓他回到了民進黨。民進黨的起家是標(biāo)榜清廉。因為陳水扁是他們熟人圈乃至親屬圈內(nèi)的人，法律社會很難對熟人圈進行陌生圈的規(guī)則。馬英九反過來，清廉的狀態(tài)大家比較肯定，但是近期施政，他對自己的親屬圈乃至熟人圈支持他的人，在考慮很多事情的時候都是依法辦事，所以很多人在他身上沒有得到法治以外的很多期待，包括他自己的政策上，導(dǎo)致了他很多具體施政上的困難。反映在法律上面，我們可以看出來，即便是在大陸以外的香港和臺灣地區(qū)，華人的色彩仍然極為明顯。在這樣的背景之下，我們怎么樣在現(xiàn)在當(dāng)前立法碰到很多困難，和既有文化產(chǎn)生沖突的時候，有機地把比較好的層面融入到法律里面，讓它能夠運行得更好，同時又與西方的法律文化和法律精神不沖突。實際上我們的沖突到處都是，早上孫憲忠老師做了報告，物權(quán)法在具體實踐的時候，出現(xiàn)很多的問題。我們知道農(nóng)民是沒有資格去承包農(nóng)村的集體土地的，只有農(nóng)戶才有這個權(quán)利。農(nóng)戶里面體現(xiàn)每一個成員權(quán)怎么界定，從來都不清楚。實際上中國人本來就是在模糊的概念之下完成很多的事情，很多事情不能太清楚，清楚以后就不能成就整個倫理體系。就像另外有人講的，土地承包經(jīng)營權(quán)沒有時間限制，當(dāng)一個國家最重要的幾個領(lǐng)導(dǎo)人說這樣的話的時候，我們的法律是不是能跟上，或者法律能不能克服這樣的問題，當(dāng)他成為這樣地位的人的時候可以說這樣的話，我們這個社會針對他這個話想方設(shè)法解決或者朝這個方向努力，但是它跟所引進的西方文化背后所帶來的精神和含義有多遠(yuǎn)，我們要充分的理解。我想我們在民法上的研究，在此方面方法論，應(yīng)該予以考慮。謝謝大家！
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張玉敏：
??? 　第一個階段的發(fā)言結(jié)束了，下面請渠濤教授來做評論。
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渠濤：
?? 　 大家下午好！很榮幸到這里來做評論。我剛才跟段匡教授商量了一下，由段匡教授就簡資修教授和易軍教授的發(fā)言做點評。我現(xiàn)在先說民法典私法統(tǒng)一的問題。中國的民法典是不是應(yīng)該再繼續(xù)做下去，或者是應(yīng)不應(yīng)該制定民法典，今天早上包括姚紅主任說得很清楚，一定要說服立法者，民法典是需要的。從我自己的觀點來說還是需要的。我們現(xiàn)在就這幾個報告的評論跟它有關(guān)系的問題說一下。
??? 　應(yīng)該說民法典究竟應(yīng)該怎么制定，自從改革開放以來，包括民法經(jīng)濟法論爭開始到現(xiàn)在，都是一直討論的問題，現(xiàn)在有各種各樣的觀點。最近發(fā)現(xiàn)新的觀點又在逐漸的出現(xiàn)，比如說易繼明教授今天提出來的觀點，再加上王冠璽教授的報告之中更多談的是如何從現(xiàn)實出發(fā)，從哪一個角度來考慮。我注意到他的報告最后有兩句，一定要從中國的法律文化以更小的成本起到潛移默化的功能。從這個角度來說，民法典和民法制度是不是有普適性，這個問題也在討論。在現(xiàn)在之前的前一段時間的民法界討論當(dāng)中，我們應(yīng)該學(xué)法國法，還是應(yīng)該學(xué)德國法，還是學(xué)荷蘭法，包括徐國棟先生的綠色民法典，都是從這個方面來提出。普適性到底存不存在，這是今后制定也好不制定也好的民法典，制度設(shè)計上必須要面臨的問題。剛才報告當(dāng)中提了很多的原則，什么過失等。實際上更大的原則，我覺得就是民法典上最基本的兩個，應(yīng)該是自由與平等之間的博弈與平衡。平衡好了達(dá)到公平，平衡不好達(dá)不到公平，達(dá)不到公平實效性就很差。從這個角度來說，一個民法制度，我們不管它叫不叫民法典，整個民法制度是維護社會的穩(wěn)定。從行為規(guī)范上，什么東西是禁止性的，需要明確。
??? 　今天上午王利明教授講的人格權(quán)法也好，民法典也好，還是消法中懲罰性賠償也好，這些都有關(guān)系，這些都應(yīng)該注意。易教授提到三個問題，一個是中國傳統(tǒng)的問題，馬克思主義問題，和現(xiàn)實的問題，總結(jié)起來是通融性和時代性的問題。所謂馬克思主義應(yīng)該就是在一定階段代表最科學(xué)最先進的理論，隨著時代的發(fā)展不斷的進步，而不是所謂修正主義不能動的。社會主義市場經(jīng)濟可以說是嶄新的社會主義，現(xiàn)實應(yīng)該把這樣的社會制度作為一個現(xiàn)實。這個現(xiàn)實里面有幾個：一是傳統(tǒng)的文化，一是現(xiàn)在的研究狀況，還有一個是現(xiàn)實社會中一般民眾，也就是百姓他的自覺與不自覺形成的這些習(xí)慣，這些習(xí)慣應(yīng)該保留或應(yīng)該尊重的部分，有一些必須要通過立法修改的部分，這個事情應(yīng)該受到高度的重視。西方有一個非常有名的法學(xué)家，說過一句話，法典的條件需要三個：政治氣候，社會的需要，還有一個是有能力的法學(xué)家。我們現(xiàn)在看，記得20幾年前，無論是哪一個從亞洲來的也好，日本也好，韓國也好，包括臺灣地區(qū)也好，包括西方學(xué)者，一般的學(xué)者來了講一下我們都覺得好有學(xué)問。剛才易教授的發(fā)言很好，這證明民法的研究到了一個相當(dāng)高的高度。我們現(xiàn)在的單行立法已經(jīng)受到國外很高度的重視。有一個例子，2010年的時候，過去的東京大學(xué)教授，現(xiàn)在日本法務(wù)省負(fù)責(zé)日本的民法的債權(quán)修改的官員到中國訪問的時候說過一個重要的問題，我們現(xiàn)在修改日本的債權(quán)法，也在參照中國的法律。我想中國的民法典應(yīng)該有核心的價值取向，如果確定好才能以更小的成本，所謂的潛移默化，更容易的為廣大民眾接受。
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段匡：
??? 　第二篇簡教授提出一個很傳統(tǒng)的法律概念，就是我們怎么去認(rèn)識過失這個問題。的確，可能在今天發(fā)展到現(xiàn)代社會，有很多的危險責(zé)任，我們常常會對過失責(zé)任覺得怎么樣，比說它有罪吧，但是對它是有所貶的。可以說它一定程度上定形了，但是在一定程度上有發(fā)展。
??? 　實際上對過失責(zé)任如何去認(rèn)識，換而言之對無過失責(zé)任我們又應(yīng)該怎么去認(rèn)識，因為這是完全對立的，一個有一個沒有。最近尤其是日本發(fā)生了“311大地震”以后，通常來說這種大地震是不可抗力的。但日本政府提出了一個新的觀點，人類沒有經(jīng)歷過的才是不可抗力的，換句話來說根據(jù)人類記錄來看，最高有過9.1級的地震。所以從這個角度來看，我們對過失責(zé)任本身，現(xiàn)在說客觀化的認(rèn)識，究竟在什么程度上能夠達(dá)到？再有一個簡教授提到的行為能力的問題，實際上就是一個對過失的認(rèn)知能力。這剛才渠教授也提到，日本債法修訂的時候，在法律行為當(dāng)中說到，使人能否理解某一個行為，有這樣一個意思。因為過去對人的行為能力一概平等考慮，不管你是什么樣的人，這當(dāng)然帶來了一個可能對整個民法典的立足點的顛覆。但這也不知道最后能不能通過，當(dāng)然能不能通過我們決定不了?，F(xiàn)在我們的處理方法由法官個案處理，但是一般不一定為大家處理，這是一個問題。
?? 　 回到第三篇，說到法不禁止皆自由。我們對自由就要有一個認(rèn)識。在大陸，大多學(xué)者認(rèn)為自由就是你想做什么就可以做，實際上自由不是這個含義。在我看來，自由的含義實際上，毛澤東也說過，自由是從必然王國到自由王國。換到民法上來講，行為的自由是建立在預(yù)測行為結(jié)果的基礎(chǔ)上來。每一個人都有行為自由，但是你的自由是什么，預(yù)測你的后果不能侵害到他人，這才是和通常講的真正的自由。這個自由實際上和自律自覺應(yīng)該是有一定聯(lián)系的。因為合同法為了避諱自由兩個字用自愿，實際上大家知道自愿是一個純主觀的意思，而自由是主客觀的結(jié)合?；氐角懊嬲f到的過失問題，實際上自由和過失的問題應(yīng)該聯(lián)系在一起，當(dāng)你有一定行為的自由，和一定對過失的認(rèn)識，實際上是你走上社會進行行為的一個基礎(chǔ)。
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張玉敏：
??? 　謝謝段教授。利用主持人的特權(quán)我講一個想法：
??? 　第一，我贊成要搞民法典。第二，借用一個形式上的民法典是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，其實需要全社會從觀念上來講，認(rèn)識到民法典在這個社會當(dāng)中的重要地位。如果我們的民法典或者說我們現(xiàn)在的這些屬于基本法性質(zhì)的法律，可以隨隨便便的被一些單行的法律、行政法規(guī)加以修改，那么民法典再好可能也不會發(fā)揮它的作用。
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孫憲忠：
??? 　現(xiàn)在大家進行自由發(fā)言階段。
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王鐵雄：
??? 　各位專家好，我是上海海事大學(xué)法學(xué)院的王鐵雄，我對易教授的發(fā)言談一點看法。易教授提出的是民法典希望能夠囊括我們私人領(lǐng)域的生活。說到九篇民法典的構(gòu)造，民法典的體例應(yīng)該有一個標(biāo)準(zhǔn)。我沒有在他文章中看到以一個什么樣的立法標(biāo)準(zhǔn)來形成九篇。我們知道德國民法典總則就是關(guān)于人和行為抽象的總的規(guī)律。所以我們的合同法，放在德國民法典里面講應(yīng)該是在總則里面的，因為合同是雙方民事法律行為，每一個分則，比如債這一篇，是具體的人和具體的單方或者是雙方法律行為，產(chǎn)生債權(quán)合同的行為。物權(quán)是具體的人和物權(quán)當(dāng)中的法律行為，親屬是人和人產(chǎn)生親屬權(quán)的單方或者是雙方的行為。我認(rèn)為繼承也是一樣的，也是具體人和人的單方或者是雙方的法律行為，比如說遺囑是單方行為，遺贈扶養(yǎng)協(xié)議是雙方法律行為。所以這樣的體例就非常清晰，我想了解你的體例標(biāo)準(zhǔn)。
??? 　再一個把現(xiàn)行的單行立法羅列到民法體例中?，F(xiàn)行單行法已經(jīng)制定較為完善，那民法典應(yīng)該再現(xiàn)有單行法基礎(chǔ)上體例、抽象和深化。再這樣簡單羅列一下，那我們的上層領(lǐng)導(dǎo)是不是能夠支持我們再制定民法典，我想有困難。謝謝！
??
孫憲忠：
??? 　各位主講老師，請在讓自由討論完以后，進行統(tǒng)一回答。
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姜戰(zhàn)軍：
??? 　謝謝主持人，我對王冠璽教授的發(fā)言非常的感興趣。我覺得中國目前似乎有一個最基本的問題還沒有很好的解決。因為我們作為一個法律繼受的國家，面臨所謂要不要中國特色的問題。日本和臺灣地區(qū)也考慮過這個問題。作為一個近代西方的法治文明，本來是有它的土壤，那東亞國家拿過來是欠缺這樣的土壤。問題是我們要走什么路，我們是用制度引領(lǐng)這樣的土壤慢慢培養(yǎng)，還是慢慢拘泥于這種土壤的約束和限制。我覺得清末以來，基本上走的就是制度來引導(dǎo)社會，整個社會基礎(chǔ)慢慢跟上的過程。我覺得這樣一個過程應(yīng)該是我們繼續(xù)支持這樣的一個過程，就是用先進的制度，先進的法律去引導(dǎo)這個社會慢慢跟上它。這樣的東西應(yīng)該成為一種共識，而不是現(xiàn)在強調(diào)各種各樣的特色，把我們的原來的共識也化解掉，這樣就很麻煩。這里有很基本的問題，社會科學(xué)的問題，可能永遠(yuǎn)無法做到論證非常充分，一定要把所有人能夠說服，這是做不到的。
??? 　所以我們要堅定用制度引領(lǐng)社會這樣一種共識，作為信仰的共識，即我們把共識當(dāng)做某種信仰的東西。信仰的東西并不需要通過理性論證的。這樣的話我們才能真正做一些更有效的工作，才能夠更有效果出來。另外涉及到民法典的問題，我看社會學(xué)的著作，有一個觀點認(rèn)為，我們生活在儀式的社會當(dāng)中。民法典的頒布相當(dāng)于這樣一個儀式，儀式是非常非常重要的。
??
李瀟洋：
??? 　我想問簡資修老師，您把過失作為私法原則，那怎么看待物權(quán)自由？它涉及到物債二分的問題，你在這種情況下怎么看待物權(quán)自由。
孫憲忠：
??? 　因為時間原因，請被提問的幾個老師盡量簡單回應(yīng)一下。
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易繼明：
??? 　第一個，德國人解釋他們民法的邏輯關(guān)系，先說人，然后是行為，然后設(shè)定的權(quán)利，最后去交易，最后結(jié)婚還有繼承，這是他們的描述。人是一個循環(huán)，邏輯的起點看你放在哪里。民法通則包含性很強，它的包容性能力遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了總則。在此之外，從我們的生活經(jīng)驗看，從家庭中走出來出生，然后有一定的資產(chǎn)供你去讀書和創(chuàng)業(yè)，在家庭的起點之后有權(quán)利，物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)，然后再進行交易合同，勞動合同，侵權(quán)，這樣一個邏輯順序，這是一個描述的方法。只是一個邏輯起點，并不是說一定要先有雞，也可以先有蛋，這是不同的理解和維度。
??? 　法典的碎片化以及它的統(tǒng)一運動相互交織在一塊。我就說到這里，謝謝！
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簡資修：
??? 　我是支持物權(quán)自由，反對物權(quán)法定，但是我的物權(quán)絕對種類是受公示制度的限制。如果公示制度強的話，本身物權(quán)種類會越多。如果自己本身系統(tǒng)內(nèi)公示制度弱的話，自己就會限制住自己，不需要立法機關(guān)來制定這個事情。
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王冠璽：
?? 　 我完全贊成姜戰(zhàn)軍教授的看法。丘吉爾有一句名言大家都知道，人造房屋，房屋造人。這一百多年我們就是被這個制度所影響。接下來所以不能講說我們現(xiàn)在和100多年前的中國人沒有區(qū)別，實際上距離很大。但我們確實是在學(xué)習(xí)和改變的過程當(dāng)中。很多的法律討論，比方說要有平等權(quán)，大家就一直討論怎么樣設(shè)立這個制度，實際上我們?nèi)绻麤]有看一下中國人原來是怎么樣，現(xiàn)在是怎么樣的話，現(xiàn)有的研究范式又不可能呈現(xiàn)現(xiàn)在的問題，在改變的過程中，成本可能會很大。有很多人會用很多我們認(rèn)為應(yīng)該是這種狀況看這個問題，其實在變化的過程當(dāng)中，時間就更長。那么提出新的范式其實就是希望能解決這一部分的問題，我是完全贊成說法律應(yīng)該體系化，應(yīng)該有自己科學(xué)的依據(jù)，而不是說你想怎么樣就怎么樣，因為每個制度就它的成本和慣性?，F(xiàn)在問題是，沒有更好地去理解我們，認(rèn)識我們之間的問題是什么。如果能找到一個范式更好的看到我們的缺陷，這個時候，我們進行改變，可能會更心甘情愿，或者是更愿意放下。謝謝！
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孫憲忠：
??? 　這個單元非常順利，而且是光榮的結(jié)束了，謝謝大家！
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第二節(jié)：15:00——16:15
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主持人：
龍衛(wèi)球（北京航空航天大學(xué)教授）
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發(fā)言人：
彭誠信（上海交通大學(xué)教授）：原則理論的法律適用
王利民（大連海事大學(xué)教授）：民法精神構(gòu)造與法治生態(tài)轉(zhuǎn)型
董學(xué)立（南京財經(jīng)大學(xué)教授）：誠實信用原則與公序良俗原則的界分
汪淵智（山西大學(xué)教授）：我國民法典總則中代理制度之立法構(gòu)想
評論人：
眭鴻明（南京師范大學(xué)教授）
夏雅麗（廈門大學(xué)教授）
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龍衛(wèi)球：
??? 　這一場一共有四個主報告人，彭誠信教授、王利民教授、董學(xué)立教授和汪淵智教授，然后兩位評論人是眭鴻明教授和夏雅麗教授。因為時間關(guān)系，現(xiàn)在開始報告，嚴(yán)格控制時間。先請彭誠信教授，報告題目是：“原則理論的法律適用”。
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彭誠信：
??? 　謝謝龍老師，想了這么幾個問題，一談到原則都會想到這幾個問題，什么情況下適用原則，如何選擇適用什么原則，如何適用原則，即適用原則的規(guī)則化問題，以及最后的原則的法律適用問題。我提交的論文就是一個提綱，寫了有五萬字，加上字符六萬字。我論文中用了12個案例，節(jié)約時間提一個最簡單案例，發(fā)生在成都的案例。李謙訴劉少文買賣商品房糾紛案，原告買完房屋后發(fā)現(xiàn)房屋有碎尸案，我們的法官用誠實信用原則，說他構(gòu)成了欺詐。提出了這么幾個問題，通過這個案例來演示一下。原則當(dāng)中“適用”是最重要的命題，如何規(guī)則化？這個案例當(dāng)中表面表現(xiàn)的是規(guī)則與原則的沖突，這個案例本身如果按原來的買賣合同辦事的話，沒有什么可撤銷的。那么這個沖突本質(zhì)表現(xiàn)是原則和原則之間的沖突，買賣合同背后所依據(jù)的是合同自由原則，這一原則和誠實信用原則相沖突。
??? 　在這里面下一步包括原則的選擇問題，時間問題不講了，同樣的一個案例，有的法院用了公序良俗，不是用的誠實信用原則，關(guān)于公序良俗和誠實信用，我們董學(xué)立老師會講。下面我演示以下原則如何決定化、規(guī)則化。這里面借鑒了德沃金和阿列克西的原則碰撞理論，尤其是阿列克西的理論，分三步規(guī)則化：第一步要確定原則之間的糾正關(guān)系，合同自由就不能用誠實信用，用誠實信用就不能用合同自由。第二步基于一般的優(yōu)先條件來確定一般的優(yōu)先關(guān)系，在一般的兩類原則來看，合同自由無疑是優(yōu)先的。那如果按照這樣的一般理論得出了什么呢，合同自由原則優(yōu)先于誠實信用，得出買賣合同規(guī)則優(yōu)先適用，這個合同是不能撤銷的。第三步，要基于特定的優(yōu)先條件來確定有條件的優(yōu)先關(guān)系。這就是碰撞法則的核心問題。問題是你怎么樣來找這個優(yōu)先條件，這就是阿列克西命題當(dāng)中最核心的部分，在本案當(dāng)中怎么來找，那是法官的問題，所以說在這里面我并不能提供一個答案，而只能給在座的各位學(xué)者、各位老師、各位同學(xué)提供我所理解的一種思路。如果我是一個法官的話，我會找哪些條件來判斷是誠實信用原則優(yōu)先還是合同自由優(yōu)先呢，在這里面我找到了兩個條件：
??? 　第一個條件，在原被告所生活的區(qū)域內(nèi)，在房屋內(nèi)發(fā)生過命案，發(fā)生過兇殺這樣的案件會不會影響房屋的價格，因為房屋價格體現(xiàn)在意思表示中的效果意思，會影響合同的成立。毫無疑問在這個案例當(dāng)中，從判決書當(dāng)中來看的話，是影響到房屋的價格的。為什么呢？用判決書當(dāng)中的一句話，雖然發(fā)生兇殺的事件，在實物形態(tài)上沒有損失，但是影響了買房的購買意思，這已經(jīng)構(gòu)成了合同標(biāo)的物的重大瑕疵，這個信息會影響到房屋的價格，這是一個條件。
??? 　第二個條件，其實這個條件并不比法官聰明，在原被告生活的區(qū)域內(nèi)，該信息的存在是否會影響買受人使用。在這個案例當(dāng)中，影不影響買受人的居住和居住效果，判決書的內(nèi)容是：根據(jù)現(xiàn)實生活中，人類的觀念和風(fēng)氣習(xí)慣，對于住宅內(nèi)發(fā)生的兇殺事件感到恐懼，是一種客觀存在的現(xiàn)象。這是本案原告提出來要撤銷合同最重要的原因所在，感到恐怖，不適合再居住。
　　在這兩個特定的條件當(dāng)中，我們得出用哪一個原則呢？房屋內(nèi)發(fā)生過兇案這個信息，因為它影響了房屋的價格，因為它影響了房屋的居住和適用效果，而且這兩個都是效果意思當(dāng)中最重要的效果，用法律原理推出來的話，一個誠實信用的人應(yīng)該告知，有義務(wù)告知。在這種情況下，我們認(rèn)為他應(yīng)該告知，這種條件下，誠實信用原則應(yīng)該優(yōu)先于合同自由原則。通過兩個優(yōu)先條件得出的優(yōu)先命題，就是誠實信用原則優(yōu)先。
?? 　 是不是誠實信用原則優(yōu)先了，想當(dāng)然得出結(jié)論，本案依據(jù)誠實信用原則就把案子判了，是不是這樣？我們國家的法官就到此為止。其實我們知道有一個基本的原理，原則是不能直接作為判案依據(jù)的，能作為判案依據(jù)的必須是法律規(guī)律，通過優(yōu)先條件確定了誠實信用原則適用僅僅是完成了最重要的一步，怎么把誠實原則具體化，這才是工作的剛剛開始。怎么樣讓它規(guī)則化呢？根據(jù)阿列克西碰撞原則的這么一種理論，原則優(yōu)先的條件，不僅僅是確立哪一個原則優(yōu)先適用的條件，而且是一種規(guī)范構(gòu)成要件，最后形成規(guī)則的規(guī)范構(gòu)成要件。怎么演示呢？從前面的兩個優(yōu)先條件確定成立誠實信用優(yōu)先，得出來的規(guī)則。在作為買賣合同標(biāo)的的房屋內(nèi)發(fā)生兇殺等非正常死亡事件，如果該事件影響房屋的價格，或者是影響居住使用的目的，該賣房人就有披露的法律義務(wù)，這個規(guī)則在法律上叫做“個案規(guī)范”，那個案規(guī)范原則所形成的法律后果就取決與個案規(guī)范，每一個原則適用的個案不同，個案的規(guī)范不同，產(chǎn)生的法律效果也不同，所以原則產(chǎn)生的法律效果必然是多元的。
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龍衛(wèi)球：
?? 　 下面有請王利民教授，報告題目是：“民法精神構(gòu)造與法治生態(tài)轉(zhuǎn)型”。
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王利民：
??? 　謝謝會議的安排，謝謝主持人。我想大家跟我一樣，肯定會思考一個問題，我們國家改革開放30多年，我們國家的民事立法確實取得了歷史性的突破。盡管大家在討論當(dāng)中，對國家現(xiàn)在的民事立法還有不同的評價，是不是確定統(tǒng)一的民法典，但是中國民法的體系框架已經(jīng)形成。但是思考另一個問題，這30多年當(dāng)中，我們國家的法治狀態(tài)，到底起到了多大的作用，可能從不同的角度有不同的評價。從學(xué)術(shù)批判的角度講，這個方面不容樂觀。
從民事行為這個角度來講，我們國家這30多年來，我們突然發(fā)現(xiàn)我們有多少種商品就有多少種假冒偽劣，有多少種交易關(guān)系就有多少種欺詐。如果說我們從作為裁判規(guī)則這個角度來講，我們也會發(fā)現(xiàn)很多法官的裁判對事實的認(rèn)定，對法律的適用會超過立法者包括法學(xué)家的想象，甚至在司法界有一種“法律虛無主義”彌漫，這是我們不得不承認(rèn)的現(xiàn)實。有的時候考慮一個問題，中國有傳統(tǒng)的倫理，但是我們卻缺少理性；我們中國人有文明的歷史，但是我們卻缺少法治；我們改革開放有社會經(jīng)濟的發(fā)展，但是卻缺少秩序。這就讓我想到了，我們的法治需要法律，法律是一個基礎(chǔ)性的條件，但是法治不是法的秩序，而是人的生態(tài)秩序。法治生態(tài)是以人的內(nèi)在競爭秩序為本體，并構(gòu)造成的法治的根本秩序。法治生態(tài)是社會秩序的實然性，中國社會正處于轉(zhuǎn)型期，法治轉(zhuǎn)型是社會轉(zhuǎn)型的根本形態(tài)與條件。中國作為非傳統(tǒng)的法治社會，法治轉(zhuǎn)型根本是法治生態(tài)轉(zhuǎn)型。根據(jù)中國社會的法治發(fā)展的目標(biāo)，中國的法治建設(shè)一是要生態(tài)構(gòu)造，二是要生態(tài)構(gòu)造基礎(chǔ)上的轉(zhuǎn)型構(gòu)造。法治的生態(tài)構(gòu)造與轉(zhuǎn)型是整個社會系統(tǒng)的人文秩序形態(tài)的重構(gòu)與優(yōu)化，是以人為本的法治要素有機整合的人文社會生態(tài)系統(tǒng)運動，切入人性本質(zhì)、一般理性與普遍真理。需要以人為本的民法精神構(gòu)造的推進模式，并構(gòu)成法治生態(tài)及其轉(zhuǎn)型的內(nèi)因和動力。
??? 　民法構(gòu)造是市民社會制度與精神的整體與統(tǒng)一，是人文社會生態(tài)的整合，兼顧法治生態(tài)及其轉(zhuǎn)型的模式，是法治的構(gòu)造要素與精神本體優(yōu)化組織的社會生態(tài)運動系統(tǒng)。中國法治生態(tài)的優(yōu)化與轉(zhuǎn)型在根本上，是從公法強制到私法自治，從法律形式到法律的優(yōu)化和轉(zhuǎn)型的實踐過程。法治生態(tài)以一定的法律制度為基礎(chǔ)，以法律關(guān)系的內(nèi)在精神，也就是法治精神為靈魂。后法律體系時代，中國法治生態(tài)的優(yōu)化轉(zhuǎn)型與系統(tǒng)的構(gòu)造，關(guān)鍵在于發(fā)現(xiàn)并實現(xiàn)社會內(nèi)在的精神，也就是法治精神，是人的精神，也就是秩序的品質(zhì)，屬于一個法律體系所代表的民主和社會的內(nèi)在本體秩序的構(gòu)造。人的精神是法律生態(tài)系統(tǒng)，優(yōu)化轉(zhuǎn)型并實現(xiàn)超越法律發(fā)展的民主驅(qū)動，是一個民族的形成發(fā)展的特質(zhì)和品格，這個特質(zhì)和品格是彰顯人與人的主體性，從根本上實現(xiàn)人的民事法律地位。
??? 　民法的精神是法治的根本精神，民法精神構(gòu)造是法治生態(tài)的根本構(gòu)造。以人為本的中國社會的法治生態(tài)轉(zhuǎn)型，根本上就是民法精神構(gòu)造下法治社會轉(zhuǎn)型，精神本質(zhì)與構(gòu)造要素的動態(tài)整合以及構(gòu)造的從靜態(tài)形式向生態(tài)運行、從法律條件向行為秩序、從公權(quán)主導(dǎo)向私權(quán)本位、從政治國家向市民社會的法治生態(tài)發(fā)展、法治生態(tài)轉(zhuǎn)型與優(yōu)化發(fā)展。其必然展示人格的本質(zhì)并確定人的法治地位。顯然，后法律體系時代的中國法治生態(tài)轉(zhuǎn)型不同于以往的法治和法治建設(shè)，在靜態(tài)與動態(tài)有機結(jié)合的基礎(chǔ)上，構(gòu)造人文生態(tài)系統(tǒng)并在法律體系下，構(gòu)造出了生態(tài)統(tǒng)一。
??? 　最后，概括我的觀點，法律生態(tài)的民法精神構(gòu)造發(fā)展，是從感性到理性的法治認(rèn)知，從工具到人文的法治理念，從制度到精神的法治生存，從形式到實質(zhì)的法治體系，從靜態(tài)到動態(tài)的法治運行，從政治國家到市民社會的法治，從公法到私法的法治價值，從他律到自律的法治運行。如果中國社會法治建設(shè)，僅僅是在制度的層面上實現(xiàn)，而沒有社會生態(tài)實現(xiàn)的話，我想法治建設(shè)就仍不圓滿。中國的法治社會實現(xiàn)最終需要民法精神構(gòu)造的社會生態(tài)，而這個生態(tài)是社會生態(tài)文化的轉(zhuǎn)型，謝謝各位！
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龍衛(wèi)球：
??? 　謝謝大連海事大學(xué)王利民教授。下面有請董學(xué)立教授，題目是“誠實信用原則與公序良俗原則的界分”。
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董學(xué)立：
??? 　謝謝主持人，這幾年在教學(xué)中，常常會研究民法的基本原則，在我們的教科書中通常是作為專章，其他國家沒有這樣教學(xué)的理論?？醋罱鼘＜移鸩莸闹袊穹ǖ涞目倓t，像梁慧星教授和王利明教授，他們起草的民法典的總則都有專章來規(guī)定民法典的基本原則。再把眼光放大一點，俄羅斯和越南的民法典，和其他國家的民法典，我們發(fā)現(xiàn)民法基本原則的內(nèi)容也是不一樣的。比如說《越南民法典》，關(guān)于越南民法基本原則條數(shù)是十幾條，我們看梁慧星教授起草的基本原則是六項。所以我在思考一個問題，民法基本原則作為民事法律規(guī)范最高的抽象，有哪一些基本原則，基本原則的關(guān)系是什么？最終會抽象出多少基本原則，我們民法通則有六條、七條或八條，《民法通則》是五條。俄羅斯民法典和越南的民法典有十幾條，如果我們說這些基本原則再出現(xiàn)的話，就提出一個問題，他應(yīng)該有哪些基本原則？我對這個問題這幾年有思考，今天提的論文是在這樣的背景下，具體問題的探討。
??? 　根據(jù)民法的理念，我們國家民法的基本原則應(yīng)該有六項基本原則，主體平等、私法自治、權(quán)利保護，叫做民法的正面的基本原則。相反有民法的負(fù)面原則，誠實信用原則和公序良俗原則、權(quán)利不得濫用原則。剛才彭誠信講誠實信用和公序良俗是兩個不同的原則。但是，我們通常在司法判例中看到，同樣的法官，同樣的案例，可能會有誠實信用來判定，有時也會用公序良俗來判定。民法的基本原則，不能被替代，也就是在調(diào)整一個法律觀點的時候，如果要用誠實信用原則的話，就不能替代公序良俗。因為你所調(diào)整的法律關(guān)系是不同的。這樣決定了民法的基本原則具有不可替代性。比如，一個建筑物從幾何的原理來講，最少三根柱子才能是一個立體幾何結(jié)合體。民法基本原則用此來解釋，所有的法律關(guān)系，用抽象的原則概括的話，這些基本原則就像三根柱子一樣。我們的民法有六項基本原則，我想不同的學(xué)者，從不同的視角會得出不同的答案。從民法的角度，有六項基本原則，誠實信用所調(diào)整的法律關(guān)系，當(dāng)然不能和公序良俗進行混同的。在這里對誠實信用和公序良俗的界分，從我自己學(xué)習(xí)和研究判斷，還沒有一個明確的觀點。
??? 　根據(jù)對民法的理解，我在這里特別強調(diào)，我所處的問題的場景，是在私法自治的前提下運行的，前面老師講的關(guān)于民法法定的制度和意定的制度，我只在意定的制度上來談這個問題。上一次有學(xué)者提出來，“不當(dāng)?shù)美?，你的原則能適用嗎？”不當(dāng)?shù)美欠ǘǖ闹贫?，所以不適用。我認(rèn)為從民事權(quán)利的分類來講，可以分為兩種：獲取權(quán)利的權(quán)利和實現(xiàn)權(quán)利的權(quán)利。剛才講到自由，獲取權(quán)利的權(quán)利是自由，實現(xiàn)權(quán)利的權(quán)利也是一種自由。獲取權(quán)利的自由一定要受到限制，實現(xiàn)權(quán)利的自由也要受到限制。所以講到三個負(fù)面的民法的基本原則，誠實信用、公序良俗和權(quán)利不得濫用的原則，它是對上述兩種權(quán)利的限制。我想我的界定是這樣的，實現(xiàn)權(quán)利的限制由一個原則來限制，就是權(quán)利不可濫用原則，但是獲取權(quán)利的權(quán)利具有外部性，在獲取的過程當(dāng)中會產(chǎn)生外部性，有兩種，一是，你在獲取權(quán)利的時候，對其他人利益的實現(xiàn)造成了傷害，這要受到法律的限制。第二是，可能沒有對其他私人利益的實現(xiàn)受到妨害，而是對公共利益的實現(xiàn)造成了妨害，所以獲取權(quán)利的自由也要受到限制。在這里出現(xiàn)兩種法律關(guān)系。這是我要講的誠實信用，應(yīng)該適用于獲取權(quán)利的權(quán)利。公序良俗是保證公共利益的實現(xiàn)原則，“法無禁止即自由”，民事的禁止條款，實際上都是公序良俗原則的具體化，所以剛才也講到，如果沒有一個禁止性的條款的話，當(dāng)然要適用公序良俗原則，在我們獲取權(quán)利的時候，我們對公共利益造成妨害的時候，我們以非常嚴(yán)格的態(tài)度來否定權(quán)利的實現(xiàn)，就是公序良俗原則。相對應(yīng)的，公序良俗適用的法律效果是無效的，而誠實信用通常是可撤銷的。如果有界分的話，誠實信用原則適用的領(lǐng)域是調(diào)整私人之間的利益評定原則，而公序良俗調(diào)整的私人利益與公共利益之間的原則。當(dāng)我們進行這樣的把握的時候，這兩個原則就區(qū)分開了。這就是我的觀點，謝謝！
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龍衛(wèi)球：
　　感謝董學(xué)立教授，下面有請汪淵智教授，題目是“誠實信用原則與公序良俗原則的界分”。
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汪淵智：
??? 　各位老師，各位同學(xué)，我講的這個題目是“我國民法總則中代理制度之立法構(gòu)想”?，F(xiàn)在有關(guān)代理制度的規(guī)定，除了民法通則之外，還有合同法上，以及其他的一些司法解釋。這一些規(guī)定總體上說還是有很多的問題需要進一步完善。尤其是將來民法典制定的時候，我們?nèi)绾稳フ线@些相關(guān)的規(guī)定，也確實是我們需要思考的一些問題。我個人覺得有五個方面的問題需要我們引起注意。
?? 　 第一，關(guān)于立法體例的選擇。大陸法系國家一般把代理制度規(guī)范到民法典當(dāng)中，代理不再是一個立法，沒有一部獨立的代理法。在英美國家，在形式上有代理法，是獨立的法律部門，這是立法形式上的差別。但兩大法系在處理代理和基礎(chǔ)法律關(guān)系的時候有很大的差異。例如代理和委托的關(guān)系，在大陸法系國家，是代理和委托關(guān)系相區(qū)別，可是在英美法系國家仍然把代理和委托混為一談，原因不僅指法律文化方面的原因，還有在英美國家沒有形成獨立的委托合同制度，它的代理法的內(nèi)容已經(jīng)包括在了委托合同制度，所以委托和代理在英美法系國家沒有分家。
??? 　我們國家民法典在設(shè)置這個代理制度的時候，應(yīng)該怎么處理？我個人看法要繼續(xù)堅持這個區(qū)別論，一方面是中國民事立法史上的統(tǒng)一規(guī)定如大清民律草案等，和債法是分開規(guī)定的。再一個方面，有委托并不一定會產(chǎn)生代理，因為受托事務(wù)可以通過事實行為完成的時候，不一定產(chǎn)生代理，只有需要法律行為的實施時才有必要產(chǎn)生代理制度，所以委托和代理并不是必然捆綁在一起的?；谶@樣的原因，未來的民法典應(yīng)該將委托和代理區(qū)別開來。
??? 　但是現(xiàn)行的立法上沒有把這個問題處理好，比如現(xiàn)在的合同法當(dāng)中，在總則上還有兩條關(guān)于代理的規(guī)定，同時在委托合同這一章里面，第402條和403條涉及到代理制度，這顯然是把代理和委托混為一起，所以將來立法時要把這些拿出來放到代理制度當(dāng)中，不要在委托合同法上。
??? 　第二，代理權(quán)的變更。代理權(quán)的產(chǎn)生、變更、消滅，怎么規(guī)定？我覺得這應(yīng)該尊重被代理人的意思。必須接受代理人以他的名義所實施的全部后果，這本身對他是一種約束和負(fù)擔(dān)，既然是一種負(fù)擔(dān)，不是經(jīng)過自己的意愿而產(chǎn)生的時候，絕對是不能接受的，從這個角度來講，代理權(quán)要給別人的時候，一定要尊重被代理人的意思。所以表現(xiàn)在制度設(shè)計上，關(guān)于代理權(quán)的設(shè)立，還有代理權(quán)的范圍也要根據(jù)意思表示的解釋規(guī)則來制定。代理權(quán)的消滅，尤其是在撤銷的問題上也要允許被代理人基于自己的意思來撤回，或者是撤銷。
?? 　 第三，關(guān)于代理行為的實施。我們知道代理人擁有代理權(quán)之后，至少在理論上或者邏輯上可能會基于自己利益的考慮來濫用被代理人授予他的代理權(quán)，這樣必然會產(chǎn)生損害被代理人的行為。比如自我交易行為，或者我們常見的雙方代理、自己代理、代理人隨意的轉(zhuǎn)托給別人，以及其他濫用代理權(quán)的行為。這些在現(xiàn)行的立法當(dāng)中，有的完全是空白，有的不一定很完整，有的甚至一點也沒有規(guī)定，所以從這個角度我們覺得要在這些方面進行完善。
?? 　 第四，關(guān)于代理后果的設(shè)計。我們中國關(guān)于代理制度和傳統(tǒng)大陸法系的代理制度，在價值取向上基本上是一致的。特別注重對交易安全的保護，特別注重對第三人利益的保護，各種制度設(shè)計就明顯看得出來，比如關(guān)于代理權(quán)授予的問題上有好多都主張代理權(quán)授予行為無因性和獨立性，實施代理行為的時候必須以被代理人的名義去實施，如果不以被代理人的名義實施的話，就不會產(chǎn)生后果。這是保護第三人的設(shè)計，目的就是考慮第三人的利益的設(shè)計，設(shè)計就是從第三人的利益去考慮的。還有關(guān)于表見代理制度的設(shè)計，完全是為第三人考慮的。關(guān)于代理行為后果的設(shè)計上，不能夠完全考慮交易安全，對第三人利益的保護，重心應(yīng)該放在對被代理人利益的保護上，因為畢竟代理制度是專門為被代理人設(shè)計的一項制度，要讓被代理人通過這個制度享受到好處，這就方便于交易。如果把代理制度設(shè)計的價值取向全部趨向于第三人利益，根本不考慮被代理人利益，那使得代理制度功能不能夠釋放出來。所以在代理后果的設(shè)計上，一定要考慮被代理人的利益。具體表現(xiàn)英美法系上不能夠公開被代理人的身份和被代理人的姓名，已經(jīng)被我國所吸收。在403條的設(shè)計上存在嚴(yán)重的缺陷，比如委托人的介入權(quán)和第三人的選擇權(quán)，這兩項權(quán)利的行使條件一樣的，但是是錯誤的。被代理人是處于暗處的，第三人處于明處，他們對于交易信息的把握是不等的，第三人處于很不利的地位，因為不了解信息，這種情況下第三人非常被動，所以他要行使選擇權(quán)和委托人使用介入權(quán)的條件完全一致是不公平的。將來要在這個地方側(cè)重對第三人利益的考慮。比如說關(guān)于選擇權(quán)的行使條件上應(yīng)該再放開一些，而不應(yīng)該和委托人介入權(quán)的條件一致，這樣是不合適的。
?? 　 最后，談一下關(guān)于在無權(quán)代理的規(guī)制上，要把重心放在交易安全的保護上，這一點剛才已經(jīng)講過了。在具體的制度設(shè)計上，有兩個制度，表見代理制度和無權(quán)代理人對第三人承擔(dān)的責(zé)任制度。在表見代理的條件上，沒有考慮被代理人言行的可歸責(zé)性，并不是任何構(gòu)成有權(quán)代理的表象都要由被代理人去承擔(dān)責(zé)任的。只有因為他的言行引起了代理權(quán)外觀假象的時候，才對第三人承擔(dān)責(zé)任。因為對第三人的利益保護，對于被代理人來講，不能沒有任何的可歸責(zé)性，這是不合適的。再有表見代理制度后果的設(shè)計上也是不合適的，現(xiàn)在的合同法規(guī)定構(gòu)成表見代理以后，被代理行為表現(xiàn)是有效，這種是不合適的。實際上被代理人自己的言行引起了有代理權(quán)的外觀假象，由此要由被代理人對第三人承擔(dān)授權(quán)人責(zé)任的問題，而根本不是一個完全同等于有權(quán)代理的問題。還有無權(quán)代理人對第三人所承擔(dān)的責(zé)任，按照民