????????中國商法學(xué)研究會2013年年會于10月12日至13日在湖南省長沙市召開。本屆年會由中國商法學(xué)研究會主辦，湖南大學(xué)法學(xué)院承辦。與會者圍繞“法治國家建設(shè)中的商法思維與商法實(shí)踐”這一主題展開 了熱烈的討論?，F(xiàn)綜述如下：
　　一、商法思維的基本范疇
　?。ㄒ唬?商法思維的內(nèi)涵與外延
　　1. 商法思維的內(nèi)涵
　　清華大學(xué)法學(xué)院王保樹教授認(rèn)為，商法思維是指商法領(lǐng)域的法律職業(yè)者，包括商事立法者、法官、仲裁員、檢察官、律師的特定從業(yè)思維方式，是法律職業(yè)者在從事商法職業(yè)的決策過程中按照商法的邏輯思考、分析、解決問題的思維模式。廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院袁碧華教授也認(rèn)為，商法思維是受商法特性和本質(zhì)影響 的一種法律思維，是從商法的本質(zhì)和特征出發(fā)進(jìn)行思考的思維方式。華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院沈貴明教 授從三個維度定義商法思維。第一，商法思維是公平、正義價值取向與營利相結(jié)合的評判思維?！盃I利性” 是由商法思維客體的營利性特質(zhì)決定的，確認(rèn)“營利性”是對商事活動規(guī)則客觀要求的反映，是對商主體追 求營利的尊重與認(rèn)可。第二，商法思維是法律規(guī)范與商事慣例相兼顧的邏輯思維。商事活動活躍多變，商 法思維不能僅圍繞法律規(guī)范展開，必須兼顧商事慣例，尊重商事活動的交易習(xí)慣、行業(yè)慣例、行業(yè)規(guī)范，將 商事慣例中的概念、理念和運(yùn)作規(guī)則運(yùn)用于邏輯思維之中。第三，商法思維是法學(xué)知識與商事知識相交融 的綜合專業(yè)思維。在處理與公司、證券、票據(jù)、期貨、融資租賃、金融衍生產(chǎn)品等商事活動相關(guān)的法律事務(wù) 時，既需要運(yùn)用法律專業(yè)術(shù)語和法學(xué)原理進(jìn)行思維活動，更需要將相關(guān)商事活動專業(yè)的術(shù)語、原理運(yùn)用于 法律思維之中，僅運(yùn)用法律專業(yè)術(shù)語和法學(xué)原理的思維是法律思維，不是商法思維。南京大學(xué)法學(xué)院范健 教授將商法思維具體化為一種方法，認(rèn)為商法思維是一種商事思想以及運(yùn)用商事思想處理商事活動的方 法的統(tǒng)稱。煙臺大學(xué)法學(xué)院姜一春教授提出，商法思維是從商人共同體的經(jīng)驗(yàn)和需求逐步總結(jié)而來，是反 映商事活動實(shí)踐的一種理念，屬實(shí)踐性思維，并不單純是一種思想成果，具有非理性、非純粹邏輯推理、實(shí) 踐導(dǎo)向性強(qiáng)的特征。天津師范大學(xué)法學(xué)院郝磊教授提出從三個不同維度理解商法思維：商法特有的營利 與效率觀念是支撐商法思維的深層要素，商法特有的概念、原理、商法規(guī)則、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)等商法知識系統(tǒng)是形 成商法思維的基礎(chǔ)性要素，商法特有的思維方法和與之相適應(yīng)的思維程序是商法思維的工具性要素。
　　2, 商法思維的外延
　　王保樹教授認(rèn)為，商法思維的外延包括：強(qiáng)調(diào)商人營利利益的保護(hù)；尊重商人的營業(yè)自由、自主決策和 商業(yè)判斷；促進(jìn)交易，方便交易；注重外觀主義的適用，保護(hù)善意第三人的利益；促成企業(yè)設(shè)立，重視企業(yè)維 持。他還指出，實(shí)踐中要求商人“合法經(jīng)營”的說法值得探討。商事交易種類繁多，不可能由法律一一列 明，不可能要求商人每項(xiàng)經(jīng)營都有法律依據(jù)。商人營業(yè)只要不違反強(qiáng)制性法律規(guī)范，就可以自由地進(jìn)行。尤其是對新的交易類型應(yīng)予以尊重，以充分肯定商法在整個私法發(fā)展〈包括私法自治〉中扮演的開路先鋒 角色。范健教授以“效益”和“安全”為綱詮釋現(xiàn)代商法思維的外延。他指出，在“效益”思維的指引下，商法 遵循商事自由和商事便捷原則，運(yùn)用大量任意性規(guī)范激發(fā)商事主體的創(chuàng)造力。在“安全”思維的指引下，商 法遵循法定強(qiáng)制和公示外觀原則，并運(yùn)用適當(dāng)?shù)膹?qiáng)制性規(guī)范以維護(hù)商事交易和社會經(jīng)濟(jì)安全。武漢大學(xué) 法學(xué)院馮果教授等人從商事法律解釋的層面間接地提出了商法思維的四個內(nèi)容：一是肯定商事活動的營 利性，二是尊重經(jīng)營自由與商人自治，三是強(qiáng)調(diào)商事交易的便捷與效率，四是強(qiáng)調(diào)交易安全與企業(yè)維持。 中共江西省委黨校法學(xué)部元小勇副教授認(rèn)為，商法思維的外延包括自治化、公平化、營利化、專業(yè)化、簡捷 化、安全化、創(chuàng)新化、誠信化及國際化等八個方面。袁碧華教授認(rèn)為，商法思維的外延有三：一是保障營利， 二是效率優(yōu)先，二是保護(hù)父易安全。
　?。ǘ?商法思維與其他法律思維的關(guān)系
　　1. 商法思維與民法思維的區(qū)別
　　王保樹教授認(rèn)為，民法強(qiáng)調(diào)的是民事主體個別利益的一般保護(hù)，商法則強(qiáng)調(diào)商人（主要是企業(yè)營利利 益的保護(hù)。民法具有倫理性，更偏重于追求公平；商法思維首先關(guān)注商人以營利為目的、以營業(yè)為形式從 事商事交易的特殊性，并由此派生出商法思維的其他內(nèi)容。中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生薛波認(rèn) 為，民法思維與商法思維區(qū)別的關(guān)鍵點(diǎn)在于利益保護(hù)的重心不同。民法的核心理念是私法自治，民法規(guī)范 的設(shè)計(jì)將利益天平偏向權(quán)利主體，以保護(hù)原權(quán)利人為核心；商法的核心理念在于第二人利益的保護(hù)，不注 重主體內(nèi)心真意，采用客觀化的、可識別的外部標(biāo)示來確保商事交易的進(jìn)行。
　　2, 商法思維與經(jīng)濟(jì)法思維的區(qū)別
　　遼寧大學(xué)法學(xué)院吳鳳君副教授認(rèn)為，商法思維與經(jīng)濟(jì)法思維的區(qū)別表現(xiàn)在兩個方面：一是價值取向不同。效益最大化是商法的主導(dǎo)價值，亦即商法思維重視營利性。經(jīng)濟(jì)法以社會利益為本位，關(guān)注社會整體 經(jīng)濟(jì)利益的實(shí)現(xiàn)，關(guān)注商事活動的合法有序，公平競爭，保護(hù)弱勢群體，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展。二是制度安 排不同。商法的制度安排主要在商事主體資格核準(zhǔn)、交易維持、商人自治和營利性、商事交易便捷安全等 方面，經(jīng)濟(jì)法制度主要是具有經(jīng)濟(jì)職權(quán)的經(jīng)濟(jì)法主體以消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)為核心的反壟斷、反不正當(dāng)競爭制 度以及以經(jīng)濟(jì)為對象的調(diào)控制度等。
　?。ㄈ?商法思維的價值與功能
　　商法思維的價值與功能主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
　　1, 商事立法
　　范健教授認(rèn)為，商法思維對商事立法的價值有二 ：一是在類似商事通則的統(tǒng)領(lǐng)性法律頒布之前，需要 將商法思維運(yùn)用到商事單行法領(lǐng)域，用以指引我國商事單行法的修訂和完善，從而有利于在立法領(lǐng)域明確 設(shè)立商人特殊的權(quán)利和義務(wù)，如商事主體平等、商人加重責(zé)任制度等。二是將“效益”和“安全”的商法思維 引入未來的商事通則，突出商法的特殊性，并體現(xiàn)在商法的基本原則中，使其符合商事法律制度體系化、科 學(xué)化的理性要求。袁碧華教授認(rèn)為，我國應(yīng)確立商事法思維在商事立法中的指導(dǎo)地位，用商法思維指導(dǎo)商 法總則的制定，并矯正不完全民商合一的立法模式。我國可采用以下措施完善商事立法：在未來的民法典 中補(bǔ)充商法總則部分，調(diào)整絕對商行為的商事部門法仍舊以單行法形式存在，調(diào)整相對商行為的部門法實(shí) 現(xiàn)精細(xì)化調(diào)整，合同行為和擔(dān)保行為等相對商行為應(yīng)區(qū)分商事行為和民事行為。
　　2, 商事審判
　　范健教授認(rèn)為，司法者的商法思維對商事案件的司法裁判具有重要的作用，可強(qiáng)化商事審判的獨(dú)立 性。在面對民法理念與商事理念沖突時，商事司法者需要建立商法思維，結(jié)合當(dāng)事人的價值訴求、社會利 益、公司利益、主流價值傾向、公共政策、公共輿論及社會效果等各種情況確定利益衡量的價值準(zhǔn)則，才能 準(zhǔn)確裁判商事案件。
　　3, 法律解釋
　　馮果教授等人認(rèn)為，商事法律制定和實(shí)施的過程始終貫穿著商法思維的基本邏輯。一方面商法思維需要通過法律解釋來指導(dǎo)法律適用；另一方面，商法解釋也應(yīng)在商法思維的框架下展開，有限的制定法應(yīng) 以無限且富于變化的商事活動為前提和基礎(chǔ)。馮果教授等人還認(rèn)為，商法思維對商法上的不確定概念和 概括條款的解釋以及對商事法律漏洞的補(bǔ)充具有獨(dú)特價值。在以商法的價值作補(bǔ)充解釋時，應(yīng)當(dāng)以營利 性為基礎(chǔ)，以公益性為補(bǔ)充。在對不確定概念和概括條款進(jìn)行解釋時，需要在商法思維下尋找條款背后的 特定價值，并以此為商法解釋的起點(diǎn)。針對商事法律制度未能規(guī)定的情事，單純的文義解釋力所不及，需 要通過商法思維進(jìn)行目的性限縮或者擴(kuò)張解釋。自發(fā)形成的商事慣例和商事主體自主制定的自治規(guī)則是 彌補(bǔ)商法漏洞的天然資源。
　　4,商人守法
　　范健教授認(rèn)為，商法思維在促進(jìn)商人守法方面具有獨(dú)特的價值。了解掌握商法思維后，將直接規(guī)范人 們的商事行為，推進(jìn)商事行為的理性化，甚至對商人世界觀、人生觀的形成產(chǎn)生積極的影響。商法思維還 可促進(jìn)商事創(chuàng)新，如股權(quán)投資中的對賭協(xié)議。
　　二、商法思維與商事裁判
　?。ㄒ唬┥谭ㄋ季S指導(dǎo)下的商事裁判基本原則
　　湖南大學(xué)法學(xué)院肖海軍教授從股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議效力認(rèn)定與裁判的層面提出了商事裁判的基本原則。實(shí) 踐中，法官商事裁判意識缺失導(dǎo)致的價值判斷錯位、原則顛倒、法條適用混亂、司法解釋違反常識等原因， 使很多訴至法院的案件出現(xiàn)誤判、錯判，嚴(yán)重影響案件本身裁判的合理性和合法性。因此，在商法思維的 指導(dǎo)下確立商事裁判的基本原則顯得尤為必要。
　　確定商事裁判基本原則的依據(jù)在于商事案件與普通民事案件相比所具有的六個特征：鮮明的營利目 的性、涉及領(lǐng)域的專業(yè)性、意思表示文義性、營業(yè)環(huán)節(jié)的變動性、商事案件及所涉商事關(guān)系之主體結(jié)構(gòu)的兩 重性以及財(cái)產(chǎn)責(zé)任的多元性?；谏鲜鎏卣?，商事裁判應(yīng)遵循六個原則：尊重商人自治，尊重企業(yè)主體人 格，行為效力的文義判斷，權(quán)利認(rèn)定的外觀主義，社會效果的營業(yè)維持以及責(zé)任歸屬的法定主義。
　?。ǘ┥倘俗灾卫砟钤谏淌虏门兄械淖饔?br> 　　1, 商人自治規(guī)則
　　王保樹教授認(rèn)為，在商人自治規(guī)則不違反強(qiáng)制性法律規(guī)范和公序及社會公共利益的前提下，商事裁判 應(yīng)重視商人自治規(guī)則，并先于法律、行政法規(guī)適用。范健教授認(rèn)為，在充分尊重當(dāng)事人意思表示自由的基 礎(chǔ)上，法官應(yīng)對商業(yè)領(lǐng)域的一些特殊做法予以認(rèn)可，預(yù)防法官以傳統(tǒng)民事裁判理念取代商業(yè)判斷。
　　2, 交易習(xí)慣
　　廣東省深圳市中級人民法院王利萍法官等人提出了交易習(xí)慣在商事審判中的認(rèn)定及適用方法。他們 認(rèn)為，我國交易習(xí)慣的司法適用存在概念模糊、適用范圍窄、運(yùn)用頻率低等問題。其原因有三：一是交易習(xí) 慣不好舉證，且習(xí)慣與習(xí)慣之間有沖突；二是交易習(xí)慣缺乏案例指導(dǎo)；三是法官自身經(jīng)驗(yàn)、閱歷和素質(zhì)導(dǎo)致 的對交易習(xí)慣的理解存在偏差。交易習(xí)慣認(rèn)定的實(shí)體要件包括：交易習(xí)慣不違反法律強(qiáng)制性規(guī)范，交易行 為是當(dāng)?shù)鼗蚰骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用的做法，交易對方訂立合同時知道或者應(yīng)當(dāng)知道該通用做法，當(dāng) 事人之間未明確排斥該通用做法。交易習(xí)慣認(rèn)定的程序要件是由提出主張的一方舉證。對于交易習(xí)慣司 法適用的完善，她建議：尊重商事交易的特點(diǎn)，用商事審判思維審視交易習(xí)慣；建立交易習(xí)慣安全指導(dǎo)制 度；發(fā)揮交易習(xí)慣在案件調(diào)解中的作用。河南大學(xué)法學(xué)院樊濤副教授認(rèn)為，我國應(yīng)在民法典或商法通則的 總則中規(guī)定交易習(xí)慣的法源地位；在程序方面，可考慮在我國民事訴訟法中規(guī)定交易習(xí)慣為法院所不知 者，當(dāng)事人有舉證責(zé)任，同時法院亦得依職權(quán)調(diào)查。
　　3, 商業(yè)道德
　　北京工商大學(xué)法學(xué)院呂來明教授等人認(rèn)為，雖然在立法上可以實(shí)行道德規(guī)范法律化，但是在司法實(shí)踐 中仍應(yīng)以法律規(guī)范與道德規(guī)范相區(qū)分為原則，對商業(yè)道德通過司法活動予以法律化的條件應(yīng)作必要的限 制，而不應(yīng)無條件地予以自動法律化。
　?。ㄈ┩庥^主義與商事裁判
　　1, 外觀主義適用的必要性
　　西北政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院郭富青教授認(rèn)為，商法規(guī)范貫穿著外觀主義理念，這使商事裁判的出發(fā)點(diǎn)、 相關(guān)要素的考量、規(guī)范解釋方式的選擇、漏洞補(bǔ)充和價值評判等都有別于根據(jù)民法規(guī)范進(jìn)行裁判的思維方 式。也就是說，外觀主義法理對商事裁判思維具有支配性影響。只有深刻領(lǐng)悟商法規(guī)范中的外觀主義法 理，才能依法確保商事裁判的公正性。
　　2, 外觀主義適用的范圍
　　郭富青教授認(rèn)為，外觀主義適用于涉及第三人利益保護(hù)商事案件的事實(shí)判斷與法律判斷。就外觀事 實(shí)而言，大體可分為兩類：一類是商事登記事項(xiàng)外觀，另一類是非登記事項(xiàng)外觀。前者一旦登記無論登記 事項(xiàng)是否真實(shí)均發(fā)生由法律推定為真實(shí)的效力，外觀與因人不得以登記錯誤或登記事項(xiàng)已因營業(yè)變更實(shí) 際經(jīng)營為由對抗第三人。后者是指第三人或相對人賴以作出法律行為的、無須登記的基礎(chǔ)事實(shí)并非真實(shí) 而是假象，法官采取司法擬制技術(shù)，將假象視為真實(shí)，使之發(fā)生如同真實(shí)一樣的法律后果。對于商事登記 事項(xiàng)外觀，法律直接推定其為正確和真實(shí)，法官對登記事項(xiàng)只能進(jìn)行文義解釋，禁止外觀與因人根據(jù)登記 以外的事實(shí)證偽，或以登記外的真實(shí)事實(shí)予以抗辯。對于非登記事項(xiàng)外觀，法官只需根據(jù)雙方當(dāng)事人提供 的證據(jù)判斷是否存在，如果存在，那么擬制為真實(shí)，同樣無須求證其事實(shí)真相。
　　3, 外觀主義適用的限制
　　天津醫(yī)科大學(xué)醫(yī)學(xué)人文學(xué)院石旭雯副教授認(rèn)為，外觀主義的適用是常態(tài)法之外的矯正法，并非所有類 型的商事糾紛均可適用外觀主義，尤其是在處置商事組織法律糾紛時更應(yīng)斟酌。在公司法律糾紛中，基于 外觀主義著力于交易安全的保護(hù)，其適用的領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)限于涉他性法律關(guān)系。對于公司內(nèi)部關(guān)系，由于其不 涉及交易安全，因此多以客觀真實(shí)和當(dāng)事人真意作為裁判的事實(shí)依據(jù)。對于公司的外部關(guān)系，涉及第三人 的利益則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用團(tuán)體法規(guī)則并考慮公司對外關(guān)系的整體性，從保障交易安全和交易效率的角度看， 有外觀主義適用的極大空間。適用外觀主義的第三人范圍應(yīng)限定為交易第三人；在具有輾轉(zhuǎn)流通性文義 性的票據(jù)關(guān)系中，善意第三人的范圍不限于外觀事實(shí)的直接當(dāng)事人，還包括具備善意信賴要件的后手。
　　（四）商人的加重責(zé)任
　　河海大學(xué)法學(xué)院王建文教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在表見代理判斷、商事合同違約金、虛假廣告代言人、雙方均為 商主體的商事關(guān)系等領(lǐng)域適用商人的加重責(zé)任原則。
　　（五）具體訟爭的商事裁判
　　1. 商事合同違約金
　　王建文教授認(rèn)為，在商事合同違約金條款法律效力的判斷中，較高違約金條款隱含的特定保障功能不 容忽視，若司法機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)動輒認(rèn)定約定的違約金過高而進(jìn)行干預(yù)，則會引發(fā)縱容惡意違約的不良后果。 因此，在司法實(shí)踐中應(yīng)適用加重責(zé)任原則，盡可能維護(hù)商人間約定的高額違約金的法律效力。浙江財(cái)經(jīng)大 學(xué)法學(xué)院李政輝教授等人認(rèn)為，商事合同的違約金與民事合同的違約金在適用主體、價值取向、適用合同 類型等方面有顯著區(qū)別。在適用主體上，商事主體具有營利性。在價值取向上，民事合同更多關(guān)注債務(wù)的 實(shí)質(zhì)履行，強(qiáng)調(diào)違約金的擔(dān)保作用，并認(rèn)為擔(dān)保債務(wù)的履行是違約金的主要職能；而商事合同追求的首要 價值是效率和安全，將違約金視為預(yù)定的損害賠償，其對合同履行的關(guān)注遠(yuǎn)不如對損害賠償?shù)年P(guān)注，因而 主要將違約金作為一種違約責(zé)任形式看待。在違約金的適用范圍上，商事合同要廣于民事合同。因此，片 面地依照實(shí)際損失來判斷違約金數(shù)額的大小具有較大的不確定性，會影響違約救濟(jì)的效率。較為理性的 做法是：以當(dāng)事人的實(shí)際損失為基礎(chǔ)，同時參照商事合同履行過程中的其他相關(guān)因素，包括當(dāng)事人之間是 否存在其他救濟(jì)手段，來綜合衡量違約金數(shù)額的大小。范健教授認(rèn)為，商人們約定的違約金是否過高應(yīng)由 他們自己判斷，在不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)范以及社會公序良俗的前提下，充分尊重商人的意思自治，承 認(rèn)商事行為的效力。
　　2, 違法所得出資的股東資格認(rèn)定
　　寧波大學(xué)法學(xué)院鄭曙光教授等人提出，基于商事安全價值的考量，司法裁判中應(yīng)根據(jù)違法貨幣出資的 來源分別判斷其對股東資格的影響。對于出資來源于毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪，出資 目的為洗錢的，按出資人沒有實(shí)際出資處理；對于一般犯罪所得貨幣出資的，根據(jù)公司法的資本充實(shí)原則， 出資即取得股東資格，出資來源違法不影響股權(quán)，不應(yīng)為懲罰犯罪而否定其股東資格，從而影響商事安全 價值與商主體穩(wěn)定原則。
　　3, 公司違反《中華人民共和國公司法》第16條對外擔(dān)保
　　《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》第16條第1款規(guī)定了公司對外擔(dān)保的內(nèi)部決策程序， 對于未經(jīng)此程序而簽訂的對外擔(dān)保合同的效力，學(xué)者們提出了不同的觀點(diǎn)。延安大學(xué)政法學(xué)院劉向林副 教授認(rèn)為，《公司法》第16條的適用應(yīng)考量公司的不同類型。對于股票在證券市場進(jìn)行交易的股份有限公 司，《公司法》第16條和第122條的規(guī)定可解釋為效力性強(qiáng)制性規(guī)定，未經(jīng)公司章程授權(quán)或者未經(jīng)公司董事會和股東大會決議，公司對外簽訂的擔(dān)保合同屬于無效合同。對于股票不公開交易的股份有限公司或 有限責(zé)任公司，未經(jīng)公司章程授權(quán)或者未經(jīng)公司董事會和股東（大會決議，該規(guī)定可解釋為管理性強(qiáng)制性 規(guī)范，公司對外簽訂的擔(dān)保合同有效。薛波認(rèn)為，《公司法》第16條第1款體現(xiàn)了商法的商人自治理念和 外觀主義商法原則，其僅規(guī)范公司作出對外擔(dān)保的意思表決程序，調(diào)整的是公司內(nèi)部的法律關(guān)系，對外并 不控制公司與債權(quán)人訂立的擔(dān)保合同的效力。這是商法交易安全價值理念及保護(hù)第三人信賴?yán)嫠季S模 式的必然結(jié)果，也是商法裁判回歸商法思維的必然選擇。因此，如果公司法定代表人未依內(nèi)部決議程序而 為第三人提供擔(dān)保，那么違反《中華人民共和國合同法》第50條的規(guī)定構(gòu)成越權(quán)行為，此時擔(dān)保合同的效 力取決于第三人的行為是否構(gòu)成“善意”。臺灣大學(xué)法律學(xué)院王文宇教授則認(rèn)為，涉及公司對外擔(dān)保的擔(dān) 保權(quán)利人是否“應(yīng)當(dāng)知道公司代表人越權(quán)”的判斷不宜機(jī)械地套用民法概念，認(rèn)定上應(yīng)較一般民事關(guān)系嚴(yán)格?！豆痉ā返?6條的規(guī)定屬于法律明文要求，具有“應(yīng)當(dāng)知道”的公示效果，除非擔(dān)保權(quán)利人已盡審查 義務(wù)，以具體事證表明代表人確實(shí)獲得公司章程授權(quán)，否則該擔(dān)保合同在未經(jīng)公司追認(rèn)下對公司不生效 力，應(yīng)由越權(quán)代表人自行承擔(dān)責(zé)任。如果允許擔(dān)保權(quán)利人隨意以“善意”為由進(jìn)行抗辯，那么將間接架空公 司法就公司內(nèi)部權(quán)限的分權(quán)設(shè)計(jì)。
　　4, 公司股權(quán)糾紛
　　肖海軍教授認(rèn)為，根據(jù)效力認(rèn)定的文義原則和權(quán)利認(rèn)定的外觀主義原則，在涉及股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的案件 中，應(yīng)按照如下基本思路裁判：股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議一經(jīng)簽訂即產(chǎn)生法律效力；股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂后，當(dāng)事人應(yīng)嚴(yán) 格履行合同；在受讓人已支付對價的情形下，出讓人、公司和公司其他股東應(yīng)履行股東名冊、章程變更與登 記義務(wù)；是否完成股權(quán)或股東名冊變更登記，并不影響股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的有效性；在一股多賣的情形下，應(yīng)本 著是否已完成股權(quán)登記、是否已實(shí)際履行、簽約時序等標(biāo)準(zhǔn)對買受人進(jìn)行保護(hù)。根據(jù)商法的外觀主義原 則，對于《公司法解釋（三”第26條和第28條規(guī)定的公司股權(quán)的無權(quán)處分行為，有學(xué)者質(zhì)疑其是否構(gòu)成無 權(quán)處分。大連海事大學(xué)法學(xué)院林懿欣副教授等人提出，股東資格的認(rèn)定應(yīng)遵從意思主義的標(biāo)準(zhǔn)，《公司法 解釋（三”第26條規(guī)定的名義股東處分行為或?yàn)闊o權(quán)處分，第28條規(guī)定的情形可認(rèn)定為無權(quán)處分。
　　5, 公司僵局的司法救濟(jì)
　　對于公司僵局的司法救濟(jì)應(yīng)適用哪些理念作為指導(dǎo)，鄭州大學(xué)法學(xué)院寧金成教授認(rèn)為：首先，公司僵 局的司法救濟(jì)不得違背尊重商主體自治即公司自治原則，只能是公司自治的一種例外。其次，司法對公司 治理內(nèi)部事務(wù)的介入應(yīng)遵循效益原則，可采強(qiáng)制公司分立、任命臨時董事、強(qiáng)制股份收購等措施，以維持公 司存續(xù)。最后，公司僵局司法救濟(jì)的啟動應(yīng)尊重公司自治。以《公司法》第183條規(guī)定的“經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán) 重困難”為啟動要件不夠恰當(dāng)，純粹商業(yè)意義上的經(jīng)營困難不能請求司法救濟(jì)。為了避免歧義，法律應(yīng)明 確規(guī)定只有在公司治理出現(xiàn)僵局即公司組織機(jī)構(gòu)長期不能正常運(yùn)行，致使公司日常決策、執(zhí)行不能正常進(jìn) 行時，股東才能請求司法救濟(jì)。中南大學(xué)法學(xué)院博士研究生李依倫通過對2006年一 2012年間268起公 司僵局訴訟的實(shí)證分析，認(rèn)為我國司法救濟(jì)公司僵局目前存在三個問題：一是糾紛替代解決機(jī)制缺失，二 是單純調(diào)解效果欠佳，三是司法解散效率低下。從公司法的整體價值目標(biāo)看，公司法首先保護(hù)公司，其次 ,是保護(hù)公司利益相關(guān)人，最后是保護(hù)整個經(jīng)濟(jì)秩序與市場經(jīng)濟(jì)體制。但是由于一些人民法院誤讀公司法 的立法目的，沒有在公司僵局案件的裁決中貫徹公司保護(hù)的價值理念，將股東利益保護(hù)放在主要位置（約 占樣本案件的10^八一旦股東利益受損且存在公司經(jīng)營管理嚴(yán)重困難的事實(shí)，就認(rèn)為公司內(nèi)部救濟(jì)程序 失效，并把司法解散公司作為解決僵局的唯一方法。從105份判決公司解散的判決書看，判決的核心根據(jù) 為公司“經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難”，即只要法庭采信的證據(jù)包括公司處于事實(shí)上的歇業(yè)、停業(yè)狀態(tài)或者生產(chǎn) 停滯，就立即認(rèn)定公司處于僵局，而未能證明公司處于生產(chǎn)經(jīng)營停滯狀態(tài)的案件則幾乎全部被駁回訴訟請 求。可見，人民法院大多是將《公司法》第183條“經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難”的規(guī)定視為實(shí)體判決標(biāo)準(zhǔn)。李 依倫認(rèn)為，從《公司法》第183條及其司法解釋的字面意思看，該條應(yīng)是賦予股東向人民法院提起公司解散 之訴的請求權(quán)，而不是人民法院作出實(shí)體判決的依據(jù)。
　　6, 公司人格否認(rèn)
　　南京大學(xué)法學(xué)院吳建斌教授認(rèn)為，最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例15號“徐工集團(tuán)工程機(jī)械股份有限 公司訴成都川交工貿(mào)有限公司等買賣合同糾紛案”作為商事案件性質(zhì)的公司法人格否認(rèn)糾紛案對待，且 為現(xiàn)行法沒有規(guī)定的一人公司以外的普通公司人格混同，但是其判決理由類推適用了屬于特別法的民事 債權(quán)規(guī)則和《公司法》第20條第3款，而不是《公司法》第64條有關(guān)一人公司人格混同導(dǎo)致人格否認(rèn)的規(guī) 則，屬于適用法律錯誤。其錯誤的根本原因在于：該案例體現(xiàn)的裁判思維在本質(zhì)上是民法思維，不是商法 思維，而這又是立法者在制定《公司法》第20條第3款時堅(jiān)持民法思維造成的。
　　7, 無船承運(yùn)人簽訂的海上貨物運(yùn)輸合同的效力
　　我國對無船承運(yùn)人的經(jīng)營資格實(shí)行登記制，但是實(shí)踐中較多航運(yùn)企業(yè)未履行登記手續(xù)、不交納保證金 而從事承運(yùn)業(yè)務(wù)，其簽訂的海上貨物運(yùn)輸合同之效力應(yīng)當(dāng)如何判定？北海海事法院院長曾艷等人認(rèn)為，如 果訴訟當(dāng)事人對合同的效力未發(fā)生爭議，那么人民法院對合同是否有效不作認(rèn)定，按照有效合同處理。這 種做法在審判方法上體現(xiàn)了商事審判理念，在合同有效或無效界限不明的情況下，不提異議即視為接受， 尊重當(dāng)事人的意思自治。
　　三、商法思維與商法總則制度
　　（一）商主體的認(rèn)可
　　以商法思維為指導(dǎo)，吉林大學(xué)法學(xué)院胡曉靜副教授等人提出了認(rèn)定商主體的三個標(biāo)準(zhǔn)。
　　1, 商主體只能是從事商事營業(yè)的主體
　　因個體工商戶和個人獨(dú)資企業(yè)符合“營業(yè)”特征，故我國學(xué)者通常將其歸類于商個人?！盃I業(yè)”與“商事 營業(yè)”不同，持續(xù)性地從事以營利為目的的交易活動為“營業(yè)”，“商事營業(yè)”則需達(dá)到一定的經(jīng)營規(guī)模，如聘 用經(jīng)理人、設(shè)置會計(jì)賬簿等。我國應(yīng)借鑒德國商法典上小營業(yè)經(jīng)營者的概念，如果個體工商戶和個人獨(dú)資 企業(yè)因經(jīng)營規(guī)模達(dá)不到商事營業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，那么不將其歸入商主體，由其自由選擇是否通過商事登記取得商主 體身份，適用商法特別規(guī)范；如果其經(jīng)營規(guī)模達(dá)到了商事營業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，那么直接取得商人身份。云南財(cái)經(jīng)大 學(xué)法學(xué)院謝維華副教授也認(rèn)為，由于個體工商戶從事商事活動大多是為了追求自身的生活所需，在經(jīng)營期 限和規(guī)模上自主性較大，因此法律對其不應(yīng)當(dāng)設(shè)置過于嚴(yán)格的條件。
　　2, 商主體不以登記為要件
　　登記只解決信息借助公權(quán)力公開以確?？尚哦鹊膯栴}，法律關(guān)系成立及法律后果承擔(dān)與是否登記無 關(guān)。我國商事登記規(guī)定仍以行政管理為核心，不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了工商行政管理機(jī)關(guān)的權(quán)限，扭曲了登記的功 能，應(yīng)予矯正。我國應(yīng)區(qū)分商事登記和普通的工商登記，商事登記只針對商主體，普通工商登記針對全部 經(jīng)營活動主體。謝維華副教授認(rèn)為，小商販與城管執(zhí)法者發(fā)生矛盾的根本原因在于小商販的營業(yè)自由與 城市管理秩序之間存在沖突，我國應(yīng)在商事個人立法中賦予城市小商販以商主體地位，并納入個體工商戶 條例的調(diào)整范圍。
　　3, 商主體界定應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持個人本位主義
　　德國商法典中“從事商事營業(yè)的人”、法國商法典和日本商法典中“以實(shí)施商行為為業(yè)者”，均指向個 人。以個人為出發(fā)點(diǎn)界定商人并不意味著商個人是商法的唯一或主要主體，并不會與現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)活動主體 組織性特點(diǎn)相矛盾，這一點(diǎn)可通過立法技術(shù)解決。
　?。ǘ┥淌麓?br> 　　法律出版社劉文科編輯提出，由于我國缺少一些商法特有的制度，有關(guān)商事問題只能通過解釋民法而 適用，因此商法思維難以沖出民法的邊界。我國法律沒有直接規(guī)定企業(yè)職員（店員、柜臺負(fù)責(zé)人、部門負(fù)責(zé) 人或副經(jīng)理等是否有作為企業(yè)代理人的法定代理權(quán)，實(shí)踐中的解決思路，一是依表見代理裁判，二是依職 務(wù)行為裁判。但是這兩種處理方式都存在問題。因此，我國商法應(yīng)建立代辦權(quán)制度，以補(bǔ)充民法上的代 理，填補(bǔ)企業(yè)職員對外交往的代理權(quán)欠缺。
　　王建文教授認(rèn)為，司法實(shí)踐中應(yīng)對表見代理制度作民商區(qū)分，既應(yīng)考察相關(guān)當(dāng)事人是否商主體，又應(yīng) 根據(jù)商主體是否企業(yè)而對其主觀過錯或可歸責(zé)性作具體判斷。在第三人系商主體時，只要其違背與其能 力和要求相匹配的注意義務(wù)，即使過失較輕，也不能成立善意無過失，從而使表見代理無法成立。在此種 情形下，無須考慮本人的可歸責(zé)性要件。在第三人系普通民事主體時，因其不具備商主體應(yīng)有的判斷能 力，對其注意義務(wù)要求不應(yīng)過高，只在其有重大過失時才使善意不成立，從而使表見代理易于成立。在此 種情形下，若本人系商主體，則第三人的可歸責(zé)性判斷標(biāo)準(zhǔn)較為寬松，只要其無重大過失即可使表見代理 成立；若本人同樣系普通民事主體，則其可歸責(zé)性判斷標(biāo)準(zhǔn)較為嚴(yán)格，只有第三人無任何過失才能使表見 代理成立。
　?。ㄈ┥淌碌怯?br> 　　蘭州商學(xué)院史正保教授認(rèn)為，我國商事登記審查制度應(yīng)遵循保障交易安全和提高交易效率的基本價 值取向，并主張商事登記的審查應(yīng)為形式審查。構(gòu)建形式審查制度可采取三個措施：一是立法直接確立商 事登記的形式審查形式；二是明確規(guī)定形式審查的內(nèi)容和要求，其核心是對申請材料僅作合法性審查，即 審查申請人提交的材料以及其中記載的事項(xiàng)是否齊全、是否符合法律規(guī)定；三是完善與之相關(guān)的法律制 度，如公司設(shè)立無效或撤銷制度、加重發(fā)起人的虛假登記責(zé)任等。
　　四川省社會科學(xué)院周友蘇研究員等人認(rèn)為，我國行政管理領(lǐng)域開始的“先照后證”改革表明政府及管 理層尊重商人自治，反映了商法理念正由學(xué)者思維層面向?qū)崉?wù)操作層面不斷滲透和直接運(yùn)用的可喜變化。 “先照后證”貫徹了鼓勵投資的基本思想，是對交易效率與交易安全平衡關(guān)系的重構(gòu)，體現(xiàn)了商人自治和營 業(yè)自由的理念，能促進(jìn)商事登記和相關(guān)制度深化改革的聯(lián)動效應(yīng)。
　　四、商法思維與商事單行法
　?。ㄒ唬?商法思維與公司法
　　河北大學(xué)政法學(xué)院趙金龍教授提出，我國應(yīng)當(dāng)因循網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展和保障營利、交易安全迅捷的商法思 維，完善和創(chuàng)新公司法律制度，包括完善股東網(wǎng)絡(luò)投票制度、創(chuàng)新網(wǎng)絡(luò)委托書征集制度、虛擬股東大會會議 制度以及電子股東論壇規(guī)則制度。
　　華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院胡改蓉副教授等人提出，應(yīng)根據(jù)商事理念對我國公司股東出資形式制度進(jìn) 行檢討。我國公司資本制度的主要價值在于強(qiáng)化交易安全、維護(hù)債權(quán)人利益，公司法對股東出資形式的規(guī) 定明顯體現(xiàn)了這一點(diǎn)。但是嚴(yán)苛的資本制度不能很好地保護(hù)交易安全及債權(quán)人利益，反而抑制了資本的 自由逐利空間，也與國際公司法制日趨寬松、靈活的趨勢相悖。因此，有必要從商事理念出發(fā)，對公司股東 出資形式進(jìn)行具體制度構(gòu)建，促進(jìn)公司出資形式制度由追求安全向追求效率轉(zhuǎn)變，由強(qiáng)調(diào)國家強(qiáng)制向強(qiáng)調(diào) 私法自治轉(zhuǎn)變，由保障債權(quán)人利益向保障股東利益轉(zhuǎn)變。
　　鄭州大學(xué)法學(xué)院王艷華副教授認(rèn)為，公司法以營利性為其最終目的，公司在履行社會責(zé)任的同時不能 違背營利性思維損害公司營利，公司法不以公司社會責(zé)任為立法目標(biāo)，公司社會責(zé)任的具體尺度以及責(zé)任 形式應(yīng)體現(xiàn)在公司法之外的社會法中。
　　（二）商法思維與保險法
　　中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院碩士研究生王家駿認(rèn)為，保險法思維相對于商法思維有其特殊性，其根本取 向是以被保險人為中心，要求謹(jǐn)慎對待保險合同的效力，正確審視被保險人與相關(guān)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
　　中國保險監(jiān)督管理委員會博士后工作站博士后研究人員高宇認(rèn)為，在保險標(biāo)的因買賣合同轉(zhuǎn)讓時，附 著于該保險標(biāo)的之上的保險合同同時轉(zhuǎn)讓給受讓人，同時輔以保險人和受讓人對保險合同的終止權(quán)，這樣 的保險立法符合追求效率的商法思維。
　　王艷華副教授認(rèn)為，作為商業(yè)保險機(jī)制，保險事故發(fā)生時是否賠償要依據(jù)保險合同的約定，如過分適 用民法的公平原則，讓保險公司承擔(dān)賠償責(zé)任，那么就忽視了商業(yè)保險法的商法性質(zhì)。河南省人民檢察院 喬志華檢察官等人也認(rèn)為，即使交強(qiáng)險有社會保障功能，其本質(zhì)上也是一種商行為，應(yīng)在保障當(dāng)事人雙方 合法權(quán)益的同時，保障交易快捷和安全。
　　（三）商法思維與票據(jù)法
　　大連海事大學(xué)法學(xué)院朱莉講師認(rèn)為，堅(jiān)持保護(hù)交易安全便捷的商法思維，為保護(hù)善意第三人的利益， 維護(hù)票據(jù)行為的獨(dú)立性與文義性，我國立法不應(yīng)規(guī)定票據(jù)行為成立的實(shí)質(zhì)要件，而應(yīng)嚴(yán)格奉行票據(jù)行為的 外觀主義。由于后手不可能從票據(jù)的形式和文義上作出有效判斷，因此只要票據(jù)持有人在受讓該票據(jù)時 是善意的并且符合法律的規(guī)定，法律就應(yīng)認(rèn)可其享有完整的票據(jù)權(quán)利。
　?。ㄋ模┥谭ㄋ季S與其他法律
　　1, 商法思維與金融法
　　華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院碩士研究生蘇苗志認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)金融的興起沖擊了傳統(tǒng)的金融安全觀，應(yīng)依 商法思維重構(gòu)金融法的安全觀。我國傳統(tǒng)金融法的安全觀以國有資本在金融業(yè)處于壟斷地位為安全前 提，以金融安全為金融法的首要價值，以監(jiān)管為主要手段。與傳統(tǒng)金融相比，互聯(lián)網(wǎng)金融中的創(chuàng)新金融多 以民營資本為中堅(jiān)，互聯(lián)網(wǎng)金融有著更加自由的價值追求，其對金融安全的追求可內(nèi)化到各個參與主體的 利益追求過程中。因此，互聯(lián)網(wǎng)金融安全觀體現(xiàn)著不同于傳統(tǒng)金融安全的理念，應(yīng)在我國現(xiàn)有金融安全觀 的基礎(chǔ)上，還原金融法的商法屬性，以保護(hù)商人自治、促進(jìn)商人營利、鼓勵商事活動等商法思維為指導(dǎo)，創(chuàng) 新制定金融組織法和金融交易法，避免以金融監(jiān)管法界定金融安全的局限性。
　　2, 商法思維與期貨法
　　中國金融期貨交易所李明良博士等人認(rèn)為，應(yīng)以商法思維指導(dǎo)我國的期貨市場立法?；谏谭ㄋ季S 的期貨市場立法宗旨應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)商法的基本思維，尤其是規(guī)范市場交易行為，防范風(fēng)險，強(qiáng)化市場主體 的風(fēng)險控制責(zé)任，建立有效的風(fēng)險控制機(jī)制。另外，期貨交易的法律屬性實(shí)屬合同行為，期貨開平倉和交 割對應(yīng)合同的締結(jié)、轉(zhuǎn)讓、解除和履行，與債的發(fā)生、移轉(zhuǎn)、抵消存在密切關(guān)系。但是，《民法通則》有關(guān)債的 轉(zhuǎn)讓和合同法有關(guān)合同轉(zhuǎn)讓的規(guī)定并不完全適用于期貨交易，如直接適用可能導(dǎo)致期貨交易無法進(jìn)行，需 要通過合同更新和中央對手方等理論和制度加以解決。
　　3, 商法思維與訴訟法
　　蘭州商學(xué)院李長兵副教授認(rèn)為，我國商事訴訟制度安排和規(guī)范的設(shè)計(jì)應(yīng)以保護(hù)和促進(jìn)商事營利、尊重 和保障商人自治、協(xié)調(diào)和維護(hù)利益均衡作為基本理念。我國應(yīng)以現(xiàn)行民事訴訟法為基礎(chǔ)，建立適應(yīng)商事糾 紛解決機(jī)制需要的商事特別訴訟程序。其理由有三：第一，這是我國商法部門化和商法獨(dú)立性的必然要 求；第二，這是實(shí)現(xiàn)商事訴訟基本理念的客觀需要；第三，這符合我國商事審判體系獨(dú)立化的客觀趨勢。

馮興俊
(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院副教授、法學(xué)博士 湖北武漢 430073〉