【大會主題報告報道】

　　大會主題報告報道與綜述

　　【主題報告】

　　人格權(quán)立法中的重大問題......................................................................... 王利明

　　不動產(chǎn)登記制度中的重大問題.................................................................. 孫憲忠

　　繼承法修訂中的重大問題......................................................................... 郭明瑞

　　新時期民事立法和法律實話的重大問題.................................................... 楊立新

　　民法典編纂問題研究中重大問題............................................................... 崔建遠

　　民法總則立法中的重大問題....................................................................... 尹??田

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　　【大會主題報告報道】

　　大會主題報告報道與綜述

　　2014年9月27日上午9:30—12:00，中國民法學(xué)研究會2014年年會在完成開幕式的各項議程后，大會進入主題發(fā)言階段。這一階段由中國民法學(xué)研究會副會長、中南財經(jīng)政法大學(xué)副校長陳小君教授主持。大會主題發(fā)言的學(xué)者有中國法學(xué)會副會長、中國民法學(xué)研究會會長、中國人民大學(xué)常務(wù)副校長王利明教授，中國民法學(xué)研究會常務(wù)副會長、中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所孫憲忠教授，中國民法學(xué)研究會副會長、煙臺大學(xué)原校長、山東大學(xué)法學(xué)院郭明瑞教授，中國民法學(xué)研究會副會長、中國人民大學(xué)民商法律研究中心主任楊立新教授，中國民法學(xué)研究會副會長、清華大學(xué)法學(xué)院崔建遠教授，中國民法學(xué)研究會副會長、北京大學(xué)法學(xué)院尹田教授。

　　王利明教授作了以“人格權(quán)立法中的重大問題”為主題的報告，主要談了兩個問題：為什么制定人格權(quán)法?如何進行人格權(quán)立法?王利明教授主張，應(yīng)當(dāng)制定人格權(quán)法，因為人格權(quán)法是和我們《民法通則》所確立的民法體例是一脈相承的;人格權(quán)立法是落實憲法保障人權(quán)的需要。王利明教授認為，人格權(quán)法中應(yīng)當(dāng)規(guī)定一般人格權(quán)，以之作為概括性、兜底性的條款，也要注意完善具體人格權(quán)制度。最后，王利明教授認為，人格權(quán)立法需規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任，特別是需詳細規(guī)定精神損害賠償?shù)囊?guī)則。

　　在“不動產(chǎn)登記制度中的重大問題”的報告中，孫憲忠教授提出，我國《物權(quán)法》規(guī)定應(yīng)當(dāng)制定統(tǒng)一不動產(chǎn)登記的規(guī)則，規(guī)定了公示公信原則，而現(xiàn)在我國需要解決的最大問題是統(tǒng)一登記的問題，目前實踐中的問題是多部門、多級別登記，并且目前的不動產(chǎn)登記體系主要是解決資源的開發(fā)、保護過程中遇到的登記問題，和《物權(quán)法》沒有很大的關(guān)系。孫憲忠教授以其在調(diào)研和實務(wù)中所碰到的生動案例說明了不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的重要性。最后，孫憲忠教授指出，統(tǒng)一登記是個民法問題，更是個物權(quán)問題，因此需要更多地從民法的角度來認識和解決這個問題，應(yīng)當(dāng)結(jié)合中國的國情來確定登記制度的具體內(nèi)容。

　　郭明瑞教授作了題為“繼承法修訂中的重大問題”的主題報告。他提出，《繼承法》修訂過程中，要尊重我國歷史傳統(tǒng)，解決新出現(xiàn)的問題，并且要符合現(xiàn)實社會的發(fā)展需要，特別是隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和社會的發(fā)展，財產(chǎn)的形態(tài)發(fā)生了很大的變化，《繼承法》的修訂應(yīng)當(dāng)回應(yīng)這些變化了的社會情況。接下來，對《繼承法》修改中主要爭議的一些問題，特別是現(xiàn)在爭議較大的問題如遺產(chǎn)、法定繼承、遺囑繼承等，郭明瑞教授分別提出了自己的看法。

　　楊立新教授作了題為“新時期民事立法和法律實施的重大問題”的主題報告。他指出，所謂的“新時期”是指，中央提出了“國家治理結(jié)構(gòu)”的概念、強調(diào)依法治國、司法改革工作有了新的部署。楊立新教授回顧了近年來民事立法的歷史，并歸納了每個階段的特征。楊立新教授指出了新時期民事法律實施中面臨的重大問題，其中包括：新修訂后《消費者權(quán)益保護法》的適用問題、關(guān)于個人信息保護的問題、大數(shù)據(jù)時代下人格權(quán)保護的問題、《合同法》領(lǐng)域中的民間借貸問題、《物權(quán)法》中農(nóng)村土地權(quán)屬的問題以及《侵權(quán)責(zé)任法》適用中遇到的食品安全等問題。

　　崔建遠教授作了題為“民法典編纂中的重大問題”的主題報告。在報告中，崔建遠教授首先結(jié)合其所參與的兩個仲裁案件，闡述了舉證責(zé)任的分配問題，指出了司法實踐中關(guān)于舉證責(zé)任分配的不合理地方，指出應(yīng)該借助編纂民法典的機會對此加以妥善的處理。接著，崔教授呼吁，在民法典編纂過程中，立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)出具立法理由書，以避免不必要的糾紛和困惑，維護司法的權(quán)威性和嚴(yán)肅性。崔教授還指出了關(guān)于時間的民法效力問題。他主張，將訴訟時效中斷后的起算時間修改為從中斷事由消失時起重新計算，應(yīng)該統(tǒng)合各個法律中的訴訟時效制度，并關(guān)注訴訟時效制度和除斥期間以外的權(quán)利失效制度。應(yīng)當(dāng)在民法典編纂過程中將訴訟時效、除斥期間和權(quán)利失效制度進行整合。最后，崔教授提出，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變理念，對于公司之間股權(quán)回購等類似的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)放棄過去的“名為股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，實為企業(yè)之間相互借貸，因此無效”這樣的理念，改為至少是有條件地、區(qū)分情況地承認這種協(xié)議的效力。

　　最后，尹田教授作了題為“民法總則立法中的重大問題”的主題報告。他指出，中國民法典的編纂體系，應(yīng)當(dāng)采用源自德國民法典的“總則與分則”體系，應(yīng)當(dāng)制定民法總則。他認為，民法總則編的立法中可能將面臨的、真正算得上重大問題的就是如何確定民法的調(diào)整對象問題，因為它決定了民法的性質(zhì)。他認為，我們最好在民法典中對民法的調(diào)整對象加以規(guī)定。對于民法的調(diào)整對象，要說清楚民事主體的范圍、民法所調(diào)整的社會關(guān)系的范圍和民法所調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)。尹田教授認為，國家、集體和非法人團體不應(yīng)該是民事主體。對于作為民法調(diào)整對象的社會關(guān)系是否需要具備平等性質(zhì)的問題，尹田教授認為，平等原則就并不適用于一切民事關(guān)系，但不能因此而否認平等原則是民法的基本原則。對于民法調(diào)整的“人身關(guān)系”應(yīng)如何界定，尹田教授主張，應(yīng)當(dāng)開展嚴(yán)肅而深入的討論。最后，尹田教授呼呈，民法學(xué)者應(yīng)當(dāng)顧全大局，拋棄在個別學(xué)術(shù)問題上的歧見，共同促使立法機關(guān)啟動民法典的制定。

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　　【主題報告】

　　人格權(quán)立法中的重大問題

　　王利明(中國法學(xué)會副會長、中國民法學(xué)研究會會長、中國人民大學(xué)常務(wù)副校長、教授)

　　第一個問題：為什么制定人格權(quán)法?

　　按照分階段、分步驟制訂民法典的思路，我們已經(jīng)制訂了《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》等一系列的重要民事法律，因此也應(yīng)盡快啟動人格權(quán)立法!借這個機會談幾個理由。其一：人格權(quán)法和我們《民法通則》所確立的民法體例是一脈相承的?！睹穹ㄍ▌t》第五章第四節(jié)分別列舉了財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)，這里的人身權(quán)主要就是我們要討論的人格權(quán)。所以，單獨制定人格權(quán)法，這是與民法通則的體例完全相符合的。當(dāng)時在人大常委會討論民法典草案第一稿的時候，認為人格權(quán)法專門制定，理由是也因為這是符合民法通則所確定的體例。其二：人格權(quán)立法是落實憲法保障人權(quán)規(guī)定的需要。目前在歐洲出現(xiàn)了憲法司法化的趨勢，尤其體現(xiàn)在人格權(quán)保護的領(lǐng)域，即法官在司法實踐中直接援引憲法來裁判案件，把憲法作為保障人格權(quán)的法律依據(jù)。比如在德國，法官通過援引德國基本法第二條來保護人格權(quán)，從而確定了一般人格權(quán)制度。那么我國法官為什么不能直接援引憲法呢?這是由國情所決定的。憲法明確規(guī)定，只有全國人大常委會才有權(quán)解釋憲法，法院無權(quán)解釋。所以，人民法院在民事裁判時只能援引法律、司法解釋等，但不能直接援引憲法。我們走憲法司法化的道路行不通的，要從中國實際出發(fā)，把憲法中關(guān)于保護人格權(quán)的內(nèi)容在民法中具體化。民法規(guī)定得越詳細，對人格權(quán)得保護就越全面，因此要通過制定人格權(quán)法才是真正落實憲法的體現(xiàn)。其三：彌補傳統(tǒng)民法五編制體系的重大缺陷。民法主要為人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)兩大權(quán)利，有關(guān)身份權(quán)的內(nèi)容已經(jīng)通過婚姻法、繼承法規(guī)定，財產(chǎn)權(quán)在物權(quán)、債權(quán)中已經(jīng)體現(xiàn)，但人格權(quán)卻在分則中沒有有任何具體規(guī)定，這個體系給人的感覺就是重物輕人。我在德國參加會議，曾與卡納里斯教授討論過這個問題，在那個年代還沒有這個問題，但現(xiàn)在制訂民法典，可能要考慮將人格權(quán)單獨制定獨立成編了。另一方面來講，這也是與潘德克頓體系從權(quán)利為中心展開民法分則是一致的。

　　第二個問題：如何進行人格權(quán)立法?

　　首先，需要規(guī)定一般人格權(quán)，需要概括性、兜底性的條款。人格權(quán)法定，但不可能像物權(quán)法定那樣，如果理解為沒有法定就不能得到保護，這樣保護人格權(quán)是不合理的。隨著社會發(fā)展，新出現(xiàn)的人格利益無法得到救濟，此時便需要一般性條款，這就是一般人格權(quán)的重要作用。同時，一般條款就能保持法律的開放性，滿足新興的人格利益發(fā)展的需要。

　　其次，完善具體人格權(quán)制度。對現(xiàn)行民法通則規(guī)定進行具體完善。1、關(guān)于姓名權(quán)，全國人大作為立法機關(guān)正在進行法律解釋。在實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了姓名權(quán)方面的大量糾紛，比如，有人自己命名為阿貓阿狗等，遭到拒絕更名后起訴公安機關(guān)要求為其更改姓名。姓名權(quán)涉及很多問題，這涉及到姓名權(quán)是否包括了允許個人隨便起名或變更其姓名的權(quán)利。此外，“姓”和“名”應(yīng)該是不同的權(quán)利，如“姓”是身份權(quán)，“名”是人格權(quán)，這一系列仍需要討論。2、關(guān)于肖像權(quán)，《民法通則》的規(guī)定也有很多不完善之處?，F(xiàn)行肖像權(quán)內(nèi)容主要限制在商業(yè)性的利用，但隨著互聯(lián)網(wǎng)上的發(fā)展，一系列非商業(yè)化的肖像利用出現(xiàn)，現(xiàn)行《民法通則》并沒有對該問題進行調(diào)整，顯然無法適應(yīng)社會發(fā)展的需要?，F(xiàn)實生活中，肖像權(quán)內(nèi)容很豐富，都需要通過人格權(quán)立法充實完善。3、關(guān)于隱私權(quán)。隱私是不是權(quán)利，在立法中也一直拿不準(zhǔn)，導(dǎo)致了長期的立法上用詞的回避。直到2009年《侵權(quán)責(zé)任法》頒布，才第一次確立了“隱私權(quán)”三個字作為保護對象，把隱私規(guī)定為一種民事權(quán)利。但究竟是什么權(quán)利，內(nèi)容是什么以及如何行使，沒有任何具體規(guī)定。因為沒有規(guī)定，所以實踐中，對單行法的規(guī)定造成很大的困難。比如，《消費者權(quán)益保護法》中消費者的隱私權(quán)很難切實保護。從世界各國法律發(fā)展來看，已經(jīng)將隱私權(quán)置于了很重要的位置。例如，法國民法典的修改，專門把隱私的保護放在第9條，甚至放在生命健康權(quán)的前面，已經(jīng)作為基本權(quán)利加以保護。此外，美國的隱私權(quán)是憲法權(quán)利，還有《隱私法》的調(diào)整與保護，其重要性不言而喻。隨著高科技產(chǎn)生發(fā)展的共同負作用，就是對個人隱私的威脅。隨著隱私的內(nèi)涵越來越寬，現(xiàn)在擴展到私人秘密的保護，從最初的個人私生活，到家庭空間、身體隱私、空間隱私、通信秘密等，甚至在公共空間也有個人隱私。過去認為，私闖民宅是物權(quán)保護問題，但現(xiàn)在應(yīng)認定為是隱私保護問題。甚至隨之現(xiàn)在學(xué)界對隱私權(quán)的新發(fā)展，個人自主決定也是一種隱私。4、關(guān)于個人信息權(quán)。隨著網(wǎng)絡(luò)時代、大數(shù)據(jù)時代的到來，其地位日益凸顯。個人信息權(quán)有多重性，有財產(chǎn)因素，也有人格因素。我個人認為，個人信息權(quán)主要是人格權(quán)。理由：個人信息權(quán)主要是一種人格利益，不是財產(chǎn)利益。其一，大多數(shù)個人信息和隱私有不可分離的關(guān)系，在美國主要是放在隱私中加以保護。當(dāng)然，兩者還是不同的，可以分開的，是兩項不同的權(quán)利。其二，個人信息權(quán)主要是彰顯個人身份，是可識別的身份信息，有很強的可識別性。其三，個人信息權(quán)主要體現(xiàn)對個人尊嚴(yán)的平等保護。主要是對個人信息支配的權(quán)利，未經(jīng)他人允許，不得搜集他人信息。這主要體現(xiàn)法律對每個人信息支配權(quán)利的保護。所以，如果把個人信息權(quán)稱為財產(chǎn)權(quán)，是不符合基本原則和法理的。當(dāng)今時代，個人信息權(quán)亟需規(guī)范，比如《消費者權(quán)益保護法》第14條規(guī)定了消費者的特殊個人信息權(quán)。但如果人格權(quán)法不規(guī)定一般的個人信息權(quán)，消法的規(guī)定就是沒有依據(jù)的。因此，立法上沒有對個人信息權(quán)進行全面規(guī)定，很多保護都遇到障礙。比如只有在人格權(quán)法規(guī)定了個人信息權(quán)之后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的保護義務(wù)才能確定。

　　最后，人格權(quán)立法需規(guī)定相應(yīng)的法律責(zé)任。尤其需詳細規(guī)定精神損害賠償?shù)囊?guī)則。精神損害賠償就是針對人格權(quán)的救濟，規(guī)定人格權(quán)的精神損害賠償是順理成章的。侵權(quán)法主要是考慮到未來要制訂人格權(quán)法，才對精神損害賠償只規(guī)定了一條。因此，人格權(quán)法中的規(guī)定可以和這里相互銜接，相互印證的，也體現(xiàn)了人格權(quán)保護的特殊性。

　　不動產(chǎn)登記制度中的重大問題

　　孫憲忠(中國民法學(xué)研究會常務(wù)副會長、中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所教授)

　　我主要談一下不動產(chǎn)登記條例立法的一些情況以及我參與這個立法的一些心得體會。

　　我國《物權(quán)法》規(guī)定應(yīng)當(dāng)制定統(tǒng)一不動產(chǎn)登記規(guī)則，規(guī)定了公示公信原則，但是我國現(xiàn)在需要解決的最大問題是統(tǒng)一登記的問題。

　　1995年我從國外回來，當(dāng)時是在國家土地管理局任職，我當(dāng)時寫了幾篇文章來討論不動產(chǎn)登記的問題。當(dāng)時我在很多地方進行了大量的社會調(diào)查，發(fā)現(xiàn)法律規(guī)定和社會現(xiàn)實是不一樣的，當(dāng)時是多部門、多級別登記。土地是在國家土地管理局進行登記，城市房地產(chǎn)當(dāng)時是在城鄉(xiāng)建設(shè)部進行登記。登記比較早的是林業(yè)資源，20世紀(jì)80年代初，當(dāng)時是在林業(yè)部作資源保護的登記。而水面、海域灘涂等則是在水利局、國家海洋局等部門進行登記，因此是多部門的。

　　另外是多級別的登記。1985年我國制定了《土地管理法》，后來1996年進行了一次修改，確定了登記可以實行多級別。當(dāng)時確立了市場經(jīng)濟體制，很多企業(yè)要上市，特別是中央企業(yè)，在地方發(fā)展，土地是在地方，按照土地管理法，企業(yè)要上市，地權(quán)要重新辦理土地出讓手續(xù)，把劃撥地權(quán)辦成出讓地權(quán)。但當(dāng)時最大的問題，央企占地很多，要交的土地出讓金很多，央企不愿意交線，認為當(dāng)時征地的時候，已經(jīng)付過了，對農(nóng)民的土地補償費、青苗補償費、安置補償費等，就是我們所說的“三支一補”，從企業(yè)角度來說，已經(jīng)掏過這筆錢了，就不能認為是地方政府無償劃撥給企業(yè)的。后來圍繞這個事情，當(dāng)時的國務(wù)院總理朱镕基說，地方不給登記，我們國務(wù)院給登記，因此，國務(wù)院的國家土地管理局給這些國企進行了登記。這是我調(diào)研時遇到的事情。

　　從這個背景來看，登記制度的建立，和《物權(quán)法》沒有很大的關(guān)系，主要是資源的開發(fā)、保護過程中遇到的登記問題。后來起草物權(quán)法的時候，碰到不動產(chǎn)權(quán)利的問題，需要按民法的基本規(guī)則，不動產(chǎn)權(quán)利要納入到物權(quán)法中。物權(quán)法總則部分的編制中，我堅持不能把物權(quán)變動都交由合同法處理，物權(quán)法中應(yīng)該對物權(quán)變動加以規(guī)定。物權(quán)變動本身就涉及到不動產(chǎn)登記的問題。也就是說，不動產(chǎn)登記是物權(quán)法上的問題，不是自然資源管理開發(fā)與保護中的問題。從市場經(jīng)濟角度來說，不動產(chǎn)登記作為物權(quán)法的規(guī)則就更重要的了。比如多部門、多級別登記造成的問題。在四川攀枝花，在開發(fā)的過程中，土地變成了工廠，再變成林地，再變成工廠，土地的用途不斷變化，而土地變更登記沒有跟上，農(nóng)民與工廠之間因為權(quán)利主張發(fā)生了嚴(yán)重的沖突。另外，微山湖的水面登記，造成的社會沖突非常嚴(yán)重。從物權(quán)法的角度來看，尤其是在設(shè)定抵押的過程中，比如開發(fā)商在開發(fā)土地的過程中，有一塊土地的使用權(quán)，開發(fā)商向銀行貸款，銀行要求抵押，于是以土地使用權(quán)進行抵押，房子蓋到一半，又需要資金，此時有了建筑物，這個時候到另一個銀行進行貸款，要求以建筑物進行抵押。這兩個抵押權(quán)，在房地產(chǎn)市場低迷、開發(fā)商卷款潛逃時，就留下了土地和沒有完成的房子，兩個銀行都要求行使抵押權(quán)。但從物權(quán)法和擔(dān)保法的角度來看，按當(dāng)時物權(quán)擔(dān)保制度的規(guī)定，土地的抵押，實現(xiàn)抵押權(quán)的時候，建筑物要一并賣，反過來也是如此。因此，這兩個抵押權(quán)支配的范圍是一樣的，從登記來看都是第一順位的，但兩個抵押權(quán)是完全一樣的，發(fā)生了沖突。這是立法中存在的硬傷，立法時沒有考慮這個問題。在物權(quán)法立法的過程中，我強烈要求建立統(tǒng)一的登記制度。后來物權(quán)法中終于有了明確的規(guī)定。我當(dāng)時提出一個基本的設(shè)想，是五個統(tǒng)一，要統(tǒng)一登記的依據(jù)、統(tǒng)一法律效果、統(tǒng)一登記程序(各地方機構(gòu)自己制定登記程序，有的要求登記過程中要進行評估，要收費，當(dāng)時，房價還沒有這么貴，某房屋登記機關(guān)，房子才值40萬，登記費用就是4萬，這對百姓損害太大)、統(tǒng)一登記制度、統(tǒng)一登記簿和權(quán)屬證書(現(xiàn)實中權(quán)屬證書亂七八糟，一點公信力都沒有)。目前民法學(xué)界比較認可統(tǒng)一登記制度。去年，李克強總理提出來，要在國務(wù)院制定行政法規(guī)來推動這個事情。

　　總之，統(tǒng)一登記是個民法問題，是個物權(quán)問題，因此要更多地從民法的角度來認識和解決這個問題。

　　第一，不動產(chǎn)登記與物權(quán)法之間的關(guān)系，從不動產(chǎn)登記暫行條例草案來看，登記條例的依據(jù)是物權(quán)法的第10條。但不動產(chǎn)登記講的是程序的問題，物權(quán)法講的是法律上的效果。因此，程序應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)密的、正當(dāng)?shù)模芘c物權(quán)法相匹配的。因此，應(yīng)當(dāng)由全國人大常委會來制定一部單行法，不應(yīng)當(dāng)是國務(wù)院的暫行條例這樣一種形式。還有登記的權(quán)利類型。登記不應(yīng)當(dāng)僅僅是物權(quán)法上的物權(quán)的登記。一方面，物權(quán)法上的物權(quán)，有的是可以不登記的，比如國家所有權(quán)，比如順位。另一方面，即使是沒有在物權(quán)法上規(guī)定的權(quán)利，也可以加以登記，比如土地租賃權(quán)等。公示原則是什么，是形式主義的，還是實質(zhì)主義的，也需要討論。

　　第二，登記制度應(yīng)當(dāng)結(jié)合中國的國情來確定具體內(nèi)容，比如登記程序，比如我國城市主要是建筑物區(qū)分所有權(quán)，而國外一般是單一住宅。

　　第三，按照物權(quán)法第16條，不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)的依據(jù)。但登記簿的設(shè)置現(xiàn)在很復(fù)雜，我們有各種各樣的所有權(quán)，從各種所有權(quán)中派生出各種各樣的他物權(quán)，但其中的很多的權(quán)利仍然都是基礎(chǔ)性權(quán)利。

　　繼承法修訂中的重大問題

　　郭明瑞(中國民法學(xué)研究會副會長、煙臺大學(xué)原校長、山東大學(xué)法學(xué)院特聘教授)

　　《繼承法》修訂是民法學(xué)界的重要問題，為此召開了多次研討會，還召開過跟法官對話的研討會。我主要講如下幾點：

　　第一，《繼承法》修訂中要尊重我國歷史傳統(tǒng)，解決新出現(xiàn)的問題。因為繼承法是1985年制訂的，但我們的繼承法有很深的淵源傳統(tǒng)。繼承法中的基本規(guī)則可以說來自于中國成立以前解放區(qū)根據(jù)地實施的具體政策。新中國成立后，1985年我們第一次對繼承法進行立法。1985年到現(xiàn)在，已經(jīng)有30年了，現(xiàn)行繼承法中有些規(guī)則已經(jīng)深入人心、根深蒂固了，已成為了習(xí)慣。所以，我認為對于現(xiàn)行繼承法的內(nèi)容進行修改時要遵循著“能不改的就不要改”的態(tài)度。

　　第二，為什么要對繼承法進行修改?，F(xiàn)行繼承法已經(jīng)不適用現(xiàn)實的社會需要。社會觀念的更新和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展所帶來了一系列變化，而現(xiàn)如今這些方面都發(fā)生了變化。繼承法與家庭結(jié)構(gòu)有很大關(guān)系，與人們的家庭觀念和婚姻觀念也有密切關(guān)系，也與財產(chǎn)觀念有關(guān)系。例如，現(xiàn)在的家庭結(jié)構(gòu)比以前要簡單得多，主要是小家庭，三口之家。親屬關(guān)系由于計劃生育政策的原因，比以往也要簡單得多。

　　第三，現(xiàn)在的財產(chǎn)范圍和財產(chǎn)種類也都發(fā)生了很大的變化。特別是在財產(chǎn)的范圍和財產(chǎn)的種類上都有很多的變化。在85年剛改革開放的時期，個人的財產(chǎn)很少。而現(xiàn)在，財產(chǎn)種類有很大變化，比如股權(quán)以及網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬財產(chǎn)等。

　　第四，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)的范圍在不斷擴展?，F(xiàn)在，在網(wǎng)上開店所獲的價值很高，但這也帶了新的問題。同樣，也隨著醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展，比如冷凍胚胎技術(shù)的應(yīng)用，就帶來了是否應(yīng)按照繼承法進行冷凍胚胎繼承等問題?？傊瑧?yīng)該對新帶來的問題作出相應(yīng)的規(guī)定，修改不適應(yīng)現(xiàn)代社會的規(guī)定。

　　關(guān)于繼承法修改中的主要爭議的一些具體問題，這些問題無非是涉及三大理論或三個方面：第一，遺產(chǎn)。第二，法定繼承。第三，遺囑繼承。

　　第一，關(guān)于繼承法所規(guī)定遺產(chǎn)。首先，涉及到的是新型財產(chǎn)的問題?，F(xiàn)在，在民法學(xué)界、甚至是法學(xué)界中，爭議最大的問題就是針對農(nóng)民權(quán)益的保護問題。我們非常關(guān)心對農(nóng)民權(quán)益的保護，但我們往往是通過限制農(nóng)民的權(quán)利來保護農(nóng)民權(quán)益。例如，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)能否繼承等問題。關(guān)于這一問題，我們學(xué)者也有許多交流?？峙逻@要考慮它到底是什么性質(zhì)的權(quán)利。中央文件說到這些是用益物權(quán)，這是一種福利。但到底是什么性質(zhì)，需要進一步討論。同時，如果說農(nóng)民農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是一種用益物權(quán)，是一種福利。如果是福利，是誰的福利?是誰給的福利?取得福利的資格和取得的福利是不是一回事。其次，現(xiàn)在的土地上的權(quán)利結(jié)構(gòu)太復(fù)雜了，所有權(quán)跟所有權(quán)不一樣，土地使用權(quán)和土地使用權(quán)不一樣，這源于我們的二元結(jié)構(gòu)，現(xiàn)在我們就要改革。那改革是維持這些現(xiàn)有的規(guī)定還是修改它。我覺得，在一定程度上，如果不承認經(jīng)營權(quán)的用益物權(quán)性質(zhì)，就會出現(xiàn)一個奇怪的現(xiàn)象，同樣是農(nóng)村里的房屋，兩個人都繼承了。一個在城里一個在農(nóng)村，一個人繼承了房屋所有權(quán)，但一個人只有房屋所有權(quán)沒有地上權(quán)。這兩個權(quán)利到底有什么區(qū)別?我們現(xiàn)在的宅基地使用權(quán)沒有規(guī)定期限。這些對農(nóng)民的權(quán)利和其他人的財產(chǎn)權(quán)利應(yīng)該給予平等的保護，在繼承上不應(yīng)有什么差別。我比較高興看到十八屆三中全會決定上在改革的規(guī)劃中注重對于農(nóng)民權(quán)益保護，現(xiàn)在是怎樣對農(nóng)民權(quán)利的保護，而不是怎樣去限制農(nóng)民的權(quán)利。

　　第二，關(guān)于繼承法中的法定繼承問題。首先是關(guān)于法定繼承人范圍的問題。大家比較一致的看法是認為應(yīng)當(dāng)擴大范圍。例如，喪偶兒媳、女婿對原配偶的父母進行贍養(yǎng)的，能作為第一順序繼承人。子女里面是否包括有撫養(yǎng)關(guān)系的繼子女?個人認為應(yīng)包括，這符合基本法律要求，有利于贍養(yǎng)老人。其次，是關(guān)于繼承順序的問題。配偶、子女、父母是否應(yīng)在同一順序上?一種觀點認為，子女單獨為第一順序，配偶、父母第二順序。我認為這個觀點有一定道理，但我覺得不把配偶放在第一順序，而是把配偶及其他繼承人放在一起繼承遺產(chǎn)時，只是讓配偶多繼承一些遺產(chǎn)。這個恐怕與民間習(xí)慣并不一定相適應(yīng)，因為現(xiàn)在我們的親屬關(guān)系的密切程度與以往不同。

　　第三，關(guān)于繼承法中的遺囑繼承的問題。這個問題包括遺囑能力、行使、內(nèi)容、變更等內(nèi)容。這里主要解決的是，遺囑繼承真正的功能在哪里。我認為，是尊重被繼承人的意愿，按照他的意愿處理遺產(chǎn)。在法律上，就是要保障被繼繼承人的真實意愿，這就夠了。比如，我認為不應(yīng)給予公證遺囑特別的效力?，F(xiàn)實中，老人有一個房子，到哪個孩子家就立一個公證遺囑，結(jié)果一個老人公證了四五個遺囑。所以，我覺得這個問題要考慮的。另外，這個問題也涉及到了法定繼承與遺囑繼承的關(guān)系，法律干預(yù)與意思自治的關(guān)系。在處理這些關(guān)系時，我們要注重在繼承法中要貫徹意思自治原則。特別是現(xiàn)在對于子女之間、父母與子女之間的贍養(yǎng)協(xié)議的爭議，我認為在解決這個問題時，也要尊重當(dāng)事人的真實意愿，有條件地對贍養(yǎng)協(xié)議賦予效力。

　　新時期民事立法和法律實施的重大問題

　　楊立新(中國民法學(xué)研究會副會長、中國人民大學(xué)民商法律研究中心主任、教授)

　　首先，談?wù)勑聲r期民事立法和法律實施的背景。這個“新時期”，在我看來還未到來，應(yīng)從十八屆四中全會開始，因為過去從來沒有一個黨的全會專門來討論法治。

　　新時期的背景有幾個特點：1，提出國家治理結(jié)構(gòu)。研究了法治建設(shè)。2，四中全會強調(diào)依法治國，令人充滿期待，總得來說一定會比過去更好。3，國家改革特別強調(diào)依法治國。我們現(xiàn)在立法機關(guān)，既然規(guī)定法官、檢察官應(yīng)當(dāng)參加司法考試，那為什么立法機關(guān)人員不考試，我們要不要強調(diào)立法機關(guān)也要考核，注重立法人員的法律素質(zhì)?4，法院的司法改革。現(xiàn)在的司法改革轟轟烈烈，但最大一個問題是有違反憲法的嫌疑，應(yīng)該由全國人大出一個決議，讓我們可以這樣做。我們現(xiàn)在提新時期立法問題，這四個方面很重要。

接下來談國家治理中民法典的制定問題。民法被稱為“第二憲法”，建國65年了，我們卻沒有民法典。這一點我們并沒有真正認識到民法典在國家治理中的重大作用，這一點我們應(yīng)該特別重視一下民法典的制定。過去民法的建設(shè)方面的確有進展，20多年以來，我們民法立法可以分為三個時期，第一個時期是九屆全國人大負責(zé)全國立法工作時期，這是民事立法的急迫時期，源于委員長的決心，最終的結(jié)果是寫出了民法典的草案，這個算是民事立法上最了不起的一個事情。并第一次出現(xiàn)了全國人大常委會委員長在法院聽審的事件。那個時期是我們最好的時期，也是最令人興奮的時期，只是那個時期太短。如果時間更多點，可能民法典就制定出來了。第二個時期是十屆和十一屆全國人大負責(zé)全國立法工作時期，這個時期的立法工作特點是平穩(wěn)、按部就班。這10年時間是民法最好的時期。

?? ? ? ?那接下來第三個時期是十二屆全國人大以來，僅修改了《消費者權(quán)益保護法》，該法不僅僅屬于民法，全國人大立法計劃里也沒有民事立法方面的工作。這樣一個做法不適合國家治理和法治層次下對民法典的支持，立法機關(guān)對于依法治國的政策理解也不夠大膽。大家都處于迷茫時期，應(yīng)當(dāng)盡快結(jié)束這個時期，爭取使得這個時期最后8年時間成為民事立法當(dāng)中比較輝煌的時期。

　　民事法律實施中的重大問題，這個部分涉及到法律具體適用上問題比較多，這里只談以下幾點問題，第一，新修訂后《消費者權(quán)益保護法》的適用問題。這部分消法寫得好，改得也很好，但并沒有引起法院的廣泛重視，在實施過程中都需要有最高人民法院的實施通知，各級法院也缺少人進行研究，學(xué)界也沒有對這些規(guī)定到底怎么用進行具體和深入研究。第二，關(guān)于個人信息保護的問題。我們出臺《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》已經(jīng)快兩年了，但相關(guān)生效的條文在司法上尚未見實質(zhì)意義，對于個人實名制規(guī)定也是我不太愿意看到的。剩下10個條款都是對個人信息權(quán)保護的條款，都是非常重要的，但目前沒有一個依據(jù)這個《決定》提起訴訟的案件，反過來，侵犯個人信息的情況卻越來越嚴(yán)重，我們的個人信息權(quán)卻每天不斷地受到侵犯，這和沒有把《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》落實下去有關(guān)。所以在這個情況下，這個決定基本上是成為了一紙空文。但是這個《決定》應(yīng)當(dāng)相當(dāng)我國的《個人信息保護法》。第三，大數(shù)據(jù)時代下人格權(quán)保護的問題?；ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境下，不僅僅是互聯(lián)網(wǎng)，現(xiàn)在我們?nèi)W(wǎng)融合，在這樣的一種大數(shù)據(jù)的時代，民事立法、民事法律適用如何去做?最高人民法院現(xiàn)在正在做網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)方面的司法解釋問題，《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定有對網(wǎng)絡(luò)購物和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的保護，但對網(wǎng)絡(luò)上做廣告、其他虛假宣傳等方面還存在問題。對交易的妨礙，對個人信息安全的侵害問題，需要特別注意。第四，合同法領(lǐng)域中在司法實踐最大的問題應(yīng)該是民間借貸問題，對私募基金和刑事犯罪的界限又很模糊，最高人民法院正在進行相關(guān)研究，但刑法學(xué)者反對意見比較多，最高人民法院的態(tài)度還是比較積極。我們長期壓制民間借貸，現(xiàn)在放開了，放開后出現(xiàn)了大量問題，我們到底該怎么去解決?最高人民法院正在著手制定司法解釋。僅僅依靠國有銀行的融資往往不能解決具體問題，但私人間的民間借貸也很多問題需要規(guī)范。中國社會有個特點經(jīng)常出現(xiàn)“一管起來就死，一放開就亂”的現(xiàn)象，在這種情況下，我們應(yīng)該深入研究。第五，物權(quán)法方面，農(nóng)村土地權(quán)屬是最大的問題。如果不解決土地權(quán)屬的問題，其他討論都是虛的，這個問題不解決不行。我在想能不能把土地的權(quán)利真正的還給農(nóng)民呢?不把這些問題解決，怎么能保證農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)?對宅基地轉(zhuǎn)讓有多大作用?我們?nèi)マr(nóng)村考察過，農(nóng)村很多房子都倒了，他們都去城里住了，這些地方也沒人住了，但村里面又無法將土地分配給他人。這些問題從司法上來講如何改革才能保障農(nóng)民的權(quán)利?另外，擔(dān)保法律實務(wù)上，出現(xiàn)了新形式的擔(dān)保方式，怎樣在司法中確認下來，讓它發(fā)揮作用?第六，關(guān)于侵權(quán)責(zé)任法的適用，現(xiàn)在最大的問題就是食品安全侵權(quán)的問題，現(xiàn)在最高人民法院在食品安全侵權(quán)方面有了司法解釋，但還存在很多問題需要解決。在司法上還應(yīng)該進一步規(guī)定。其他方面的問題如大規(guī)模侵權(quán)問題也需要好好研究，大規(guī)模侵權(quán)的概念也需要研究。另如醫(yī)療侵權(quán)問題，最高院的司法解釋已經(jīng)基本上完成了，這些都需要未來在法律適用中予以加強。

　　民法典編纂問題研究中重大問題

　　崔建遠(中國民法學(xué)研究會副會長、清華大學(xué)法學(xué)院教授)

　　前一段時間，中國民法學(xué)研究會在中國人民大學(xué)組織召開了“中國民法典編纂學(xué)術(shù)研討會”，這是一個民法典編纂的呼吁大會、研討大會，江平老師、魏振瀛老師都到場了。我今天講一些當(dāng)時沒講的問題。

　　一個是舉證責(zé)任的分配。在許多案件中舉證責(zé)任的分配決定了案件的判決結(jié)果。這不僅是民事訴訟法的問題，同時也是民法的問題?？墒窃诿穹?、民訴法的條文中，不太容易看出來立法者是如何合理地、符合公平正義地分配舉證責(zé)任的。這給案件的公正合理處理帶來了很多的障礙。我作為仲裁員，有兩個案件給我留下了深刻的印象。其中一個案件，建筑公司蓋成大樓，誰來向建筑公司支付工程款?發(fā)包方說大樓實際有兩家發(fā)包人，各付各的，主張承包方不能主張兩家承擔(dān)連帶責(zé)任。承包方舉證說，大樓是共有的，這個是有判決書確認的。發(fā)包方說，這個是判決書的復(fù)印件，不是原件，我們不認可。這個判決書原件，承包方是不可能拿到的，因為他沒有參與這個案件。對這個復(fù)印件能不能認可?我作為這個案件的首席仲裁員，我在裁決書中說，這個判決書是發(fā)包方兩家之間的裁判，承包方不可能有原件，發(fā)包方要否認，就必須提出原件來。發(fā)包方可以很輕易地舉出反證，但是卻消極地不舉，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。后來在民訴法上，專家說，這是民訴法上的舉證便利原則的體現(xiàn)，民訴法專家說我這個裁決是正確的。另一個案件，律師事務(wù)所與客戶簽訂風(fēng)險代理協(xié)議，幫人去討債，討回來后律師事務(wù)所來分成。律師事務(wù)所收到第三人的短信，說我已經(jīng)把2000萬給了你的客戶。在案件糾紛中，客戶主張短信是可以偽造的，不予認可。其他的仲裁員，簡單地按照民訴法誰主張誰舉證的規(guī)則來裁決。我兩次提出書面的反對意見，認為律師事務(wù)所不可能取得客戶與債務(wù)人之間的原始憑證，客戶可以很輕易地舉出往來賬戶的證據(jù)來證明手機短信是假的，而不能只是簡單地否認，我覺得這是違反公平正義的。但很遺憾，我不是這一案件的首席仲裁員。通過這兩個案件，我認為應(yīng)當(dāng)重視舉證責(zé)任的問題?，F(xiàn)行法不論是民訴法，還是民法，在這個問題上都不夠具體。在民法典編纂的過程中，對此需要重視。

　　第二，關(guān)于立法理由書。我們中國一個獨到的現(xiàn)象，一部法律剛出臺，對它規(guī)定的理解就是各種各樣，裁判人員在適用法律時有很多困惑、迷茫。很多同樣的法條，適用結(jié)果不同。這對法律的嚴(yán)肅性、對公平正義，都有傷害。當(dāng)然這與解釋者的學(xué)術(shù)品格也有關(guān)系。有的學(xué)者閉著眼睛，不按照立法的計劃和目的來解釋。但我們存在的問題是，立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)出具立法理由書。這樣能避免不必要的糾紛和困惑。在學(xué)者建議草案中，立法理由書都有。在民法典編纂中，需要總結(jié)經(jīng)驗、吸取教訓(xùn)，出臺立法理由書。

　　第三，時間效力制度。首先人們想到的是訴訟時效。《民法通則》第135條規(guī)定一般訴訟時效兩年的期間太短。很多人對于要求別人償還債務(wù)總是猶豫、害羞，這樣一來兩年一下就過去了。而債務(wù)人卻援引訴訟時效的抗辯，不予償還。在一般實務(wù)中，裁判者總是絞盡腦汁地找出一些不存在的時效中斷事由，使債務(wù)人還錢，但這也不太好，會帶來負面的影響，也應(yīng)當(dāng)通過民法典編纂來改變這個問題。另外，民法通則關(guān)于訴訟時效起算的規(guī)定，自知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起計算。這個是很合理的。但關(guān)于中斷的規(guī)定，是從中斷時起重新計算，這很有問題。比如起訴時就中斷，可是官司打了三年，是不是就已經(jīng)屆滿了?這不是立法原意。應(yīng)當(dāng)從中斷事由消失時起重新計算時效。其他的問題，還涉及訴訟時效的統(tǒng)合問題，我參加最高法院的司法解釋討論，認識到這個事情，《保險法》第26條第1款，明確規(guī)定說保險的訴訟時效起算是知道或應(yīng)當(dāng)知道保險事故發(fā)生之時起計算。知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵權(quán)之時起計算，兼顧了主觀和客觀。在合同法上，訴訟時效管的是違約責(zé)任問題，而約定義務(wù)是由履行期加以解決的。但在保險法第26條中卻不是這樣，保險事故發(fā)生產(chǎn)生的不是違約責(zé)任，是原權(quán)利，這是保險公司理賠的義務(wù)，是必盡的義務(wù)，不是違約責(zé)任，不是違反義務(wù)后產(chǎn)生的義務(wù)。因此，這與民法通則的規(guī)定不符。還有根據(jù)國際慣例，都規(guī)定要有一個時期，比如六個月或三個月，由保險公司來查明事實，是不是真的發(fā)生了保險事故，是不是應(yīng)當(dāng)理賠或減輕責(zé)任，這是必要的，可是這個時間就等于改變了保險法的規(guī)則，而司法解釋說訴訟時效的延長或縮短都不行。所以，我想到，需要通過民法典編纂，統(tǒng)合各個法律中關(guān)于時效的規(guī)定。還有就是權(quán)利失效的制度。我們不應(yīng)誤以為時間制度只有訴訟時效、除斥期間，除此還有其他大量制度。商法中，有幾處時間的規(guī)定，既不符合訴訟時效的特征，也不符合除斥期間。民法中比如保證期間、質(zhì)量異議期，也是如此。中國人民大學(xué)的明德樓占用了北京市工商行政管理局的建設(shè)用地，工商局要求排除妨礙，要求對占用土地的部分加以拆除，這時，我們需要利用誠實信用原則，認為權(quán)利已經(jīng)失效了，物權(quán)請求權(quán)已經(jīng)失效了，當(dāng)然工商局可以主張侵權(quán)損害賠償。因此，需要借民法典的編纂，對權(quán)利失效期間加以規(guī)定。其他的，還有合同無效的場合，怎么適用時效制度。請求確認合同無效本身，不適用訴訟時效。但由此引發(fā)的返還財產(chǎn)、賠償問題，要適用訴訟時效制度。這也需要研討。

　　第四，我們需要轉(zhuǎn)換理念，不能說公司之間的借貸，就統(tǒng)統(tǒng)無效。比如實務(wù)中的股權(quán)回購的約定，房地產(chǎn)項目回購的約定，“對賭協(xié)議”，最高人民法院過去說，“名為什么如股權(quán)轉(zhuǎn)讓，實為公司之間借貸，就無效”。我參加過一個仲裁案件，感覺商法的理念比民法更開放一些，更勇敢一些。一個人的資金，存放在銀行里收取固定利息，并不是最合適的，能夠利用他的聰明才智去創(chuàng)造利潤，這應(yīng)當(dāng)是受到鼓勵的。因此，當(dāng)事人約定，什么樣的場合，你可以回購股份，應(yīng)當(dāng)是允許的。總之，我們應(yīng)當(dāng)放棄過去的“名為什么，實為什么，因此無效”這樣的理念，改為至少是有條件地區(qū)分情況地承認這種協(xié)議的效力。

　　民法總則立法中的重大問題

　　尹田(中國民法學(xué)研究會副會長、北京大學(xué)法學(xué)院教授)

　　關(guān)于中國民法典的編撰體系，我們將采用源自德國民法典的“總則與分則”體系，這一點看來基本上得到認同。盡管對于德國民法典設(shè)置總則的得與失，褒貶不一，尤其是在我們中國民法不接受物權(quán)行為理論從而導(dǎo)致設(shè)置法律行為制度的必要性大打折扣的情況下，對中國民法典總則的設(shè)計進行各種批評是很容易展開的。但是，我認為，考慮到以下三個因素，我們設(shè)置總則是有必要的：(1)總則編在民法價值觀念上的統(tǒng)攝作用;(2)制度整合作用;(3)降低制度成本(立法上：施行了28年的具有總則雛形的《民法通則》;理論上，民法思維習(xí)慣上，已經(jīng)形成和固定了從一般到個別、從抽象到具體的理論體系)。所以，如無重大理由，法典的總分體系不動為好。

　　下面談?wù)劽穹ǖ淇倓t編立法可能將面臨的重大問題，我認為，真正算得上重大問題的只有一個，那就是如何確定民法的調(diào)整對象的問題，因為它決定了民法的性質(zhì)。民法的性質(zhì)決定了民法典的基本觀念、基本原則、立法宗旨、基本內(nèi)容、基本風(fēng)貌。民法是私法嗎?民法是以哪些權(quán)利作為直接的保護對象?是私權(quán)嗎?僅限于私權(quán)嗎?私人利益和國家利益是不是都要民法來同等保護?私人之間的利益沖突與私人與國家之間的利益沖突都要由民法來調(diào)整嗎?問題是，在這方面，物權(quán)立法搞混了。正確的認識應(yīng)當(dāng)是：民法的任務(wù)，是平衡私權(quán)主體之間的利益沖突，確認和保護民事權(quán)利(私權(quán))，抵御抗擊公權(quán)力對私權(quán)利的侵害。私權(quán)神圣，應(yīng)當(dāng)是民法的基本原則。這一切，都是民法的調(diào)整對象所決定的。確定民法調(diào)整對象，是總則第一件最大的大事。

　　第一，要不要在民法典上表述調(diào)整對象?

　　大家知道，《民法通則》第2條有關(guān)民法對象的描述“中華人民共和國民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?！辈贿^是把傳統(tǒng)理論有關(guān)私法和公法劃分標(biāo)準(zhǔn)的“主體說”、“隸屬說”結(jié)合起來的翻版。我們看到，除了俄羅斯、烏克蘭、蒙古、越南等國家受前蘇聯(lián)立法傳統(tǒng)的影響，采用不同方式規(guī)定了民法的調(diào)整對象之外，包括法國、德國、瑞士、日本等大陸法各主要國家均未在其民法典上明文規(guī)定其調(diào)整對象。其原因是：(1)對于他們而言，民法的私法屬性確定無疑，無需特別表達;(2)不可能精確的表達反而有可能束縛立法者，有可能不恰當(dāng)?shù)叵拗泼穹òl(fā)揮某些超越其基本功能范圍之外的效用。但是，我認為我們的民法典最好要表達：(1)《民法通則》第2條關(guān)于民法對象的表達，是一座歷史豐碑，存在了近30年了，沒事你動他干啥?(2)在中國，私權(quán)地位尚且低下，私權(quán)意識、私權(quán)保護尚待強化，民法的私法屬性，尚未被完全承認，民法對象的立法表達，可以約束立法者，引導(dǎo)執(zhí)法者。至于《民法通則》的表述是不是要修正一下，大家可以商量。

　　第二，民事主體的范圍如何規(guī)定?

　　民法調(diào)整對象要說清楚三件事：主體范圍(調(diào)整誰和誰的關(guān)系)、關(guān)系范圍(哪些關(guān)系?財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?)和關(guān)系的性質(zhì)(平等關(guān)系?)。首先是主體范圍。自然人和法人沒問題(《民法通則》就限于二者)。問題是：非法人團體?國家、集體?這極其混亂?！段餀?quán)法》一頒布，問題就來了：理論和立法脫節(jié)。從來的教科書都說民事主體包括自然人、法人。有的說還有非法人團體。有的還說國家在特殊場合是主體，絕對沒人說集體是主體。但物權(quán)法上，土地所有權(quán)只能是國家和農(nóng)村集體的，還有國有資產(chǎn)、集體資產(chǎn)，也就是說國家和集體是最重要的財產(chǎn)權(quán)主體，你怎么說國家在特殊場合才是主體呢?物權(quán)立法就吵這個，物權(quán)主體范圍?全國人大法工委最后說了，民法典解決。怎么解決?我寫過一些文章，結(jié)論是否定了國家、集體的民事主體地位：

　　1.國家是不是民事主體?

　　這事涉及一系列相關(guān)的基本概念的確定：民事主體是不是僅限于私權(quán)主體、民事權(quán)利與私權(quán)能否劃等號、民法是調(diào)整一切財產(chǎn)支配關(guān)系還是只調(diào)整私的領(lǐng)域的財產(chǎn)支配關(guān)系(財產(chǎn)所有權(quán)都是民事權(quán)利嗎?)?這些問題，實際上從來沒解決，或者是理論上解決了，認識上并沒有貫徹。說起來簡單：如果說民事權(quán)利不僅包括私權(quán)利，還包括公權(quán)力，民事權(quán)利有時是私的利益的載體，有時也可以是國家利益即公共利益的載體，誰都不會接受，亂套了。但是，當(dāng)我提出并且不斷強調(diào)：在我國，作為國家利益和公共利益載體的國家財產(chǎn)所有權(quán)不是私權(quán)利、不是民事權(quán)利、不適用物權(quán)法的規(guī)則、不應(yīng)由物權(quán)法規(guī)范時，我發(fā)現(xiàn)基本上沒有人支持我，當(dāng)然，也沒有人明確反對我。(當(dāng)然，我發(fā)現(xiàn)在前些時候在“中國民法典編纂學(xué)術(shù)研討會”上，江平老師對此提出了和我一樣的疑問)

　　這個問題太重要了：明擺著，你物權(quán)法不去規(guī)定國家所有權(quán)，民法的天下太平。你規(guī)定了，國家就成為第一個最重要的民事主體，而一部既保護私人利益，又保護國家利益;既以保護私權(quán)為己任，又以保護公權(quán)力、國家利益為己任的民法典，還是真正的民法典嗎?國家所有權(quán)是不是民事權(quán)利、國家是不是民事主體的問題，涉及是否堅持民法的私法屬性，必須展開討論。

　　2.“集體”是不是民事主體?

　　(1)誰是農(nóng)村集體土地所有權(quán)的主體?

　　集體所有權(quán)就是指農(nóng)村土地所有權(quán)。其主體問題物權(quán)立法沒能解決，在我看來，不是我們不夠聰明，而是由于這是一個死問題：現(xiàn)在看來，農(nóng)村土地集體所有制是我國的創(chuàng)設(shè)，把它說成是公有制的一種，完全是建立在“政社合一”的基礎(chǔ)之上，實際上，人民公社即是一個經(jīng)濟組織，是農(nóng)村土地所有權(quán)人，同時又是一級政權(quán)機構(gòu)。改革開放以后，土地上的集體經(jīng)濟不存在了，這種組織也不存在了，集體土地所有權(quán)成為空殼，集體土地所有權(quán)主體挖地三尺也找不出來了。以后，土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)一旦自由流轉(zhuǎn)，集體土地所有權(quán)就名存實亡。因此，我覺得，遲早要將農(nóng)村土地權(quán)利往私權(quán)上靠，農(nóng)村土地的集體所有遲早要定性為農(nóng)民的共有，而與公有制沒有關(guān)系。總之，作為民事主體的“集體”找不出來，你要想規(guī)定也規(guī)定不了。

　　(2)城鎮(zhèn)集體經(jīng)濟組織是不是作為民事主體的“集體”?

　　改革開放以來，所謂城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)，死的死，散的散，改制的改制，存在的，大體上都成了公司，誰也不會以“集體”的名義注冊登記。所以這個問題不存在。

　　3.非法人團體

　　這個問題看來分歧大，支持第三主體理論的人也多。對此我不以為然。我過去就指出，討論這個問題，首先還是得確定一些基本概念：什么是權(quán)利能力?什么是民事主體?如果你說權(quán)利能力是享受權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的資格，有權(quán)利能力才有主體資格，那么非法人團體就不可能有權(quán)利能力，不可能是民事主體，因為非法人組織雖然可以成為合同主體、擔(dān)保主體，但并不是真正的權(quán)利人、義務(wù)人和責(zé)任人;如果你說民事主體就是具有法律人格的自然人和組織(法人)，那么非法人團體肯定不具有法律人格(否則法人制度就崩潰了)。

　　我覺得，承認非法人團體能夠以自己的名義實施某些法律行為或者成為訴訟當(dāng)事人，甚至擴張這種范圍，有可能是有必要的，但因此就不顧民法有關(guān)權(quán)利能力、法人制度的基本理論和規(guī)則，把非法人團體拼命往民事主體上推，有點問題。想要擴張非法人團體的活動范圍，你可以規(guī)定啊，至于他們的地位，為什么不可以盡量用類似于代理的理論去解釋呢?反正，把非法人團體規(guī)定為民事主體，肯定會破壞民事主體制度的理論基礎(chǔ)和邏輯結(jié)構(gòu)，需要討論清楚。

　　第三，民法調(diào)整對象方面的其他具體問題。

　　(1)作為民法調(diào)整對象的關(guān)系是否需要具備平等性質(zhì)?

　　民法上的平等，實際上是來源于(或者說是反映了)作為民法調(diào)整對象的社會關(guān)系的平等。這個看起來必須堅持。但是確實也存在一種理論，否定民法的平等原則。在這里，可能會涉及到一種思維方法，涉及到如何對待原則與例外、整體與個別之間的關(guān)系。如果你一定要說，監(jiān)護關(guān)系中，監(jiān)護人和被監(jiān)護之間就不平等，父親管教未成年子女，就是命令與服從，不存在未成年子女的意志獨立和意志自由。因此，平等原則就并不適用于一切民事關(guān)系。那么，我就會覺得你這個思路多少有點問題。

　　(2)民法調(diào)整的“人身關(guān)系”是什么?

　　民法調(diào)整的關(guān)系的范圍：平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系大體上沒問題，平等主體之間的人身關(guān)系就存在大問題。通說是，人身關(guān)系就是人格關(guān)系與身份關(guān)系的合稱。但這是中國民法理論的發(fā)明，而且不知道該把發(fā)明權(quán)確定給誰(來源不明的理論)。

　　身份關(guān)系沒問題，但是不是僅限于家庭、親屬關(guān)系中的身份關(guān)系，還不是太清楚(常說知識產(chǎn)權(quán)包括財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，著作權(quán)中的署名、修改、保護完整性等權(quán)利?？隙ú皇侨烁駲?quán)，但是不是身份權(quán)呢?如果說是作者身份產(chǎn)生的，那作者的“身份”算民法意義上的身份嗎?要這樣說，代理權(quán)、代表權(quán)、消費者的非財產(chǎn)性權(quán)益、股東的非財產(chǎn)性權(quán)利，統(tǒng)統(tǒng)都是身份權(quán)，這些關(guān)系都是身份關(guān)系，一定要亂套。實際上，財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系的劃分是不全面的，財產(chǎn)關(guān)系與非財產(chǎn)關(guān)系的劃分才是全面的。

　　最麻煩的是人格關(guān)系。將人格關(guān)系作為民法的調(diào)整對象，實際上為人格權(quán)的獨立成編提供了理論基礎(chǔ)。民法調(diào)整人格關(guān)系，就產(chǎn)生人格權(quán)，因此，人格權(quán)是民事權(quán)利的一種類型，當(dāng)然應(yīng)該獨立成編。這些理論，都是中國民法的創(chuàng)新，其他國家是沒有的。關(guān)于人格權(quán)的性質(zhì)，我已經(jīng)發(fā)表了太多的觀點。我所比較遺憾的，不是這些觀點沒有得到多數(shù)人的支持，而是基本上沒有人對之發(fā)表成型的、系統(tǒng)的學(xué)術(shù)批評意見。沒有學(xué)術(shù)辯論就沒有學(xué)術(shù)進步。至少從民法調(diào)整對象理論的角度來看，不能不討論的是，生命、健康等基本人格權(quán)是民法調(diào)整所謂人格關(guān)系而得以產(chǎn)生的嗎?人格是人的法律資格、法律地位，沒有法律的賦予，就不存在法律上的人格，所以，如果一定要說什么人格關(guān)系，人格或者人格關(guān)系一定是一種法律現(xiàn)象、一種法律關(guān)系，而民法是肯定不可能去調(diào)整這種法律關(guān)系的。這些基礎(chǔ)性的學(xué)術(shù)問題，需要一些高質(zhì)量的學(xué)術(shù)論文去討論，而不是泛泛而談的口頭議論。

　　除了調(diào)整對象，民法典總則還需要討論好多問題：民法的基本原則要幾個?自然人行為能力采用現(xiàn)在的三分法還是干脆采用完全行為能力和限制行為能力的二分法好?代理制度中怎么去整合民事代理和商事代理?弄不弄一個家事代理?時效制度是不是要安排在總則?是不是要把訴訟時效弄成消滅時效為好?(前兩天有人問：主債權(quán)時效屆滿，抵押權(quán)不受保護?，F(xiàn)在想解除抵押，怎么辦?)

　　最后想說，顧全大局。大局就是促使立法機關(guān)啟動民法典的制定。學(xué)術(shù)立場應(yīng)當(dāng)堅持，但在立法選擇上必須妥協(xié)，學(xué)說上的獨樹一幟常?？赡苁莿?chuàng)新，但在立法的時候，過分堅持個人意見完全有可能是不明智的、討人嫌的而且是錯誤的。首先是要不要制定民法典的問題，如果你對民法法典化真的持反對態(tài)度，真的認為民法典制定會產(chǎn)生嚴(yán)重不利后果，那你認真寫一篇高質(zhì)量的論文來發(fā)表，如果別人都認為民法典有重大意義，而你認為民法典中看不中用，可要可不要，那你最好就不要發(fā)聲。別讓別人認為我們民法學(xué)界就這個問題還沒有達成共識。總之，民法學(xué)界的一切學(xué)術(shù)爭端都要在啟動民法典制定程序的大局面前讓步。民法典體系問題，人格權(quán)、侵權(quán)責(zé)任要不要獨立成編，應(yīng)當(dāng)認真討論，但這種問題有那么重要嗎?獨立成編死不了人，不獨立成編也死不了人，咱們討論到一定程度就行了，反正我們學(xué)者也定不了，最后立法機關(guān)怎么定，就怎么辦。也就是，無論多么重大的問題，都不能比民法典的制定重要，所以，即便是真正的學(xué)術(shù)爭論，必要時也應(yīng)當(dāng)讓步、應(yīng)當(dāng)妥協(xié)。

　　(以上整理的發(fā)言稿未經(jīng)發(fā)言人本人審閱)