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　　中國民法學研究會2014年年會“民法典編纂中的重大問題”小組第一場討論綜述

　　中國民法學研究會2014年年會“民法總則立法中的重大問題”小組第一場討論綜述

　　中國民法學研究會2014年年會“人格權立法中的重大問題”小組第一場討論綜述

　　中國民法學研究會2014年年會“新時期民事立法和法律實施”小組第一場討論綜述

　　中國民法學研究會2014年年會“不動產登記制度中的重大問題”小組第一場討論會綜述

　　中國民法學研究會2014年年會“繼承法修訂中的重大問題”小組第一場綜述

　　【觀點摘要】

　　民法典編纂中的重大問題小組第一場

　　“民法總則立法中的重大問題”小組第一場

　　“人格權立法中的重大問題”第一場

　　新時期民事立法和法律實施第一場

　　“不動產登記制度中的重大問題”小組第一場

　　繼承法修訂中的重大問題小組第一場

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　　【會議報道】

　　中國民法學研究會2014年年會“民法典編纂中的重大問題”小組第一場討論綜述

　　2014年9月27日下午14:30-18:00,在碧桂園鳳凰酒店一樓的西西里廳進行了以“民法典編纂中的重大問題”為主題的討論。整個討論分為上、下兩場。

　　上半場由東北財經(jīng)大學法學院副院長於向平教授、暨南大學法學院廖煥國教授主持，中山大學法學院于海涌教授、中國民航大學劉海安副教授、湖南大學羅馬法系研究中心副主任張紅博士、武漢大學法學院羅昆副教授、北京理工大學法學院講師付俊偉博士等五位學者作了主題發(fā)言，三峽大學法學院李國際教授和福州大學法學院葉知年教授對以上發(fā)言作了評議。

　　下半場則由大連海事大學法學院副院長王利民教授、蘇州大學王健法學院方新軍教授主持，北京理工大學法學院趙秀梅副教授、湖南大學法學院助理教授王文勝博士、暨南大學法學院湯文平副教授、河南財經(jīng)政法大學民商經(jīng)濟法學院張良副教授、上海財經(jīng)大學法學院講師李宇博士等六位學者作了主題發(fā)言，四川大學法學院王建平教授作了評議。在最后的自由討論中，最高人民法院曹守曄法官、南京大學法學院葉金強教授、中國人民大學法學院朱虎副教授、中央民族大學法學院唐勇博士等圍繞各主題發(fā)言人的發(fā)言作了討論或提出了問題，曹守曄法官并特別表達和反復強調了法官對于制定民法典的期盼。

　　在上半場的主題發(fā)言中，于海涌教授認為，在有關民法典編纂的關于人文主義和物文主義的問題上學界不存在原則上的分歧，需要制定債法總則，并將人格權和民事責任單獨成編，主張不存在制定《商事通則》的必要性，并為我國民法典編纂體例提出了具體的結構。劉海安副教授提出，在《民用航空法》中規(guī)定拒載權保護的是航空安全和公序良俗，但承運人的拒載權易被濫用，應從實體和程序兩個方面去去界定拒載權的濫用，只有在危及或可能危及航空安全、嚴重或極可能嚴重違背公序良俗時，方能行使拒載權。當拒載權被濫用時，承運人構成違約責任，旅客可以要求繼續(xù)履行。張紅博士對德意兩國有關承攬供給合同的法條和學說作了介紹分析，聯(lián)系我國合同法有關規(guī)定對承攬供給合同的性質作了討論，并對所涉法律規(guī)則問題進行說明。羅昆副教授對違約金司法調整的基礎理論作了探討，對于實務界的雙重屬性說和學界的單一屬性說的分歧，作出了自己的評價，同時對違約金的懲罰性與補償性二分提出了自己的看法。付俊偉博士通過案例對憲法私法化的問題作了討論，介紹了直接適用說、擴大解釋說、間接影響說等觀點，主張通過對民法基本原則的擴張解釋，將憲法權利私法化，從而為法律適用提供依據(jù)。

　　在下半場的主題發(fā)言中，趙秀梅副教授對我國臺灣地區(qū)贊同和反對使用借貸合同中類推適用買賣不破租賃規(guī)則的理由做了總結，認為不贊成的理由主要是有償契約和無償契約的基礎不同、物權和債權的效力不同;贊成的理由主要是債權契約對第三人的效力、占有利益的保護，并在此基礎之上為買賣不破租賃規(guī)則的適用提出了自己的看法。王文勝博士在發(fā)言中指出，在德國法中，保護義務與交往安全義務本質上不存在區(qū)別，德國法在合同法中發(fā)展出保護義務制度是要彌補侵權責任法的不足，王文勝博士主張我國合同法沒有必要也不應當將保護義務作為一種合同義務，對受害人的人身或財產利益的保護應適用侵權責任法。湯文平副教授討論了民法典編纂的目標與戰(zhàn)略性問題，主張對于民法典的編撰我們要做好兩手準備，同時對于法教義學研究、民法典的制度價值以及民法的三重體系也提出了自己的觀點與看法。張良副教授對不公平格式條款的形式性規(guī)制方法作了討論，提出借鑒“納入”規(guī)則、“不利于提供者”的解釋規(guī)則、透明性原則，并在此基礎上對我國相關法律規(guī)范提出自己的建議。李宇博士認為債權讓與或債權質押形式在經(jīng)濟功能與法律規(guī)則上高度相似，指出中國合同法與物權法分別規(guī)定了債權讓與和應收賬款質押，但適用的債權范圍不一致，且各有法律漏洞，這種雙軌制對實務造成諸多困擾。他主張應統(tǒng)一債權讓與和債權質押制度，并為此提出了具有操作性的具體方案。

　　中國民法學研究會2014年年會“民法總則立法中的重大問題”小組第一場討論綜述

　　2014年9月27日14:30-16:00，“民法總則立法中的重大問題”第一場討論上半場討論在長沙碧桂園鳳凰酒店1樓溫莎會議廳舉行。上半場由中國民法學研究會學術委員會副主任、中南財經(jīng)政法大學吳漢東教授與中國民法學研究會副會長、清華大學法學院崔建遠教授共同主持。

　　大連海事大學法學院王利民教授以《略論民法的道德精神》為題，分別向我們闡述了民法體系形成的意義、中國的民法秩序向文化生態(tài)秩序的轉變與統(tǒng)一的重要性以及中國的民事立法與民法研究的歷史使命。中國政法大學于飛教授在《“內容控制”與“行使控制”：公序良俗原則與誠實信用原則的區(qū)分》一文中試圖在理論上區(qū)分公序良俗與誠實信用原則。他認為由于公序良俗原則與誠實信用原則差異迥然、不可相互替代，我國未來民法典中宜明確肯定公序良俗原則的民法基本原則地位。武漢工程大學法學院孫文禎教授在《私法概念之研究—兼論私法觀念的革命》的發(fā)言中介紹了本論文主要內容，回答了私法調整的對象、私法的內容、私法的結構三個問題。他提出新的私法觀包括三個層次：憲法性私法、基本性私法和一系列特別性私法。湖南師范大學法學院褚鳳講師從民法基本原則研究的不同視角入手，提出應采多元化的研究視角，并指出民法基本原則應包括平等原則、意思自治原則、公序良俗原則和誠實信用原則這四個原則。

　　華東政法大學張禮洪教授分別對王利民教授和于飛教授的發(fā)言發(fā)表了評論意見，他認為王利民教授強調倫理性的規(guī)范是有一定道理的，而于飛教授在“公序良俗原則與誠實信用原則的區(qū)分”上的研究是很深入的，但也存在著相應的問題。最高人民法院應用法學研究所副所長、研究會理事曹守曄分別對孫文禎教授和褚鳳老師的發(fā)言發(fā)表了評論意見，他認為孫文楨教授從私法公法區(qū)分的標準入手，著眼于民法法典化，將私法作為一個整體學說，對私法概念作了一系列研究，并提出了自己的新的私法觀和司法體系——憲法性私法、基本私法即民法和特別私法，雖有革命意義，但應適可而止，把握其質的規(guī)定性，至少應當能夠自圓其說。曹守曄教授認為，禇鳳講師的文章標題是《民法基本原則觀察視角的法理思考》，但文章視域更寬內容更豐富，不限于法理思考，還有歷史思考、哲學思考，如果標題和內容能夠名副其實，吻合起來可能更好些。他主張未來民法典確定民法基本原則，一定要面對國情、面向世界、面向未來。

　　在自由討論的環(huán)節(jié)，在座的各位學者針對本小組的主題展開了激烈的討論。遼寧師范大學法學院艾爾肯教授不贊成孫文禎教授對私法的劃分，認為沒有理論依據(jù)，不能讓人信服。首都經(jīng)濟貿易大學劉潤仙副教授在討論中向各位專家提出了自己的疑問：在民法典立法時，怎樣的習慣可以成為民法淵源，習慣怎么上升為習慣法?華僑大學法學院蘭仁迅副教授向于飛教授提出了“怎么去評斷違反了公序良俗原則”的問題，他認為一般在德國或我國臺灣地區(qū)的司法實踐中，都要先說明善良風俗是什么才能適用，但我國沒有。于飛教授對這個問題進行了回應。于飛教授認為在適用善良風俗的時候，只要人們觀念中有這個東西就行，法官抽象出來就行，這兩個是有區(qū)別的。

　　2014年9月27日下午16:10—18:00在碧桂園鳳凰酒店溫莎廳召開了第一場討論會下半場討論，討論會由中國民法學研究會副會長、復旦大學法學院劉士國教授和中國民法學研究會常務理事、海南大學副校長王崇敏教授主持，與會學者針對討論主題“民法總則立法中的重大問題”積極發(fā)表了各自的見解。

　　中國民法學研究會副會長、中國人民大學民商事法律科學研究中心主任、中國人民大學法學院楊立新教授進行名為《人的冷凍胚胎的法律屬性及繼承問題》的主題發(fā)言，他向與會者介紹一個關于人的冷凍胚胎繼承問題的真實案例，并認為該案件的二審判決是在充分考慮人倫和人性的基礎上所作出的，在民法界具有重要的研究意義。他在主題發(fā)言中強調，人的冷凍胚胎具有物的屬性，具體而言，其是屬于物格概念下的倫理物。

　　北京市第二中級人民法院李俊曄法官接著做了名為《民間習慣的司法發(fā)現(xiàn)和立法構建》的主題發(fā)言。李俊曄法官在主題發(fā)言中認為，習慣和法律關系分為幾個層次，最低層次應該是習慣或者基礎的社會關系沒有上升為權利義務關系時，缺乏評判善與惡的標準，對于這個問題他提出可以用帕累托標準加以考慮。此外李俊曄法官還提出對于物權法中缺少的讓與擔保制度可以從經(jīng)濟法角度進行思考，并作出修正。

　　兩位主題發(fā)言人做完主題發(fā)言后，由中國民法學研究會副會長、復旦大學法學院劉士國教授，遼寧師范大學法學院艾爾肯教授，《中國法學》雜志編審朱廣新研究員對前面兩位學者的主題發(fā)言進行評議。劉士國教授針對胚胎是否屬于人體器官，提出自己的意見。他認為它們之間既有關系，又存在不同，胚胎是結合的產物，不是現(xiàn)成的，而器官是現(xiàn)成的。朱廣新研究員認為我們應當首先要解決胚胎的法律屬性。最后艾爾肯教授也提出了一個問題：在將來的民法典制定、修訂、完善的過程中，胚胎作為特殊的物應該規(guī)定在哪一部法律中比較合理，又應當怎么去具體規(guī)定才能使權利人得到更好的保護?

　　在自由發(fā)言階段，與會學者主要圍繞冷凍胚胎問題進行了討論。天津財經(jīng)大學法學院陳光華教授從經(jīng)濟學的角度認為，胚胎就是一個資源，所以應分配給最珍惜它的人。楊立新教授認為，冷凍胚胎問題也可以從倫理學角度出發(fā)加以討論。劉士國教授認為衛(wèi)生部關于禁止代孕的部門規(guī)章應該有一些例外規(guī)定，而由誰代孕以及代孕人資格問題值得討論。廣東韶關學院張保紅副教授認為，胚胎是人體的脫離體，應屬于人的性質;當事人死亡后，應遵循人格的統(tǒng)一體的意愿。首都經(jīng)濟貿易大學劉潤仙副教授通過介紹臺灣的一個案例指出，從胚胎培育出的孩子的利益也應得到考慮。中國社科院法學研究所博士后、新鄉(xiāng)醫(yī)學院管理學院王麗莎副教授認為，對于失獨父母的代孕問題應該做例外承認。李俊曄法官在關于冷凍胚胎到底是人還是物的問題中，認為在部門法的理念下，它應當屬于物。

　　中國民法學研究會2014年年會“人格權立法中的重大問題”小組第一場討論綜述

　　2014年9月27日下午2:30-6:00中國民法學研究會在湖南長沙碧桂園鳳凰酒店拉齊奧廳會議室召開了中國民法學研究會2014年年會“人格權立法中的重大問題”討論會。討論會分兩單元進行，第一單元討論會由中國民法學研究會副會長、中南財經(jīng)政法大學溫世揚教授和中國民法學研究會理事、河北經(jīng)貿大學副校長柴振國教授主持，第二單元討論會由中國民法學研究會理事、大連海事大學法學院副院長李志文教授主持。與會學者針對討論主題“人格權立法中的重大問題”積極發(fā)表各自見解。

　　首先發(fā)言的是天津大學文法學院的藍藍副教授，她針對大數(shù)據(jù)時代下隱私保護面臨的兩大挑戰(zhàn)：個人信息范圍的擴大導致的數(shù)據(jù)重新分類和“告知-許可模式”的失靈，提出應當轉換思路，將隱私保護的責任從數(shù)據(jù)主體轉移到數(shù)據(jù)使用者身上來。中國社科院法學所流動站博士后、韶關學院法學院張保紅副教授認為人不能對自身享有權利，人格不能成為權利客體。他認為應當區(qū)分人格與人格權，遵循人格自身運行的法則：法律僅應當保護人格而不是賦予人格權利;姓名和肖像等衍生利益可以成立(成為人格權的一部分)人格權，遵循權利的法則。湖北省恩施自治州中級人民法院研究室崔四恩副主任認為維護隱私權的實質就是維護個人人格尊嚴的權利，使人成其為人，能夠自由、富有尊嚴地生活。他從司法實務的角度出發(fā)，注重保障隱私權與其他權益的衡平。遼寧大學法學院李巖副教授認為一般人格權作為抽象概念有力地保護了人格利益。但其過度抽象性給行為人的自由造成了障礙，他認為一般人格權類型化的方法對解決這一困境提供了良方，認為可以將侵犯一般人格權整理為對生命周期儀式破壞的行為、欺詐性撫養(yǎng)、嚴重侮辱他人的行為、非法剝奪人身自由的行為、侵犯他人信用的行為5種類型。新鄉(xiāng)學院政法系李林啟副教授認為人格權商品化是法學研究中的薄弱環(huán)節(jié)，明確人格權商品化的法律概念十分重要。他從人格權商品化的性質、主體與對象方面來闡釋其內涵，將人格權商品化界定為：使用自然人的姓名、肖像等具有特別性的人格標識增強和促進特定商品或服務的銷售，從而使自然人的人格標識發(fā)揮其商業(yè)價值，并使該自然人因此獲得相應報酬等經(jīng)濟利益的現(xiàn)象。山東農業(yè)大學法學系助教、煙臺大學中歐侵權法研究院曹相見研究員提出：人格的本質是倫理人的展開，私法上的人格構造是“四元”構造。追問人格權的相關理論，應區(qū)分客體與對象，從法律關系中尋找客體，把人格權客體定義為義務人的行為。人格權不僅是憲法上的權利，也是民法上的權利，二者平行存在。福建農林大學文法學院方金華講師提出：憲法上人格權無法承載維護私權人格權之重任，使人格權成為法定私權利，才能實現(xiàn)對人格權的全面保護。隨著簡單社會簡單人格保護關系向復雜社會復雜人格權調整關系過渡，人格權立法模式也必將由消極保護向積極調整過渡。

　　中國民法學研究會2014年年會“新時期民事立法和法律實施”小組第一場討論綜述

　　2014年9月27日下午2:30-6:00中國民法學會在湖南長沙碧桂園鳳凰酒店在國際會議廳后半廳召開了中國民法學研究會2014年新時期民事立法和法律實施討論會。上半場由中國政法大學民商經(jīng)濟法學院副院長、中國民法學研究會副會長李永軍教授與湖南警察學院副院長、研究會理事李先波教授共同主持。葉金強教授從主客觀角度對共同侵權進行了分類，認為主觀共同侵權規(guī)定在《侵權責任法》第8條、第9條;該法第10條、第11條屬于客觀共同侵權。朱虎副教授著重從公法系統(tǒng)和私法系統(tǒng)之間的關系方面入手，分析了規(guī)制性規(guī)范對行為效力的影響，認為公、私法規(guī)范是接軌匯流關系而不是取代關系。傅鼎生教授認為，學生在學校的體育活動中受到傷害后，學校應當承擔的是侵權責任，《侵權責任法》確立了歸責原則的二元化，排除公平責任歸責原則和分擔規(guī)則的適用具有宣諭和教化意義。彭熙海教授認為，在連帶責任案件中，從程序和實體上考慮，不能讓權利人自己選擇訴訟對象，要考慮整體效率，應當采用必要的共同訴訟方式。張金海副教授結合德國法對傳統(tǒng)侵權行為法連帶責任的發(fā)生根據(jù)進行了梳理，以期給法條解釋提供理論基礎。

　　評議人劉凱湘教授認為，葉金強教授的文章，對共同侵權進行宏觀梳理，觀點明確，但教唆和幫助是否有必要做區(qū)分等問題還值得共同探討。劉凱湘教授對張金海副教授所主張的將為他人行為負責的兩種責任形態(tài)視為同一類型侵權行為也持懷疑態(tài)度。評議人沈健教授認為，彭教授在連帶責任訴訟中主張采用必要的共同訴訟，的確可以提高效率，但是否干預了當事人的自我決定權，值得商榷。沈健教授評議到，傅鼎生教授的文章梳理得很清楚，結構很好，如果結合更多的典型案例進行分析，文章會更出色。沈健教授評議到，朱虎副教授的論文中所提到的規(guī)制性規(guī)范與侵權法規(guī)范的范疇是否對等，值得思考。主持人李永軍教授總結認為，現(xiàn)在中國的立法，不是規(guī)范的組合，不像個立法，像是無害條款，所以研究規(guī)范顯得非常重要。我們對中國本土化的研究應該予以更大的重視。幾位發(fā)言人文章寫得非常好，但大多都是介紹國外的資料，傅教授文章更接地氣，解決我們的現(xiàn)實問題。

　　下半場由山東大學法學院郭明瑞教授和云南大學法學院黃積虹教授主持。王竹副教授認為，《食品藥品糾紛司法解釋》未形成體系化結構，未抽象出分銷者，擴大了連帶責任范圍。黃萍副教授認為環(huán)境侵權責任不以違法性作為要件，值得商榷。李燕教授認為，《侵權責任法》第65條確實不以實定法所定之排放標準為限，符合排放標準也要承擔侵權責任，但這并不能說明違法性不是構成要件，違法性主要從價值的角度進行判斷。并認為應當承認將來的損害、無癥狀基因變異損害以及致病危險增加的損害幾種形式。蔡穎雯副教授論述了懲罰性賠償與市場份額責任理論的關系，認為市場份額責任與懲罰性賠償責任應當能夠契合。

　　評議人姜戰(zhàn)軍教授認為，王竹副教授對司法解釋存在的問題進行思考，非常有價值，多數(shù)觀點都值得贊同。但有些問題值得再交流，如檢驗人是作為商業(yè)主體參與進來的，還是作為行使行政權力或準行政權力而參與進來的?如果不是私的主體，其違反有關規(guī)定是否當然產生私法上的效力?姜戰(zhàn)軍教授認為，環(huán)境侵權責任并非不要違法性要件，只是現(xiàn)有的解釋難以令人信服。德國判例認為行政機關的規(guī)定不能剝奪財產法上公民的權利之理由更有說服力。評議人陳耀東教授認為，李燕教授和蔡穎雯副教授的兩篇文章都涉及民生和公共利益的問題，對現(xiàn)行法律提出了中肯的建議和評價。李燕教授的文章，指出違法性的“法”怎么來解釋，能否不以實體法為標準，僅以道德標準來認定違法性是否合理，在確認將來的損害、無癥狀基因變異損害以及致病危險增加的損害時，如何判斷和確定損害賠償?shù)姆秶㈨椖亢蛿?shù)額等問題。針對蔡老師的文章，陳教授對按照市場份額理論承擔懲罰性賠償?shù)姆▽W理論基礎是什么提出質疑，他認為，威懾商家和保護消費者之理由，還不能構成其理論基礎。

　　中國民法學研究會2014年年會“不動產登記制度中的重大問題”小組第一場討論會綜述

　　2014年9月27日下午14:30-18:00在碧桂園鳳凰酒店一樓地中海廳會議室召開了中國民法學研究會2014年年會“不動產登記制度中的重大問題”小組第一場討論，討論會由煙臺大學校長、中國民法學研究會常務理事房紹坤教授和湘潭大學法學院曹艷芝教授主持。與會學者對討論主題“不動產登記”積極發(fā)表了各自的見解。

　　首先在不動產登記方面，屈茂輝教授認為不動產登記應當實行屬地原則，不動產的登記機關是其所在地域的登記機關，而不是所在地點的登記機關。在不動產登記機關的地域設置問題上，中央人民政府、省、自治區(qū)、直轄市以及設區(qū)的市人民政府及其職能部門不能設置不動產登記機關，而應當把登記機關設立在區(qū)、縣，并且不動產登記機關之間無級別管轄。不同于屈茂輝教授，申惠文講師從另一方面出發(fā)，首先肯定設立不動產登記局是目前改革的成果。第二、設立財產登記局是下一步改革的目標。第三、設立民商事登記局是遠期改革目標。而申建平教授從不動產登記的核心內容、主要功能和根本宗旨以及物權行為理論的背景等角度談了對登記行為補助行為之說的質疑，她認為登記行為只能作為物權行為的生效要件，而不能將其界定為補助行為。孟祥沛副研究員則詳細地介紹了我國澳門特別行政區(qū)的不動產登記法律制度，以澳門地區(qū)的《物業(yè)登記法典》為主體。它在登記制度和登記機關之統(tǒng)一、登記范圍之廣泛和明確、登記種類之完善、登記方式之健全、電子登記形式之運用等諸多方面對我國大陸地區(qū)規(guī)范和完善不動產登記制度具有積極的借鑒意義。還有其他幾位學者談到了其它方面的問題，如劉保玉教授從登記對抗主義物權變動規(guī)則的理解與反思，提到了兩個很有深意的問題：在登記對抗主義模式下，未經(jīng)登記而不具有對抗“善意第三人”效力的物權究竟是不是物權?未登記的物權不得對抗的“善意第三人”的范圍如何?董學立教授說到我國現(xiàn)行多元擔保物權體系存在著一些問題，今后的立法應當以一元化擔保物權體系為發(fā)展方向。而王金堂教授則對農村土地承包經(jīng)營中的主體問題進行了深入研究，并提出了自己的看法。同時對土地承包經(jīng)營流轉過程中所產生的利益分配立法提出了建設性意見。何志法官首先通過一個案例來具體介紹何為勞動合同中的擔保以及提出問題。其次，從學理上進一步研究人事保證問題。最后，在立法、司法解釋方面完善人事保證制度。在會議代表發(fā)言的尾聲，王彥副教授闡述了我國公有制下的國家所有權面臨權利主體不清、公權私權不分、人民受益不足等諸多現(xiàn)實問題，因此需要根據(jù)發(fā)展了的社會主義理論和市場經(jīng)濟規(guī)則重構這一制度。在堅持公有制和全民權利、全民利益的原則下，改“國家所有權”為“國家財產權”，還原國家財產權的本質屬性;區(qū)分國有公物和國有私物，賦予不同公法主體法人財產權和國有企業(yè)獨立財產權，實行不同的國有財產治理方式，尤其是構建現(xiàn)代企業(yè)制度，以市場配置資源，是理順國有財產法律關系、實現(xiàn)社會公平正義的重要舉措。

　　中國民法學研究會2014年年會“繼承法修訂中的重大問題”小組第一場綜述

　　本小組討論分為兩個會場，上半場時間為14：30-16：00。本場討論由國務院法制辦公室政府法制研究中心三處處長李富成主持。中國計量學院法學院院長、中國民法學研究會理事陶麗琴教授進行了評議。上半場四位學者進行了主題報告，首先發(fā)言的是四川大學王建平教授，他提出應以中華遺囑庫這一我國首個遺囑登記中心的建立為契機，發(fā)展出一種由社會第三方機構對遺囑進行登記、保管、執(zhí)行的機制，為此應修改《繼承法》將登記遺囑增加為法定遺囑形式，并建構我國遺囑信托制度。王建平教授指出，我國存在一種惰性財產關系模型，即以關系謀利益的財產關系模型，遺囑信托制度的完善能夠破解這種財產關系，對消除腐敗有相當重要的作用。

　　第二位發(fā)言的學者是黑龍江大學的王艷慧老師，她對代位繼承制度的歷史進行了梳理，揭示了歷史上的代位繼承制度與固有權、代表權說這兩種理論并無必然的聯(lián)系。歷史上的代位繼承制度是當時社會環(huán)境的產物。今天的代位繼承制度設計也應當不囿于學說，而是應當立足當今社會的現(xiàn)實需求，注重繼承人與被繼承人的情感聯(lián)系，反映被繼承人的意志。

　　第三位發(fā)言的學者是中國青年政治學院的王雷老師，他提出在《繼承法》修改過程中，要依據(jù)《繼承法》的立法目的著重處理好三大關系：協(xié)調遺囑自由與限制之間的關系、社會變遷與法律發(fā)展之間的關系、繼承國家法與繼承習慣法之間的關系。

　　第四位發(fā)言的學者是寧波大學的徐偉老師，他指出我國侵權責任法第36條的通知移除制度并沒有有效抑制網(wǎng)絡侵權。網(wǎng)絡服務商采取了選擇性守法的態(tài)度，這一現(xiàn)象的成因在于網(wǎng)絡服務商并非中立，其有自己的利益追求，侵權收益往往遠大于侵權成本，今后我們應該更加關注制度的實際運作環(huán)境。

　　中國計量學院陶麗琴教授對幾位學者的發(fā)言做了精彩的點評，尤其對徐偉老師的論文，她結合自己到阿里巴巴公司調研的情形提出相反的意見，認為網(wǎng)絡公司未及時刪除的主要原因不是為了吸引用戶而是不能確定是否是侵權，因為錯誤刪除也要承擔責任。

　　自由討論階段，福建江夏學院吳國平教授，中央民族學院唐勇老師等對幾位發(fā)言人的觀點做出了有針對性的質疑和批評。

　　最后主持人李富成處長提出，對于一些新事物，如中華遺囑庫，要先做起來，不必馬上進行法律規(guī)制。他建議王雷博士啟動對繼承習慣法的調查，同時他非常贊同王艷慧老師提出的用理論來框現(xiàn)實沒有多大意義的觀點，指出應當在網(wǎng)絡行業(yè)建立行業(yè)自律機制來解決相關問題。

　　下半場時間為16：10-18：00，本場討論會由華東政法大學傅鼎生教授與中南大學法學院余衛(wèi)明教授共同主持，武漢大學法學院張里安教授與華南理工大學法學院陳年冰教授進行評議。下半場有四位學者進行了主題發(fā)言，福建江夏學院吳國平教授提出應當將繼承合同制度納入我國的繼承法，繼承合同包括三種類型，放棄繼承權協(xié)議、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議、繼承扶養(yǎng)協(xié)議。

　　大連海洋大學劉耀東老師提出，關于遺囑能力和民事行為能力的關系有兩種立法模式，第一種是統(tǒng)一模式，第二種是區(qū)分模式。在區(qū)分模式下，有遺囑能力不一定有行為能力，遺囑能力所要求的年齡低于完全行為能力所要求的年齡。劉耀東老師贊成區(qū)分模式，理由是民事行為能力制度有兩大目的，一是保護未成年人，二是保護交易安全，而遺囑是單方行為，與交易安全無關。劉耀東老師就精神病人及偶然失去意志者的遺囑能力也進行了類型化。

　　山西大學商務學院張翼杰副教授做了關于完善我國遺囑制度的報告，對我國當前遺囑制度的缺陷進行了全面的分析，并提出了相應的完善建議。

　　黑龍江大學任江博士提出，在當前科技迅速發(fā)展的形勢下，應當對遺囑形式適當放松，遺囑形式是遺囑的效力要件而非成立要件。

　　武漢大學張里安教授點評到，要分清繼承法保護誰的利益，是個人利益還是家庭成員利益，若是個人利益，遺囑年齡可以放寬，因為死因行為并不會對他個人造成什么損失。

　　華南理工大學陳年冰教授認為，相對于其他制度，遺囑繼承更多地體現(xiàn)了我國的文化傳統(tǒng)，繼承法中遺囑繼承制度的修改，應當挖掘鮮活的本土資源，實證的分析也是需要的，符合我國國情的遺囑繼承制度才更有生命力。

　　自由討論階段，重慶郵電大學朱濤，湖南科技大學劉敏等都針對幾位發(fā)言人論文中存在的問題進行了探討。

　　最后，主持人傅鼎生認為，下午的會議是大膽探索、小心求證的典范，我們需要研究各國的行為能力的規(guī)定，分析其深層次的原因，比如我國臺灣地區(qū)的行為能力制度遲于婚姻能力，而我國大陸卻相反。關于遺囑形式是成立要件還是生效要件，與合同形式是成立要件還是生效要件這個問題有共同之處。對之探討可謂對民法典的制定打下基礎。另外，繼承時所有權什么時候變動也值得研究。我們的討論很有價值，不是就事論事，而是上升到了一般制度。

　　【觀點摘要】

　　民法典編纂中的重大問題小組第一場

　　主持人：於向平(東北財經(jīng)大學法學院副院長、教授、中國民法學研究會理事)、廖煥國(暨南大學法學院教授、中國民法學研究會理事)

　　于海涌(中山大學法學院教授)：我的報告主題是“中國民法典編纂中的爭議與思考”，主要對有關民法典編纂的幾個爭議談點自己的看法：一、人文主義和物文主義的問題。我認為，這種分歧不是原則性上的而僅僅是立法技術上的爭議，對民法典并沒有太大的影響。它對當事人的民事權益、法官的判決都不會產生影響，僅僅是在立法理念上的差別。我個人傾向于把人法編放在前面,這更符合以人為本。二、債法總則編的問題。我認為，債法總則編需要制定。債權是一個上位的概念，它涵蓋了侵權之債、合同之債。且大陸法系的其他國家都有債權的概念。三、人格權編的問題。對于人格權是否獨立成編?我認為，人格權應該獨立成編，而且要放在民法典重要的位置。在民法典體例安排上，第一編為總則編，第二編應即為人格權編，以突出人的中心地位和重要性。四、民事責任編的問題。我認為侵權行為既可以產生債、也可以產生民事責任。應該設立一個獨立的“民事責任”編，體現(xiàn)了權利遭受侵害的時候國家應該提供救濟。在民法典編纂的時候，把違約責任、侵權責任等內容編纂在一起，調整后成立一個獨立的民事責任編。五、民法和商法之間的關系問題。我認為制定《商法通則》既沒有必要，也不可行?！渡谭ㄍ▌t》的定位模糊,它究竟是一個類似于《民法通則》的小而全的法律，還是未來《中國商法典》的總則編?這個問題必須明確。能否找到涵蓋所有商法領域的規(guī)則?我認為是很難的。六、對我國目前民法典立法的基本評價是，我們現(xiàn)在缺乏整體規(guī)劃。我認為應該先制定總則，然后再制定分則。應該先制定權利法，后制定救濟法。我們現(xiàn)在是制定出了侵權責任法，然后再制定人格權法，這個有點混亂。七、我國未來民法典的編撰體例的問題。筆者認為：應當貫徹人文主義的觀念，應當保留債權編，民事責任應當獨立成編，應當貫徹“先總則，后分則”，“先權利，后救濟”。我認為民法典的體例應為：總則;人格權;婚姻家庭;物權;債權;財產繼承;民事責任;涉外的民事法律適用。

　　劉海安(中國民航大學副教授)：我的報告主題是“航空秩序與乘機自由——論承運人拒載權的濫用”，我國《民用航空法》第四十六條規(guī)定了承運人在履行合同時的拒載權。依照該條規(guī)定，對于任何在飛行中破壞民用航空器、擾亂民用航空器內秩序、危害民用航空器所載人員或者財產安全以及其他危及飛行安全的行為，在保證安全的前提下，機長有權采取必要的適當措施，對此有多種不同解釋，這為承運人濫用拒載權提供了土壤。機長是承運人的雇員，承運人趨利的本能為拒載權濫用提供了動因，這導致拒載權易被濫用。拒載權應保護的利益是航空安全及機上的公序良俗。在實體上，只有在危及或可能危及航空安全、嚴重或極可能嚴重違背公序良俗時，方能行使拒載權。在判斷可能危及航空安全時，機長既要判斷旅客違規(guī)行為與航空安全事故間的因果關系成立，也要判斷旅客表現(xiàn)與實施危及航空安全的違規(guī)行為間的因果關系成立。機長在決定是否拒載時所依賴的信息是有限的，甚至是沒有經(jīng)過調查核實的，其依賴現(xiàn)有信息對因果關系作出的判斷可以有合理程度的瑕疵。就承運人拒載權濫用的法律后果而言，在程序上，應以警示義務為核心，更多的關注空中暴行的原因，采取措施使空中暴行在發(fā)生之前被扼殺。當機組成員濫用拒載權時，承運人構成違約，從而應承擔違約責任，旅客可以要求繼續(xù)履行，即另外安排航班。

　　張紅(湖南大學羅馬法系研究中心副主任)：我這次報告的主題是“論承攬供給合同”，承攬供給合同在我國大陸民法學界一般稱之為“定作合同”，就是承攬人應定作人要求，專以或主要以自己材料制作特定物品，提供給定作人，而由定作人給付約定報酬的合同。

　　在這個問題上，德國民法將所制作的工作成果分為可替代物與非替代物兩種類型，并分別規(guī)定了不同的法律效果：在承攬的工作成果為可替代物時，即為所謂的“非真正的承攬供給合同”;在工作成果為非替代物時，則為“真正的承攬供給合同”。而意大利民法以承攬人提供勞力的期限決定合同性質。我國合同法的立法與學理所采用的邏輯似乎更接近前者，但我們對承攬標的物(即定作物)性質的分類，卻是種類物與特定物，其中“特定物”概念的多義性導致了承攬供給合同性質的不確定性。我認為，在今后的立法修訂過程中，應該改采“可替代物”與“非替代物”概念。

　　基于關于承攬供給合同有關的法律規(guī)則，首先，承攬供給合同的性質之不同，在承攬供給合同場合，任意解除權并不一定都有適用的空間，因為定作人的任意終止權或任意解除權近適用于繼續(xù)性合同領域，一時性合同并不適用。真正的承攬供給合同的本質，乃是一個真正的承攬合同，基于承攬合同是固有的繼續(xù)性合同性質，因此，真正的承攬供給合同在本質上也是繼續(xù)性合同，這沒有任何問題。非真正的承攬供給合同在本質上為買賣合同，但買賣合同包括三種不同的亞類型：普通的買賣合同(為一時性合同)、定期或分期供給合同(為一時性合同)、繼續(xù)性供給合同(為繼續(xù)性合同)。

　　其次，對于在承攬供給合同中承攬人的工作成果所有權轉移問題，我贊同通說觀點，即在承攬供給合同的承攬人完成工作成果時，承攬人即取得工作物的所有權，待交付給定作人時所有權移轉給定作人。再次，對于承攬供給合同中風險負擔規(guī)則，除當事人另有約定的除外，適用“交付主義”規(guī)則，即交付之前由承攬人負擔，交付之后歸定作人負擔風險。最后，我國合同法中，無論承攬合同還是買賣合同均有瑕疵修補請求權，應區(qū)分對待;但是對于承攬供給合同工作成果的瑕疵，應肯定瑕疵修補請求權優(yōu)先于合同解除請求權行使。

　　我最近關注這方面的信息，發(fā)現(xiàn)我國臺灣地區(qū)一些律師同仁很關切這個問題，不同的是，他們討論的是不動產承攬供給合同的時效問題。我國有關承攬供給合同的規(guī)定比較粗陋，這也給法官和當事人都留下了過大的適用空間。

　　羅昆(武漢大學法學院副教授)：我的文章是關于違約金的調整。違約金的司法調整長期面臨較多爭議，我主要從一個現(xiàn)象出發(fā)，通過三個問題的檢討，最后得出一個結論，主要講五個方面的問題。

　　在司法實踐中不難發(fā)現(xiàn)，當債權人起訴債務人時，無論違約金是否過高，其債務人均以其違約金過高為由來進行抗辯，各地各級人民法院在依據(jù)《合同法》第114條、法釋〔2009〕5號第29條(其實還有法發(fā)〔2009〕40號第5—8條)大規(guī)模地對當事人約定的違約金進行司法調整。歸根到底，其理論基礎，也就是違約金的性質，即補償性為主、懲罰性為輔，這也是每個判決書都有體現(xiàn)的判決理由。

　　實務界認為，違約金可以有懲罰性，但是不得超得過多。學界則認為，違約金要么是懲罰性的，要么是補償性的，兩者不可并存。因此，我把這種分歧，稱為實務界的雙重屬性說和學界的單一屬性說。我認為，實務界的雙重屬性是有嚴重問題的，我總結出了七個方面的錯誤理由。其中有一個理由，用實際損失來具體判斷是何種性質違約金，不是根據(jù)當事人在訂立合同時能預見的，而且損失可能隨著時間的推移，其性質會發(fā)生變化，這樣解釋是很荒唐的。還有，這沒有解釋為什么只要有約定，違約金就可以超過實際損失。在單一屬性說里面，區(qū)分補償性違約金和賠償性違約金的通說，關鍵在于違約金能否與損害賠償、繼續(xù)履行并用作為區(qū)分標準。這個觀點來源于我國臺灣地區(qū)老一輩著名學者的觀點，但我認為這個觀點是站不住腳。所依據(jù)的我國臺灣地區(qū)“民法”第250條，在1999年被修正之前其法律條文的表述在理解上有分歧，如今這一條文已經(jīng)被修改?，F(xiàn)在補償性與懲罰性的區(qū)分在于是否有當事人的約定。違約金的懲罰性與補償性二分法，我認為是本身有問題的。補償性是針對債權人受到的損失來評判的，懲罰性是債務人承擔違約責任前后其給付內容是否增加為評判標準的。我認為，違約金應該用于實際損失難以計算的情況。倘若是補償性的違約金，當事人損失能夠實際計算就應當以當事人實際損失為準。

　　付俊偉(北京理工大學法學院講師)：今天上午，王利明老師已經(jīng)提過憲法司法化的問題。這里的憲法權利通常是指國內的憲法性文件或國際人權條約當中的基本權利，包含著兩層含義：第一層即表述為公民對抗國家的武器;第二層含義則體現(xiàn)為國家對公民基本權利的保障。在第一種表述當中，“合理”是國家應當恪守的道德尺度和最低標準，其主要目的是防止過分強大的國家政權對公民基本權利的侵害;而在后者情形之中，“履行國家職責”即防止“不充分的國家干預”，其主要目的則是防止公民的基本權利受到其它公民的侵害。自古羅馬時期以來憲法權利和私法關系一直相分離，古羅馬法學家烏爾比安提出利益說認為公法是以保護國家公益為目的;而私法則是以保護個人利益為目的。但自從上個世紀二戰(zhàn)以后，人權運動蓬勃興起，出現(xiàn)了許許多多憲法權利適用于私法的案件。

　　二十世紀五十年代德國的呂特案開創(chuàng)了憲法權利運用于私法案例的先河。該案中，納粹體制下的一位著名電影導演，制作完成了1940年反對猶太人的宣傳電影。在1950年，也就是他被赦免納粹犯罪的幾年之后，他重新導演了一部影片。呂特是一個試圖拯救基督教徒與猶太人之間隔閡的積極人士，因為這位導演的灰色過去而以個人名義呼吁對該新影片進行抵制。新電影制作人擔心這種呼吁會對影片的銷售造成經(jīng)濟損失，隨后基于《德國民法典》第826條以禁止與善良風俗相違背的故意損害為由而向漢堡州級法院提起訴訟，請求法院禁止呂特更進一步的抵制行為。法院判決呂特敗訴。呂特上訴至漢堡上訴法院，上訴法院對該案給予了駁回。而后，呂特轉向聯(lián)邦憲法法院并提起憲法訴訟。聯(lián)邦憲法法院認為呂特對電影抵制的呼吁受“德國憲法”第五條“言論自由”的保障，并且認為德國憲法所保障的基本權利不僅能夠用于對抗國家，同時它也是包括私法在內的整個司法體系所應當遵循的價值理念。

　　學者指出，私法已由一個完全由個人利益為導向的推理過程逐漸轉向為以公共政策為主導的法律推理過程。而在此過程的轉變當中，人權保障與社會正義的理念價值和現(xiàn)實意義見證了它的發(fā)展歷程?？v觀和梳理兩大法系國家的經(jīng)驗與成果，憲法權利可以通過以下三種路徑運用于私法領域：(一)直接適用說。該學說認為公民的憲法權利是維系社會健康運行的基礎，是所有社會關系賴以生存和維持的重要保障。當公民的憲法權利遭到嚴重侵犯時，公民能夠依據(jù)憲法性文件中規(guī)定的基本權利而并非私法規(guī)則為主要依據(jù)提起訴訟，法官在作出判決時只需考量該憲法權利。私法在此過程中所起的作用只是調整該判決作出后而產生的影響。例如，在合同有效性糾紛當中，按此學說，法官僅依據(jù)憲法來判定合同是否有效，而合同法所起的作用則只是對該有效性作出后而產生的結果進行調整。(二)擴大解釋說。該學說認為憲法權利無需直接適用于私法領域，公民也無需受到憲法的直接約束，僅對私法上富有彈性的基本概念(如誠實信用、公序良俗)或原則作出擴大解釋即可。該學說既維護了私法的自治性地位，同時也能有效的保障公民的基本權利。在司法實踐中則具體表現(xiàn)為：私人主體不得直接依據(jù)憲法提起訴訟，必須在有效的私法規(guī)則當中找到相應的訴訟依據(jù);而法官在解決糾紛的時候也無需直接適用憲法權利，只需對已有私法中富有彈性的概念或原則作出擴大解釋而使憲法權利在私法領域內能夠占據(jù)一席之地，最終達到對憲法權利所蘊育的最高價值理念的遵循。(三)間接影響說。該學說在“擴大解釋說”基礎上又有所保留，認為憲法權利并不直接調整和規(guī)范私法領域，其作用只限于對私法的影響。

　　我更加愿意接受“擴大解釋說”。即通過對私法中諸如“誠實信用”、“公序良俗”這樣富有彈性的概念作出擴大解釋，將原本在憲法中確立、在私法中沒有的價值理念通過對這些開放性的概念做出擴大的解釋，進而將憲法所確立的基本權利融入私法領域當中。

　　點評人：李國際(三峽大學法學院教授、中國民法學研究會理事)

　　對于于海涌教授的觀點，我主要談三點，第一點，目前，我國的法律體系空間還缺少民法典，這是我們的遺憾，也是我們的局限，制定民法典也是我們迫切任務，于教授對這個問題做出研究，宏觀上具有重大的理論意義和現(xiàn)實意義。第二點，于教授的文章主要對我們未來的民法典宏觀上進行研究，在研究過程中，也有自己的觀點，“兩個先”，“先總則，后分則”、“先權利后救濟”，這既是他的觀點，但觀點中也有妥協(xié)或者說是顧全大局，即使具有總—分結構，但在結構順序，他也提出了強調人格權先于物權的觀點。另一個方面，對于民事責任，提出民事責任單獨成編的觀點。這些觀點對民法典的立法具有指導意義。第三點，對民法和商法立法上的三個方面：1、在立法體例上面，制定商法總則不具有可行性。2、立法原則上，制定共同的民法規(guī)則。3，從法律適用上，是適用民事規(guī)則還是適用商事規(guī)則。我們在法學研究的時候有一個問題，有些人唯派，有些人唯利(唯自己的利益)，如果唯派唯利那么我們在制定民法典的過程中或多或少會遇到麻煩。如果不唯派唯利，作為一個法律人去研究法律，就會制定得簡單些。

　　關于付博士的報告，很長時間，憲法權利適用于私法權利，或者說憲法權利與私法權利的關聯(lián)，盡管在司法工作中有爭議，但研究它是有意義的。第二點，付博士在研究這個問題，憲法權利適用于私法中的三條路徑，直接適用說、擴大解釋說、間接影響說，從三種意義上講，憲法權利與民事權利的在司法當中聯(lián)系，如果是有憲法權利，如果民法把憲法權利規(guī)范化。當憲法中的權利還沒有通過民法規(guī)則規(guī)范化，通過對民事基本原則進行擴張解釋，納入到民事規(guī)范當中。通過憲法權利私法化，規(guī)范化，運用于司法當中。

　　點評人：葉知年(福州大學法學院教授、中國民法學研究會理事)

　　關于劉海安教授的報告，法律對于運輸這方面的規(guī)定是很原則的，如承運合同的性質問題。承運合同在簽訂階段是締約的問題，就不存在拒載權的問題，這只涉及自由，只有在合同的履行階段才存在拒載權的行使。劉教授認為的拒載權的行使標準之一的公序良俗，我認為他這是中庸之道，公序良俗是很難界定的，如穿拖鞋上飛機是否違背了公序良俗?對于民用航空中的格式條款的效力問題，我們國家還是很偏向保障承運人的。另外我認為文章未講到的一點是，對于濫用拒載權的法律責任承擔中，機長與機組人員有故意和重大過失的連帶責任還存在一個追償問題，但感謝劉教授對于這篇文章的用心，真的是非常不易。

　　張紅老師講的是有關承攬供給合同的問題，說實話我也分不清楚，真的很難界定，在對承攬供給合同的定性問題上，德國和意大利的也不一樣，德國以承攬標的物性質來決定承攬供給合同性質，而意大利則以承攬人提供勞力的期限決定承攬供給合同性質。至于我國合同法中，立法與學理所采用的邏輯似乎更接近前者。但是我們對承攬標的物(即定作物)性質的分類，卻是種類物與特定物。我們在上課的時候，老師講種類物和特定物的區(qū)分就很迷惑，而對合同的繼續(xù)性與一時性也很難界定。不敢說評議，只是建議，看看能不能在現(xiàn)有法律框架下，法官怎么才能更好適用合同法中有關在適用承攬合同時參照適用買賣合同有關規(guī)定。

　　對于羅老師有關違約金司法調整的探討，在我看來，違約金過高或者過低由司法機關來調整，其法條本身就不是一部好法。對此，法院亦非常頭疼，但是司法實踐中為了辦案的需要必須要有一定的標準。有些規(guī)則明知不好，但因為沒有更好的規(guī)則、沒有更好的辦法，這也實踐中的無奈之舉，我們應當予以諒解。

　　主持人：王利民(大連海事大學法學院副院長、教授、中國民法學研究會理事)

　　方新軍(蘇州大學王健法學院教授、中國民法學研究會理事)

　　趙秀梅(北京理工大學法學院副教授)：我報告的主題是“我國臺灣買賣不破租賃類推適用問題研究”，買賣不破租賃的規(guī)定起源于《德國民法典》，目的是為了保護承租人的生存利益。我國大陸民事立法和我國臺灣地區(qū)“民法”也都規(guī)定了該原則。但在使用借貸契約中卻沒有規(guī)定。關于使用借貸能否類推適用買賣不破租賃的規(guī)定，存在兩種不同觀點?？偨Y贊成使用借貸契約不得類推適用買賣不破租賃的理由主要是：首先買賣契約是有償?shù)?，而使用借貸契約是無償?shù)?，買賣不破租賃所保護的利益，在于避免承租人支付租金后，又無法使用租賃物而使用借貸是無償?shù)那樾蜗?，合同的義務與責任與有償?shù)钠跫s不同。如果租賃契約和使用借貸契約采取同樣的規(guī)則，不符合民法對價平衡的觀念;其次承認使用借貸契約類推適用買賣不破租賃可能造成債權和物權二分法的破裂。贊成使用借貸得類推適用買賣不破租賃的規(guī)定的主要理由是：首先債權在具備一定的公示條件下可以產生對抗第三人的效力;其次為了保護占有信賴利益，無論是有償或無償?shù)恼加校紤敱槐Ｗo，因此應該贊成類推適用。我國臺灣地區(qū)“最高法院”在1319號判決中采取了個案處理的方法，以違反誠信原則保護債權契約之債權人，所強調者并非債權對于第三人之對抗效力(即擴張債權物權化之適用基礎)，而系第三人行使權利違反誠信原則而不得行使，并沒有明確表明使用借貸契約能否類推適用買賣不破租賃的規(guī)定。不承認使用借貸契約得類推適用買賣不破租賃的做法，固然有一定的道理。但是我國臺灣地區(qū)“最高法院”在 1319 號判決中顯然采取了回避問題的做法，這種做法不值得贊同。

　　王文勝(湖南大學法學院助理教授)：我報告的主題是“德國法中保護義務與交往安全義務間的關系及其對我國法的啟示”，我國合同法通說借鑒王澤鑒教授所介紹的德國學說，認為合同附隨義務的重要功能之一是維護合同對方當事人人身或財產上利益的功能(即保護功能)，認為合同當事人所負附隨義務的重要類型之一是保護義務。而對民事主體的人身或財產權益提供保護，是侵權責任法的基本功能。并且，我國《侵權責任法》借鑒德國法中的交往安全義務理論，規(guī)定了安全保障義務制度。合同法中的保護義務與侵權法中的不得侵害或主動維護他人的人身財產的義務之間是什么關系，特別是保護義務與交往安全義務之間是什么關系，在確定合同法和侵權法相互之間關系時要處理的重要問題。

　　對此，我主要有以下幾點認識：首先，在概念上，德國法學說上對“保護義務”這一概念界定得非常的廣，很多學者將通知義務、協(xié)助義務、保密義務、告知說明義務等歸入到“保護義務”這一概念之下。而我國法上對“保護義務”這一概念界定非常狹窄，一般僅涉及對生命安全、身體健康、物權等與合同完全無關的權益尤其是絕對權的保護，從而保護義務與通知義務、協(xié)助義務、保密義務、告知說明義務等之間是并列的關系。在我們理解德國學說時首先需要注意這一用語上的差異。我在后面所討論的保護義務，是我國通說所理解的保護義務，是一種非常狹義的保護義務。其次，按照德國學者的分析，在保護義務所發(fā)生的那些場合，同樣也存在交往安全義務;并且，這兩種義務的產生條件、內容和強度，在衡量因素和判斷標準上并不存在什么本質的區(qū)別。再次，德國法中，學者普遍認為，適用保護義務制度處理的案件，本應交由侵權法中的交往安全義務制度來處理，只是因為侵權法在可歸責性的證明、替輔助人承擔責任的要件、訴訟時效等方面對受害人保護不力，德國法才另辟蹊徑，在合同法中發(fā)展出保護義務制度，以借用合同法來加強對受害人的保護，其實是一種“曲線救國”。第四，即使德國人在債法現(xiàn)代化改革中將保護義務制度寫入了民法典，那也是因為無法及時地系統(tǒng)修訂侵權法、彌補侵權法對受害人保護的不足，是一種“無奈之舉”。第五，在我國，在替輔助人承擔責任的要件、訴訟時效等方面，合同責任和侵權責任并不存在重大差異。同時，普遍接受的觀點是，違反保護義務的損害賠償責任應當以行為人存在過錯為要件，也就是說，在我國法中，即使承認保護義務為一種合同上的義務，保護義務的違反也不能適用合同法中關于違約責任的嚴格責任原則。

　　歸納起來，我的結論是，在我國，將保護義務作為一種合同上的義務，是沒有必要的，因為我國侵權法在適用范圍、責任構成要件等方面，都不像德國侵權法那樣限制非常嚴格，在我國，對于受害人的人身或財產權益的保護，適用侵權責任法就足夠了，不管受害人與加害人之間是否存在合同關系或締約關系，原則上都應僅適用侵權責任法。在合同法上規(guī)定保護義務不但是沒有必要的，而且也是有害的，因為會造成合同法與侵權法在適用范圍上的大面積競合，會造成債法的體系混亂。德國法是為了加強對受害人的保護而犧牲了體系上的合理性，在這一問題上，我國沒有必要、也不應當照搬德國法。

　　湯文平(暨南大學法學院副教授)：我來談談自己多年來對民法典編纂的思考。民法典就是一面旗幟，是民法共同體智慧的匯集，共同努力的方向。民法典作為一面旗幟，也不是我們法律人說了算了，還受到諸多因素的影響。

　　我們面對編纂民法典，要作兩手準備。一方面，機會成熟，我們可以順利成章地推出民法典。另一方面，倘若相關方面支持力度不夠，這也不是民法學界的挫折，相反我們將進入一個重要的戰(zhàn)略機遇期。通過私法史的考證，大陸法系在進入民法典之前，形成了自己的法律的溪流，也是法律實證主義的溪流，法典只是這條溪流里自然翻起來的浪花。目前，我們處的這個階段，我們民法共同體都在各方面作出了自己的努力，當然在這個戰(zhàn)略機遇期，我覺得應該從如下幾個方面入手：

　　首先，我們要認準戰(zhàn)略目標。倘若是我們的目前僅僅是編纂一個民法典，顯然是不行的。我們更重要的是需要支持民法的發(fā)展，在終極目標上是要在司法上支持法律發(fā)現(xiàn)。其實就法律文化而言，我國綜合實力已經(jīng)上來了，目前，我們要努力的是夯實基礎，讓我國的民法、商法成為當代共同法的先鋒，現(xiàn)在西方爭奪對當代共同法的主導，中國完全是可以加入競爭的，這應當是要拉入戰(zhàn)略目標的。

　　其次，對于法律實證主義，是要以法教義學成為雄厚基礎，使民法典有一個制度性的價值。我們要把法教義學作為民法內在體系和外在體系的嫁接，也就是形成了民法的三重體系，關鍵在于請求權基礎體系。

　　張良(河南財經(jīng)政法大學民商經(jīng)濟法學院副教授)：我的主題是“不公平格式條款的形式性規(guī)制是研究”，銀行、保險、電信等市場上泛濫的不公平格式合同條款常使其相對人尤其是消費者深受其害?？梢哉f，不公平格式條款的法律規(guī)制既屬于合同法的基礎性、前沿性理論及規(guī)則問題，也屬司法乃至執(zhí)法實踐中的棘手難題之一。

　　《法國民法典》采納羅馬法的“非常損失”規(guī)則，僅對不動產出賣人因低價出賣不動產的顯失公平合同予以救濟。在德國，主要由“暴利行為”規(guī)則調整。美國法院的代表性觀點是，顯失公平的要件包括，一方當事人無法做出有意義的選擇，并且合同條款對另一方當事人過分有利?！秶H商事合同通則》以“重大失衡”為標題規(guī)定。我把顯失公平規(guī)則稱為實質性規(guī)則。這種規(guī)則有不足。主要是很難證明是主觀要件的成立。

　　我主張不公平格式條款的形式性規(guī)制方法。形式性規(guī)制方法不對合同條款的實質性進行直接評價，而是為了使合同條款有效或者具備可執(zhí)行性，要求其遵守某些形式上的規(guī)則。1、“納入”規(guī)則主要界定關于某一條款是否會成為合同一部分。德國法的“納入”規(guī)則可概括為如下二條：其一，條款使用人的提示義務。其二，“出人意料的”條款不能納入合同。2、“不利于提供者(起草者)”的解釋規(guī)則。3、透明性原則。所謂透明性原則，即要求格式條款的用語必須“明白易懂”，否則，該條款將被認定為不公平，而無需進一步作實體上公平與否的考量。在2002年的債法改革中，德國立法者決定引進明確的“透明性原則”，《德國民法典》第307條明確規(guī)定，“不適當?shù)牟焕嬉部梢曰跅l款不明白易懂這一情況而發(fā)生”，用這種標準作為認定存在違反誠信原則的不公平條款的判斷方法。是否存在透明性很大程度上依賴“指令”第5條確立的消費者形象：對于一個受過教育、擁有足夠信息的消費者是透明的東西，對于一個未受教育的、不掌握信息的人則可能是模糊的。歐洲法院發(fā)展的規(guī)則是“普通的消費者，合理的擁有信息，合理的謹慎”。

　　最后提一下我國相關法律規(guī)范。首先，顯失公平的構成似需同時具備主觀要件和客觀要件。由于“顯失公平”立法規(guī)定的模糊性，加之對該規(guī)則的演化及法理構成理解理解未深，顯失公平的構成要件或判斷標準已成為中國大陸民法學者之間爭論最為激烈的問題。其次、有關格式合同法律規(guī)范存在過于抽象、互相矛盾乃至明顯違背法理的缺陷。最后，我在論文中提出了一些立法論建議。

　　李宇(上海財經(jīng)大學法學院講師)：債權已成為當代擔保融資的重要標的，實務中多采用債權讓與或債權質押形式，兩者