法治中國視野下的刑事程序建設(shè)

　　——中國刑事訴訟法學(xué)研究會2014年年會綜述

　　鄭未媚 郭爍宋桂蘭 祁建建 胡志風(fēng)*

　　2014年10月18日至19日中國刑事訴訟法學(xué)研究會2014年年會在上海召開。本次年會由中國刑事訴訟法學(xué)研究會和上海市人民檢察院聯(lián)合主辦。中國法學(xué)會會長王樂泉出席開幕式并講話。最高人民檢察院黨組成員、副檢察長柯漢民，中國法學(xué)會副會長兼秘書長鮑紹坤，上海市委常委、市政法委書記姜平，上海市高級人民法院黨組書記、院長崔亞東出席了會議。中國刑事訴訟法學(xué)研究會名譽會長、中國政法大學(xué)終身教授陳光中，中國刑事訴訟法學(xué)研究會會長卞建林、常務(wù)副會長陳衛(wèi)東教授等研究會領(lǐng)導(dǎo)和來自全國各高校、研究院所、司法實務(wù)部門專家學(xué)者200多人參加了本次會議。

　　本次年會的主題是“法治中國視野下的刑事程序建設(shè)”，圍繞總議題，下設(shè)刑事訴訟原理研究、刑事司法改革研究和刑事訴訟法實施研究三個分議題。最高人民檢察院黨組成員、副檢察長柯漢民簡要介紹了檢察機關(guān)貫徹落實新《刑事訴訟法》和推進檢察改革的情況。與會代表們圍繞年會議題提交了專業(yè)論文123篇，并進行了深入、全面、富有建設(shè)性的討論。現(xiàn)將討論的重點問題及主要觀點綜述如下。

　　一、刑事訴訟原理研究

　　(一)關(guān)于庭審中心主義與審判中心主義

　　與會代表圍繞庭審中心主義及審判中心主義展開了熱烈的探討，包括庭審中心主義和審判中心主義的含義、必要性以及實現(xiàn)的路徑等方面。

　　第一，關(guān)于庭審中心主義和審判中心主義的理解。代表們存在不同理解，大部分代表們認(rèn)為庭審中心主義和審判中心主義是兩個概念。庭審中心是指審判案件以庭審為中心，事實證據(jù)調(diào)查在法庭，定罪量刑辯論在法庭，裁判結(jié)果形成于法庭，全面落實直接言辭原則，嚴(yán)格執(zhí)行非法證據(jù)排除規(guī)則。庭審中心主義是對人民法院如何審判刑事案件提出的基本要求。而審判中心主義是現(xiàn)代法治國家奉行的一項基本訴訟原則，包含三層基本含義，即在刑事訴訟過程中只有審判活動才能最終解決公訴機關(guān)起訴的被告人的刑事責(zé)任問題;審判活動不僅對于案件的訴訟結(jié)果具有決定意義，而且在訴訟過程對于審前也有制約;審判機關(guān)必須采用審判的方式作出決定。即，審判中心主要解決外部關(guān)系，強調(diào)審判活動的中心地位和決定作用。而庭審中心主要解決審判機關(guān)內(nèi)部如何進行審判活動。當(dāng)然，兩者存在緊密關(guān)系，主要表現(xiàn)為庭審中心主義是實現(xiàn)審判中心的主要途徑，沒有以庭審中心為基礎(chǔ)的審判活動，審判中心的訴訟地位不可能確立，審判的正當(dāng)性和權(quán)威性也無以產(chǎn)生和存在。嚴(yán)格意義的庭審中心應(yīng)當(dāng)主要在于一審程序，實行于重大、復(fù)雜、疑難及被告人不認(rèn)罪的案件中。

　　有代表認(rèn)為庭審中心包含在審判中心里面。審判的含義有三種：階段、職能或權(quán)力。認(rèn)為提審判中心不是將其作為一個階段的含義來提，而是指審判職能，強調(diào)樹立審判權(quán)威;或者是指審判權(quán)力，涉及到偵訴審三種刑事司法職權(quán)的配置。從訴訟結(jié)構(gòu)理論上講，審判中心沒有問題。庭審中心應(yīng)為重心，選擇以審判工作中的庭審為重心，并作為改革的突破口，逐步過渡到審判中心，即庭審中心的未來發(fā)展方向是審判中心。

　　還有代表認(rèn)為，目前存在的庭審中心主義和審判中心主義是略有區(qū)別的兩種說法，在本質(zhì)上沒有區(qū)別。庭審中心主義是法院的策略性說法。談庭審為中心，要強調(diào)不能以庭前為中心，不能以法外調(diào)查為中心，問題解決在法庭上。有代表指出所謂庭審中心主義，主要要看庭審對偵查有無影響;有影響，庭審中心主義才有意義。偵查中的錯誤，一定要在庭審中得到糾正，才是真正的庭審中心主義。否則就是一種“有害的樂觀”。

　　還有代表談及庭審中心主義同審前程序的關(guān)系問題。新刑事訴訟法實施后，實現(xiàn)庭審中心主義的一大障礙就是審前程序時間過長，檢察機關(guān)介入過晚，關(guān)鍵證據(jù)無法補強、固定。嚴(yán)格按照疑罪從無的原則審判時，容易枉縱犯罪。法律效果、社會效果雙雙落空。應(yīng)穩(wěn)妥地拓展檢察機關(guān)在審前程序階段的介入，可能是解決問題的途徑之一。

　　第二，關(guān)于庭審中心主義和審判中心主義的必要性和意義。代表們一致認(rèn)為無論是庭審中心主義還是審判中心主義都是刑事訴訟的基本規(guī)律性的體現(xiàn)。

　　審判為中心是訴訟的必然要求，從證據(jù)的角度而言，訴訟過程是舉證、質(zhì)證、認(rèn)證過程，主要是在法院審判階段;審判為中心是對偵查權(quán)的制約，能夠規(guī)范偵查取證環(huán)節(jié)，保障取證合法性;審判為中心能推進審查起訴程序的改革。

　　有學(xué)者認(rèn)為從庭審中心到審判中心的轉(zhuǎn)換，是一個革命性的改革，是以法院為突破口的改革路徑，與司法改革的方向有關(guān)系。這涉及到整個刑事訴訟理論的重大突破，涉及到刑事訴訟法和相關(guān)法律的完善，涉及到各種法律之間關(guān)系的調(diào)整，涉及到觀念、制度、機制、做法的轉(zhuǎn)變。因此可以說是一場革命。

　　庭審中心主義的意義在于：①對偵控兩個程序的法治化起到很大的推動作用。②提高干警素質(zhì)。③推動司法公開。④推動控辯對抗。

　　第三，關(guān)于我國庭審和審判現(xiàn)狀。代表們認(rèn)為我國目前沒有確立庭審中心，中國目前的刑事訴訟很大程度上還保存著糾問主義訴訟模式的基因。我國刑事訴訟的結(jié)構(gòu)性問題值得反思，現(xiàn)行刑事司法體制配置和設(shè)計并未體現(xiàn)以庭審為中心。強調(diào)去除中國刑事庭審中諸多不合時宜的因素。代表們認(rèn)為我國刑事訴訟中偵查中心、檢察中心、審判中心平鋪，重心前移，實際上以偵查為中心。

　　有代表基于庭審實錄和裁判文書的實證分析，認(rèn)為我國目前存在的是以案卷筆錄為中心的法庭調(diào)查，法官對案卷筆錄可采性秉持天然推定的態(tài)度、對案卷筆錄證明力優(yōu)先接受，案卷筆錄是法官裁判的主要依據(jù)。

　　第四，關(guān)于庭審中心主義的構(gòu)建。從宏觀而言，代表提出改變現(xiàn)有訴訟模式，走向庭審中心，要處理好控審關(guān)系、偵審關(guān)系、警檢關(guān)系以及不同審級的關(guān)系;要強化組織法研究，探悉影響制度運行的潛在因素如考核制度;加強法官獨立;司法審查應(yīng)由法官負(fù)責(zé)等等。還有代表提出由案卷筆錄中心主義走向庭審中心主義，絕非技術(shù)層面的小修小補，而是對刑事訴訟構(gòu)造的重新審視，是打破偵查本位主義回歸庭審實質(zhì)化和重塑司法權(quán)威的需要，要以新刑事訴訟法實施和司法改革為契機進行轉(zhuǎn)變，以實現(xiàn)一種看得見的正義。認(rèn)為建立有效的案件篩選機制是向庭審中心主義轉(zhuǎn)型的基礎(chǔ)，堅持直接言辭原則是向庭審中心主義轉(zhuǎn)型的核心，從證明力切入是較為可行的改革進路，即允許筆錄類證據(jù)適用，但降低其證明力。

　　在具體制度建構(gòu)上，代表們一致認(rèn)為確立庭審中心，必須要使庭審走向?qū)嵸|(zhì)化，但不應(yīng)導(dǎo)致新職權(quán)主義的擴張。即庭審中心主義的實質(zhì)是確立庭審的實質(zhì)化，強制和保障證人出庭、強化律師辯護、強調(diào)直接言辭、集中審理;解決法院內(nèi)部審者不判、判者不審的問題，讓審理者裁判，裁判者負(fù)責(zé)，最大限度排除法院內(nèi)部庭外因素對審判的影響。構(gòu)建庭審中心主義，從我國當(dāng)前實際情況來看，有幾個問題應(yīng)該要集中解決。一是辯護人的作用問題。新刑事訴訟對辯護人制度有很大完善，但是實踐中辯護率還是偏低。如果大部分案件只有控方，沒有辯護人，庭審無法中心。因此要最大限度的提高辯護率，特別是法律援助的比例，強化辯護人的權(quán)利保障。完善法律援助，不僅要加強貫徹實施，還要完善立法。二是證人出庭問題。證人出庭率在新刑訴法實施前后沒有什么明顯變化。證人出庭是區(qū)分偵查中心主義和審判中心主義的關(guān)鍵性標(biāo)志。證人不出庭，對質(zhì)在法庭，調(diào)查在法庭都是空話。在中國要確立相對的直接言辭原則，重要的、有分歧的證人要出庭。要最大限度地保障證人出庭，實行交叉詢問。三是不能過分強調(diào)庭前預(yù)備會議，不能期待庭前會議過多解決問題，取代庭審。庭審中心要求法院不能自我消解庭審中心，越分歧的問題，越要放在法庭上。庭審中心要實實在在地進行，不是喊口號。

　　有觀點認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)直播有助于實現(xiàn)庭審中心，消解傳統(tǒng)的偵查中心。證、辯、判都應(yīng)當(dāng)在法庭中解決。只要強化公開，建立證人出庭作證制度，加強庭審的實質(zhì)化和公開的程度，將庭審中的控辯對抗?fàn)顩r展現(xiàn)給公眾，將偵查瑕疵、不規(guī)范的檢控行為，律師的辯護，檢察官的起訴活動全部公開，法院就能夠敢于并且愿意找到制約偵控活動的路徑。

　　在司法人員分類改革的背景下，有代表指出強化庭審功能要注意限制法官助理的作用，突出法官地位。在移送全案卷宗材料制度的背景下，如果不限制法官助理的作用，法官很大可能依靠法官助理閱卷辦案。

　　還有代表進一步指出，庭審中心主義的實施成本高，必然帶來訴訟分流程序的擴大。需要研究被告人認(rèn)罪情況下相關(guān)權(quán)利的保障。

　　總之，如何構(gòu)建庭審中心還有許多問題值得思考，庭審中心的改革有其制度障礙，需要有關(guān)部門的理解和配合，需要從結(jié)構(gòu)上理順檢察機關(guān)和偵查機關(guān)的關(guān)系。

　　第五，相關(guān)問題。由于庭審中心和審判中心涉及三機關(guān)關(guān)系問題，代表們也對此展開了討論，形成了三種不同的觀點。第一種觀點認(rèn)為，應(yīng)健全公檢法機關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約機制。十八屆三中全會關(guān)于全面深化改革的決定對此強調(diào)的是健全而非重構(gòu)。公檢法三機關(guān)共同代表國家行使職權(quán)，互相制約應(yīng)是該原則的制度精華，強調(diào)在權(quán)力分立前提下的制衡，對于保證法律的統(tǒng)一正確實施、防止國家權(quán)力濫用和異化、保障訴訟參與人合法權(quán)益、預(yù)防和及時糾正訴訟中可能出現(xiàn)的錯誤和違法現(xiàn)象，具有重要意義。有鑒于此，對公檢法機關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約機制的健全提出如下建議：(1)要實現(xiàn)法官中立、控審分離。(2)要建立符合中國國情的司法審查、令狀許可制度，強制偵查應(yīng)納入司法審查范圍。(3)要理順偵查、起訴、審判的關(guān)系，構(gòu)建審判為中心的刑事訴訟體制。審判應(yīng)以一審為中心，一審應(yīng)以庭審為中心，庭審應(yīng)以質(zhì)證為中心。(4)檢察院監(jiān)督也發(fā)揮著重要作用。堅持職、權(quán)、利、責(zé)統(tǒng)一，對司法權(quán)進行重新配置。第二種觀點認(rèn)為，中國訴訟體制改革最根本的是要取消“三機關(guān)互相配合”的規(guī)定，該規(guī)定實際與審判中立沖突。刑事訴訟中要確立訴訟的基本理念，回歸以法院為主導(dǎo)，以審判為中心的原理。第三種觀點認(rèn)為，“三機關(guān)互相配合是司法改革的制度障礙”的說法不一定成立。不應(yīng)配合的不予配合，應(yīng)當(dāng)配合的仍需配合。當(dāng)前存在的主要問題應(yīng)是公檢法機關(guān)未堅持依法行使職權(quán)，以及政法委功能的調(diào)整等。

　　(二)關(guān)于刑事司法公正的基礎(chǔ)

　　公正是司法的生命線。司法改革的目標(biāo)是司法公正，司法公正的實現(xiàn)是多種因素綜合作用的結(jié)果。有代表以刑事司法為視角，對什么是司法公正的基礎(chǔ)、為什么要重點關(guān)注司法公正的體制性基礎(chǔ)以及如何進行司法體制改革發(fā)表了意見。

　　從刑事訴訟的程序?qū)用娑?，偵查是司法公正的基礎(chǔ);就刑事訴訟的要素而言，證據(jù)是司法公正的基礎(chǔ);就訴訟主體及其關(guān)系而言，司法體制是司法公正的基礎(chǔ)。

　　對于司法公正的體制性基礎(chǔ)的重點關(guān)注并不僅僅是因為司法體制對司法公正所具有的重要的基礎(chǔ)性的意義，而且是因為現(xiàn)有的司法體制已經(jīng)不適應(yīng)我國社會的現(xiàn)實和發(fā)展的需要。對其進行特別關(guān)注還在于司法體制改革完善特別艱難。也就是說，司法體制完善已經(jīng)成為進一步促進和保障司法公正的瓶頸，某種意義上而言，刑事辯護制度、證據(jù)證據(jù)、強制措施三大基本制度的完善，立案到執(zhí)行五個基本程序的修改，如果缺乏司法體制的配套完善，其積極意義也將受到嚴(yán)重影響。

　　(三)關(guān)于刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)

　　刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)一直是理論界研究的熱點和實務(wù)界關(guān)注的焦點問題。2012年刑事訴訟法將“排除合理懷疑”引入法典，引起了代表們更加深入的思考。

　　關(guān)于“排除合理懷疑”之定位。代表認(rèn)為 “排除合理懷疑”引入實際是對“證據(jù)確實、充分”在主觀方面的解釋與要求，有助于彌補傳統(tǒng)證明標(biāo)準(zhǔn)抽象化和客觀化的缺陷，實現(xiàn)從客觀與主觀的雙重緯度對刑事證明標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)范。

　　關(guān)于“排除合理懷疑”之理解。“排除合理懷疑”表面看似簡單，實際上卻是一個相對復(fù)雜、微妙的概念，即便在其發(fā)源的英美等國亦未形成統(tǒng)一的定義，沒有操作性規(guī)則。有代表提出，在我國司法中的“排除合理懷疑”其具體內(nèi)涵難以做出定論，但可以從總體上把握其核心精神，可以概括為對全案證據(jù)進行綜合判斷后，事實裁判者對被告人犯罪的事實不再存有任何有證據(jù)支持的、符合經(jīng)驗與邏輯法則的疑問，產(chǎn)生了被告人構(gòu)成犯罪的內(nèi)心確信?！芭懦侠響岩伞卑厥獾膬r值追求，有助于促進無罪推定原則的確立和人權(quán)保障觀念的更新。

　　代表們對“排除合理懷疑”與“證據(jù)確實充分”的關(guān)系展開了充分討論，多數(shù)認(rèn)為兩者不存在高低之分，應(yīng)處于同等地位。定罪標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置上，立法者需要考慮的是如何傳遞做出有罪判決必須達(dá)到最高程度的確定性這一信息，同時還應(yīng)當(dāng)容易為社會所普遍理解與接受?！芭懦侠響岩伞迸c“證據(jù)確實充分”都要求有罪證明應(yīng)當(dāng)達(dá)到最高程度。在認(rèn)識相對論現(xiàn)實下，討論“證據(jù)確實充分”的絕對確定性和“排除合理懷疑”的非絕對確定性在法律規(guī)范層面并不具有實質(zhì)意義?？傊?，在定罪標(biāo)準(zhǔn)是作為對主觀信念的要求下，各標(biāo)準(zhǔn)之間實際并無寬嚴(yán)之分。

　　關(guān)于“排除合理懷疑”之適用。有代表指出，“排除合理懷疑”在立法確立后，對司法實踐并沒有實質(zhì)性影響。也有代表提出要在實踐中結(jié)合相關(guān)規(guī)定進行適用，要明確其并非孤立的標(biāo)準(zhǔn)，要與其它條件結(jié)合進行判斷，即結(jié)合刑事訴訟法第53條第2款規(guī)定的前兩項條件進行適用;還要明確排除合理懷疑并非僅僅適用于最終的全案事實的綜合判斷，在此之前對個別證據(jù)的確定性或局部事實的認(rèn)定進行判斷時，同樣可以參照“排除合理懷疑”。

　　有代表還對證明標(biāo)準(zhǔn)的解釋方法問題進行了研究，認(rèn)為目前我國司法解釋為脫離個案語境的準(zhǔn)立法模式，通過司法解釋無法完成使證明標(biāo)準(zhǔn)具有可操作性的目標(biāo)。在證明標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)理解釋方面，學(xué)者們最為關(guān)注有罪證明標(biāo)準(zhǔn)的解釋，主要采取語義解釋方法，借助國外的排除合理懷疑、內(nèi)心確信、高度蓋然性等用語來豐富我國證明標(biāo)準(zhǔn)條款的解釋。語義解釋存在局限性，只能發(fā)揮一定的心證引導(dǎo)作用，應(yīng)當(dāng)確立以有罪判決證明標(biāo)準(zhǔn)為基準(zhǔn)的體系解釋。

　　(四)關(guān)于刑事訴訟中的程序性制裁

　　刑事訴訟中的程序性制裁理論旨在研究程序性違法的法律后果，學(xué)術(shù)界對其正當(dāng)性和理論基礎(chǔ)、中國現(xiàn)行的程序性制裁制度的主要不足及具體完善等進行了比較系統(tǒng)的理論研究。隨著程序正義理念的普遍接受，程序性制裁理論越來越受到實務(wù)部門的關(guān)注。有實務(wù)界代表從程序性制裁的構(gòu)成要件和程序性制裁的建構(gòu)等方面闡述自己的觀點。

　　程序性制裁需要滿足三個要件，即行為人必須實行了嚴(yán)重的程序違法行為;程序性制裁針對的違法主體必須是國家的司法工作人員包括委托和授權(quán)人員;行為人必須是主觀上存在故意。

　　程序性制裁的建構(gòu)從宏觀上應(yīng)在憲法中規(guī)定相關(guān)條款，這是一個長期的過程。目前可以從具體制度入手，建立完整的程序性制裁機制，包括非法證據(jù)排除規(guī)則;對于違法偵查行為、違法提起公訴行為和違法審判行為應(yīng)建立相應(yīng)的責(zé)任后果;對于嚴(yán)重侵犯公民訴訟權(quán)利的偵查、起訴、審判行為可以允許公民提起程序性訴訟。

　　(五)關(guān)于訴訟監(jiān)督

　　長期以來，理論界和實務(wù)界對檢察院職權(quán)的界分存在不同的觀點，包括“一元論”“二元論”“一元二分法論”等。2012年刑事訴訟法修改，擴展了訴訟監(jiān)督的范圍，豐富了訴訟監(jiān)督的手段，強化了訴訟監(jiān)督的責(zé)任。代表們針對訴訟監(jiān)督權(quán)運行規(guī)范、訴訟監(jiān)督內(nèi)部資源整合以及刑罰變更執(zhí)行中的訴訟監(jiān)督問題進行了探討。

　　有代表指出，要以一元二分法理論指導(dǎo)訴訟監(jiān)督權(quán)的運行。近年來在司法實踐中檢察機關(guān)對訴訟權(quán)與訴訟監(jiān)督權(quán)實行“兩個適當(dāng)分離”運行機制的探索引發(fā)多方面關(guān)注，即訴訟職能與訴訟監(jiān)督職能適當(dāng)分離、案件辦理職能與案件管理職能適當(dāng)分離。該探索取得了很好的效果，彰顯了制度創(chuàng)設(shè)的前瞻性、遵循了司法規(guī)律性，成為檢察權(quán)運行模式的制度藍(lán)本和實踐范本。該代表從規(guī)范檢察指令權(quán)(檢察官署及檢察首長依法對下級檢察官署履行檢察事務(wù)、行政管理及對外事務(wù)協(xié)調(diào)事項所作出的一般指示或者個別指示所形成的指令權(quán)能體系)運行程序入手來進一步探討訴訟監(jiān)督權(quán)的運行規(guī)范。指出需要規(guī)范檢察指令權(quán)，建立指令權(quán)清單，規(guī)范其運行程序，建立科學(xué)的指標(biāo)和評估體系。

　　有代表認(rèn)為檢察機關(guān)的訴訟監(jiān)督隨著檢察機關(guān)內(nèi)設(shè)部門的增多，存在訴訟監(jiān)督工作主體多元化、訴訟監(jiān)督權(quán)分散行使、部門各自為政條塊分割、溝通協(xié)調(diào)不暢等問題，導(dǎo)致監(jiān)督中合力不足、整體性差和效率不高。因此需要整合內(nèi)部訴訟監(jiān)督資源，完善工作機制以改變現(xiàn)狀，構(gòu)建一種全程化、立體化的訴訟監(jiān)督工作新格局，確保訴訟監(jiān)督工作科學(xué)、合理、高效運行。

　　還有代表提出兩法修改后，刑罰執(zhí)行變更檢察監(jiān)督存在若干問題，如檢察機關(guān)介入減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行時間規(guī)定不科學(xué)，法院決定暫予監(jiān)外執(zhí)行程序缺乏檢察監(jiān)督，導(dǎo)致監(jiān)督不規(guī)范、監(jiān)督發(fā)現(xiàn)渠道不暢、監(jiān)督效果滯后等問題，需要從立法、司法等層面加以解決。

　　二、刑事司法改革研究

　　(一)關(guān)于司法體制改革的基礎(chǔ)理論

　　有代表表示需要首先明確法治的定位和功能，即司法改革的政策和法律淵源以及中國司法的核心內(nèi)容尚不明確。如司法制度在憲政結(jié)構(gòu)中的地位，中國司法是否涵蓋檢察院和公安機關(guān)，在部門層面和功能層面如何界分，等等。

　　就司法改革關(guān)注的方向問題，有代表強調(diào)，既要講檢察院、法院依法獨立行使職權(quán)，也要關(guān)注公安機關(guān)，即，偵查機關(guān)要中立行使職權(quán)。他研究了日本的戰(zhàn)前走向軍國主義以及戰(zhàn)后民主化改革進程之中，警察角色的定位及其轉(zhuǎn)變，提出政治力量不能介入警察的個案處理對于法治國家建設(shè)意義重大。

　　有代表認(rèn)為，刑事司法改革需要外部和內(nèi)部兩方面的支持。外部支持包括兩種，一是黨和政府其他部門是否認(rèn)可司法改革的可行性、正當(dāng)性;二是社會公眾是否認(rèn)同司法改革的必要性。內(nèi)部支持來自于司法人員的廣泛參與。當(dāng)前外部和內(nèi)部支持均面臨不足。

　　代表們強調(diào)，司法改革不能僅依靠公檢法機關(guān)和學(xué)者。應(yīng)借鑒英國、日本等國的司法改革，自上而下，自下而上，得到全社會的認(rèn)同和支持。還有代表提出中國司法改革必須走出“維穩(wěn)司法”的思維。穩(wěn)定不應(yīng)該是一個目標(biāo)，而是作為手段。

　　(二)關(guān)于司法機關(guān)人員分類管理

　　有代表建議應(yīng)在省一級設(shè)立法官、檢察官遴選委員會，對法官、檢察官實行有別于普通公務(wù)員的管理制度。關(guān)于遴選委員會的構(gòu)成，與會代表認(rèn)為檢察官、法官的遴選要形成專業(yè)化模式。該專業(yè)化模式至少包括遴選的表決制和遴選的標(biāo)準(zhǔn)兩大方面的內(nèi)容。有代表認(rèn)為，一般來說，遴選的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)注意考察遴選對象的辦案數(shù)量、辦案質(zhì)量以及其他相關(guān)的業(yè)務(wù)能力，而不能單純的用某一方面作為考核遴選標(biāo)準(zhǔn)。

　　在進行人員分類管理改革的同時，有代表認(rèn)為強調(diào)還應(yīng)當(dāng)解決好現(xiàn)階段司法保障不足的問題。尤其是一線、二線城市法官、檢察官的經(jīng)濟待遇不高，人才流失不斷發(fā)生，如何把高素質(zhì)人群留在法官檢察官隊伍已經(jīng)成為一個迫切的現(xiàn)實問題。同時，這次改革特別強調(diào)對于人員的分類分層，如果處理不好的話，很可能在原有院長-副院長-審委會-庭長-法官的科層管理之外，再單加一層，即法官助理層，從而進一步加劇審而不判、判而不審的問題。

　　(三)關(guān)于司法人員辦案責(zé)任制與司法行政管理

　　有代表指出，司法改革強調(diào)依法獨立行使審判權(quán)、檢察權(quán)，但在我國職權(quán)主義的背景下，如果缺乏約束機制，則可能危害更大。換句話說，在司法制度改革中，由法院自身組織遴選法官，被組織者必然聽從組織者，在取消地方化的同時可能會強化行政化，這種司法改革實質(zhì)效果值得質(zhì)疑。法院行政化比地方化更糟糕。各級法院應(yīng)當(dāng)保持審級獨立。

　　代表們普遍擔(dān)憂，檢察院、法院的人、財、物省級統(tǒng)管會加劇下級檢察院、法院對上級院的依附關(guān)系，即“不找地方組織部、財政局，改找本系統(tǒng)上級領(lǐng)導(dǎo)了”。原先需要找多個部門才能辦成的事情，現(xiàn)在找一個院長就全搞定了。有代表特別舉出了，法官檢察官遴選委員會的例子，如果是法院檢察院內(nèi)部決定、醞釀名單，之后交給所謂的遴選委員會走一個形式。這是強化一級司法機關(guān)的司法行政管理權(quán)，與司法改革的方向背道而馳。

　　有代表進一步指出，司法行政管理權(quán)可以屬于中央，也就是“事權(quán)”屬于中央，但司法裁判權(quán)不存在中央和地方的問題。每一級檢察院、法院都有自己獨立裁判案件的職能、權(quán)力。也就是說，上下級法院除了業(yè)務(wù)指導(dǎo)關(guān)系，不應(yīng)該有其他的管理關(guān)系。甚至所謂的檢察一體化，也僅限于業(yè)務(wù)權(quán)的一體化，而不是全面的人事、財務(wù)依附關(guān)系。

　　就該問題，有代表還引用了一句諺語，“控制了一個人的生存就等于控制了一個人的意志”。他指出，如何把司法行政管理權(quán)和司法裁判權(quán)區(qū)分開來，這是一個亟待解決的棘手難題。來自地方實務(wù)部門的代表提醒說，現(xiàn)在6家省市試點，除了上海外其他都是由當(dāng)?shù)卣ㄎ瘯洆?dān)任法官檢察官遴選委員會主任。他認(rèn)為，應(yīng)向我國臺灣地區(qū)學(xué)習(xí)，成立司法官遴選委員會。具體架構(gòu)，可以放在人大，也可以是司法行政部門牽頭的中立組織，就是不能放在政法委。

　　代表們普遍認(rèn)為，人員分類管理是司法改革中的關(guān)鍵問題，在過渡期應(yīng)注意可能出現(xiàn)的隱名辦案現(xiàn)象，要充分調(diào)動骨干人才的積極性，避免人才流失，認(rèn)識到推遲退休制度、學(xué)者律師遴選制度可能帶來的影響。

　　關(guān)于“員額制”問題的探討也是代表們討論的重點內(nèi)容之一。最高人民法院下發(fā)《人民法院第四個五年改革綱要(2014-2018)》，首次提及建立法官員額制、主審法官負(fù)責(zé)制。與此同時，由于部分年輕法官擔(dān)憂職位不保，離職潮的涌動成為近期社會關(guān)注的焦點。與會代表認(rèn)為員額制是一個存有爭議的問題。因為在任何地方、任何時候，人事問題都有高度的敏感性。尤其是大幅度裁減法官、檢察官的編制，勢必引起強烈的反彈。誰該留在三分之一的新序列里?其余三分之二何去何從?還有，司法責(zé)任制會帶來什么樣的壓力?這些問題已經(jīng)引起了很多人的困惑。關(guān)于該問題，代表主要闡釋以下幾方面的觀點和認(rèn)識：

　　(1)關(guān)于員額制的可行性問題。有代表認(rèn)為員額制限制了法官檢察官的數(shù)量，對于司法資源的優(yōu)化配置具有一定的積極意義與作用。有學(xué)者通過介紹臺灣的員額制來探討在大陸地區(qū)實行員額制的社會條件和法制背景，以及員額制實施的利弊分析。

　　(2)如何確定員額制中的比例問題。關(guān)于員額編制的確定，有觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)重新加以確定。要綜合考慮案件的數(shù)量、常住人口、以及外來人口等情況加以確定數(shù)額。員額制的確定要解決案多人少的問題。如果案多人少的問題不解決，很難保證案件質(zhì)量。

　　(3)關(guān)于員額制的實施問題。有代表認(rèn)為員額制的實施可以分兩步進行，第一步，可以適當(dāng)擴大比例，員額制的確定不應(yīng)當(dāng)以現(xiàn)有檢察官為基準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)考慮多方面的因素，解決人少案多的問題;第二步，在前期調(diào)整的基礎(chǔ)上進行逐步完善。

　　(4)院長庭長的是否占用員額的問題。 有代表認(rèn)為，院長庭長不應(yīng)占用員額的編制，應(yīng)當(dāng)將編制進行優(yōu)化配置，將編制效益最大化。

　　(5)關(guān)于目前員額制存在的消極方面的問題：有代表認(rèn)為員額制是檢法機關(guān)對自我進行的一場革命，這場革命中受員額制影響最大的主要是中青年法官、檢察官，員額制對該群體具有一定的消極作用，在一定程度上不利于中青年檢察官與法官的成長與發(fā)展。因此，在員額制實施的過程中要調(diào)整現(xiàn)任的具體比例，讓中青年檢察官看到希望。

　　三、修改后的刑事訴訟法實施研究

　　(一)關(guān)于強制措施

　　1. 關(guān)于羈押必要性審查

　　有學(xué)者對某檢察機關(guān)開展羈押必要性審查的工作情況進行了調(diào)研。發(fā)現(xiàn)其主要做法有三個方面：注重制度建設(shè)、建立協(xié)調(diào)機制、探索歸口審查。取得的初步成效包括：訴訟監(jiān)督力度進一步加大、當(dāng)事人合法權(quán)益得到保障、辦案社會效果比較明顯。但仍存在以下幾個主要問題：一是監(jiān)督職能與訴訟職權(quán)混淆;二是啟動程序不夠規(guī)范;三是職責(zé)分工不夠合理;四是審查方式比較繁瑣;五是辦案質(zhì)量和監(jiān)督效力有待提高。對此提出如下對策建議：第一，正確把握監(jiān)督職能與訴訟職權(quán)的關(guān)系，明確羈押必要性審查是訴訟監(jiān)督權(quán)、司法救濟權(quán)、程序建議權(quán);第二，完善啟動程序，設(shè)立依申請審查的前置條件，建議“同案同由”不再重復(fù)受理制度，規(guī)范依職權(quán)啟動審查的程序;第三，理順職責(zé)分工，歸口偵監(jiān)部門同意辦理;第四，規(guī)范審查方式，以書面審查為主，調(diào)查訊(詢)問、聽取意見為輔，不宜普遍采取公開聽證的方式。

　　有學(xué)者對羈押必要性審查制度的幾個具體問題進行分析并提出建議：第一，羈押必要性審查的主體?！兑?guī)則》中明確規(guī)定偵查階段羈押必要性審查由偵查監(jiān)督部門負(fù)責(zé)，審判階段則由公訴部門負(fù)責(zé)。應(yīng)當(dāng)對我國羈押必要性審查的主體重新定位，建議以監(jiān)所檢察部門為主審查，偵查監(jiān)督部門、公訴部門協(xié)助審查的機制。第二，羈押必要性審查的啟動程序。刑訴法規(guī)定的啟動程序有依職權(quán)審查和依申請審查兩種。兩種啟動程序應(yīng)從細(xì)節(jié)上予以完善。第三，羈押必要性審查的方式?！兑?guī)則》中規(guī)定的檢察院進行羈押必要性審查的主要方式是聽取有關(guān)意見和書面審查相結(jié)合。對此，一般情況下應(yīng)遵循《規(guī)則》規(guī)定的方式進行，但對個別重大、復(fù)雜或者社會影響較大的案件，應(yīng)當(dāng)進行聽證審查。第四，羈押必要性審查的范圍和內(nèi)容。刑訴法對羈押必要性審查的案件范圍和內(nèi)容未作出明確規(guī)定。應(yīng)對全部案件進行必要性審查，其中對輕微刑事案件以及犯罪嫌疑人、被告人主體特殊等案件進行重點審查，并應(yīng)明確規(guī)定審查的具體內(nèi)容。第五，羈押必要性審查的期限。刑訴法及《規(guī)則》均未規(guī)定檢察院對捕后羈押必要性審查的期限以及審查的間隔時間。建議將檢察機關(guān)依職權(quán)啟動羈押必要性審查的時間規(guī)定為7日，明確規(guī)定羈押必要性審查的間隔期限設(shè)定為3個月。第六，羈押必要性審查的制約和救濟措施。對檢察院認(rèn)為不需要繼續(xù)羈押，而有關(guān)機關(guān)不服的，應(yīng)當(dāng)允許其提出意見和理由，檢察院也應(yīng)予以落實;對檢察院認(rèn)為需要繼續(xù)羈押而被羈押人不服的，可借鑒國外有關(guān)司法救濟制度，建立羈押必要性審查的申訴機制。

　　有學(xué)者對《刑事訴訟法》第93條規(guī)定的羈押必要性審查以及第94-97條規(guī)定的適用進行分析，認(rèn)為第93條的規(guī)定應(yīng)后位適用?！缎淘V法》第94-97條構(gòu)成了捕后處理、變更、撤銷的制度體系，在適用過程中，由于對第93條規(guī)定的羈押必要性審查與相鄰法條關(guān)系認(rèn)識不清，出現(xiàn)適用概念泛化、范圍擴大現(xiàn)象。基于捕后處理制度體系的內(nèi)在系統(tǒng)協(xié)調(diào)、羈押必要性審查的訴訟監(jiān)督性質(zhì)、辦案機關(guān)的職能分工、保障人權(quán)和訴訟效率原則等方面的要求，第93條相對于與第94-97條，應(yīng)后位適用。具體體現(xiàn)在：偵查、審判階段依當(dāng)事人申請啟動審查一般不主動優(yōu)先適用第93條，而依職權(quán)啟動審查可主動適用;審查起訴等檢察環(huán)節(jié)一律不適用93條;規(guī)范對當(dāng)事人申請羈押必要性審查常見情形的處理。

　　2. 關(guān)于逮捕措施司法化審查

　　有學(xué)者提出了逮捕措施司法化審查的完善問題。新刑訴法對檢察院審查批捕程序進行了一定程度的司法化改造，增加了辯護律師的參與、訊問犯罪嫌疑人、捕后救濟等規(guī)定。但逮捕措施的司法化審查依然面臨諸多困境，包括訴訟參與人以及執(zhí)法者的法治理念與新刑訴法體現(xiàn)的理念有差距，細(xì)節(jié)性程序規(guī)定的缺失，實體性規(guī)范存在認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)略顯粗糙的問題。完善我國逮捕措施司法化審查的現(xiàn)實路徑主要有：弱化批捕的審批程序，完善多方參與的審查程序，增強各方參與意識。

　　3.關(guān)于指定居所監(jiān)視居住

　　有學(xué)者認(rèn)為指定居所監(jiān)視居住的適用存在如下問題：成本高、適用率低;適用條件易受人為因素左右;適用案件范圍仍存有一定爭議;執(zhí)行場所的合法性與有效性難以兼顧;監(jiān)控措施的合理性與有效性存在難點。對此，應(yīng)將指定居所監(jiān)視居住視為監(jiān)視居住的特殊情形，視為介于羈押與取保候?qū)徶g的緩沖地帶，執(zhí)行中應(yīng)強調(diào)其非羈押性特征。

　　(二)關(guān)于非法證據(jù)排除

　　1.關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的解讀

　　有學(xué)者提出，對非法證據(jù)排除規(guī)則要正確理解。非法證據(jù)排除規(guī)則是證據(jù)采信中適用的證據(jù)規(guī)則之一，證據(jù)采信涵蓋的范圍更大。關(guān)于非法證據(jù)的概念和范圍，有學(xué)者認(rèn)為，我國“非法證據(jù)”的概念是一個不斷變化、逐漸豐富的過程，從最初僅針對言詞證據(jù)，發(fā)展為實物證據(jù)在一定程度上也納入非法證據(jù)范疇。此外，還對非法證據(jù)適用中的“刑訊逼供”;“暴力、威脅”;“其他非法方法”;“引誘、欺騙”;“非法實物證據(jù)”的涵義進行了分析與解讀。

　　有學(xué)者剖析了依憲解釋下的非法證據(jù)排除規(guī)則。認(rèn)為非法證據(jù)排除規(guī)則中的司法裁量與解釋應(yīng)當(dāng)從憲法中尋找依據(jù)，依據(jù)憲法作出解釋。從世界范圍來看，以排除規(guī)則的產(chǎn)生與發(fā)展分析其與憲法的關(guān)系大體可以分為三類模式：依憲產(chǎn)生模式、依憲推動模式、依憲與刑事立法共同促生模式。三種模式共同的規(guī)律是離不開憲法支持，離不開依憲解釋，法院在制作司法判例時需要遵循憲法精神、原則與相關(guān)條款。我國現(xiàn)行非法證據(jù)排除規(guī)則有著廣泛的憲法依據(jù)，但仍然有許多難題需要解決，如法官泛化的事實審與僵化的裁判理由，整個法律共同體缺乏相應(yīng)的憲法解釋技術(shù)等。當(dāng)前排除規(guī)則依憲解釋路徑，需要明確三方面內(nèi)容：首先，解釋主體限定為法官;其次，解釋對象是法官才能為裁判依據(jù)或者說理依據(jù)的法律規(guī)范;最后，從憲法中尋找擴大排除非法證據(jù)范圍的依據(jù)。

　　有學(xué)者分析了非法證據(jù)排除規(guī)則真正獲得有效性的問題。認(rèn)為自非法證據(jù)排除規(guī)則在我國立法中確立以來，實踐中非法證據(jù)真正被排除導(dǎo)致案件無法定罪的案例微乎其微。導(dǎo)致非法證據(jù)排除制度在實踐中效果不佳主要源于難以發(fā)現(xiàn)抑或難以證明。一項完整的非法證據(jù)排除規(guī)則包括“實體構(gòu)成性規(guī)則”與“程序?qū)嵤┬砸?guī)則”兩大部分，相關(guān)法律規(guī)定中前者更為確定和完善，而后者在理論研究方面相對豐厚。在我國非法證據(jù)排除制度上能夠證實非法證據(jù)的制度甚少，實踐中往往由證明不力轉(zhuǎn)化為證明不能，導(dǎo)致非法證據(jù)排除規(guī)則最終以非法證據(jù)不排除規(guī)則而告終。因此，非法證據(jù)排除規(guī)則的適用應(yīng)完善相關(guān)的制度支持。一方面構(gòu)建可以使非法證據(jù)被發(fā)現(xiàn)且易于證明的制度，健全防范偵查人員刑訊的制度與機制，包括堅守看守所訊問與羈押巡查制度、訊問的錄音錄像、完善警察出庭作證制度。另一方面建立違法程序的責(zé)任追究制度，采取嚴(yán)格的非法證據(jù)排除規(guī)則。

　　有學(xué)者認(rèn)為，非法證據(jù)排除應(yīng)與偵查謀略予以明確界分。從現(xiàn)行立法及相關(guān)司法解釋來看，法律從一般意義上禁止威脅、引誘、欺騙的取證行為，但對于威脅、引誘、欺騙獲取的供述并不一概予以排除，需要排除的僅僅是通過刑訊逼供或者與刑訊逼供相當(dāng)?shù)钠渌椒ǐ@取的供述。認(rèn)定威脅、引誘、欺騙屬于正常的偵查謀略還是非法方法是法官行使自由裁量權(quán)的范疇，其標(biāo)準(zhǔn)的確立應(yīng)遵循以下三個原則：一是不得違法，二是不得導(dǎo)致虛假供述，三是不得嚴(yán)重違反道德。

　　2.關(guān)于檢察視域下非法證據(jù)排除規(guī)則的適用

　　有學(xué)者認(rèn)為，檢察機關(guān)在非法證據(jù)排除規(guī)則適用中存在難點，應(yīng)予完善。我國檢察機關(guān)在非法證據(jù)排除中的主體地位與我國檢察機關(guān)法律監(jiān)督的功能和法律監(jiān)督機關(guān)的地位密切相關(guān)，是實現(xiàn)法律監(jiān)督的有效途徑。非法證據(jù)排除中檢察監(jiān)督權(quán)適用的難點包括：(1)檢察機關(guān)對非法證據(jù)調(diào)查核實權(quán)的運用存在以下問題：啟動程序沒有明確規(guī)定，監(jiān)督方式單一、效果不理想。(2)檢察機關(guān)三重角色對適用非法證據(jù)排除規(guī)則帶來的影響。三重角色包括：一是在審查逮捕、審查起訴階段對證據(jù)合法性進行審查判斷;二是對自偵案件主導(dǎo)偵查取證，處于證據(jù)合法性被審查的角色地位;三是在審判階段，公訴人代表檢察機關(guān)作為控訴主體的地位。因此，檢察機關(guān)在排除非法證據(jù)時可能受到多重因素影響，一方面基于偵查機關(guān)的影響而不排除;另一方面基于內(nèi)部考核的壓力而過度排除。(3)非法證據(jù)排除程序的設(shè)計問題。檢察機關(guān)需要從程序的啟動、非法證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)把握、檢察人員的法律素養(yǎng)和業(yè)務(wù)素質(zhì)、行政執(zhí)法過程中收集的證據(jù)的使用等方面進一步完善偵查活動中非法證據(jù)的排除程序。針對上述難點，應(yīng)采取相應(yīng)措施保障非法證據(jù)排除中檢察監(jiān)督權(quán)的有效適用，包括完善非法證據(jù)發(fā)現(xiàn)和審查機制;探索自偵部門證據(jù)合法性專門審查制度;完善介入偵查和引導(dǎo)取證工作機制;逐步建立非法證據(jù)排除規(guī)則的救濟機制等。

　　有學(xué)者從辦案實踐出發(fā)，對檢察機關(guān)適用非法證據(jù)排除規(guī)則提出建議。認(rèn)為近幾年檢察機關(guān)適用非法證據(jù)排除規(guī)則的適用情況與制度的預(yù)設(shè)目標(biāo)存在較大差距。檢察實踐中非法證據(jù)排除規(guī)則的適用主要存在以下三個問題：第一，解釋、補正的多，直接排除的較少。第二，“不能排除存在非法取證情形”的排除多，“確定非法”的排除很少。第三，“虛假”的排除多，“非法”的排除少。存在上述問題的原因主要有三：觀念障礙——事實真相優(yōu)先;角色障礙——訴訟職能影響客觀排除;手段障礙——缺乏有效的調(diào)查手段(犯罪嫌疑人入所健康檢查記錄難以核實“新刑訊”;“情況說明”被濫用;全程同步錄音錄像的制作、移送不規(guī)范)。完善檢察機關(guān)排除非法證據(jù)機制的建議主要包括：提高核實“非法”的調(diào)查能力;強化偵監(jiān)部門對特定案件同步錄音錄像的審查;規(guī)范非法證據(jù)的補正;確立“違法者擔(dān)首責(zé)”的國家賠償制度;深化客觀性證據(jù)審查機制。

　　有學(xué)者提出職務(wù)犯罪偵查階段非法證據(jù)的防范與排除問題。認(rèn)為在偵查階段討論非法證據(jù)的防范與排除問題不同于審查起訴和審判階段，其適用重心應(yīng)放在防范非法證據(jù)的產(chǎn)生上，而非制裁性的排除。在偵查階段防范與排除非法證據(jù)是偵查機關(guān)的天然使命、法定義務(wù)，也是現(xiàn)實需要。應(yīng)從三個方面對偵查機關(guān)防范和排除非法證據(jù)的制度構(gòu)建予以完善：第一，關(guān)于非法證據(jù)的防范。應(yīng)轉(zhuǎn)變偵查理念、提升執(zhí)法能力、規(guī)范執(zhí)法行為、規(guī)范初查取證、嚴(yán)格證據(jù)轉(zhuǎn)換、落實責(zé)任追究。第二，關(guān)于非法證據(jù)的排除程序。應(yīng)建立自查、審查和復(fù)審程序。第三，關(guān)于兼具非法證據(jù)的防范與排除功能的制度設(shè)置。應(yīng)密切部門配合、與律師間的良性互動、嚴(yán)格落實同步錄音錄像制度。

　　(三)關(guān)于瑕疵證據(jù)

　　有學(xué)者提出了瑕疵證據(jù)的概念。認(rèn)為按照相對合理主義的立場，對于證據(jù)資格問題，我國立法和司法實踐承認(rèn)非法與合法之間存在第三種證據(jù)形態(tài)：證據(jù)資格待定的瑕疵證據(jù)。有學(xué)者對非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)作了明確區(qū)分。認(rèn)為瑕疵證據(jù)并非法律概念，是證據(jù)法學(xué)界和司法實務(wù)界對證據(jù)合法性要素存在瑕疵的證據(jù)的統(tǒng)稱。瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)都在合法性要素上有所欠缺，有時難以區(qū)分，成為是否啟動和適用非法證據(jù)排除機制的障礙。主體合法、程序合法、形式合法以及手段、方法合法是證據(jù)合法性的四個要素，缺乏其中任何一種要素的證據(jù)即為瑕疵證據(jù)，其中手段、方法不合法的言詞證據(jù)和程序嚴(yán)重不合法的實物證據(jù)即為非法證據(jù)。瑕疵證據(jù)的范疇大于非法證據(jù)的范疇。

　　有學(xué)者進一步對刑事訴訟中瑕疵證據(jù)補正的幾個具體問題進行了研究。第一，允許補正的證據(jù)范圍界定問題。現(xiàn)行立法和司法解釋確立了強制排除、裁量排除、可補正的排除三種證據(jù)排除規(guī)則。這一規(guī)則體系存在的問題突出表現(xiàn)為物證、書證等實物證據(jù)的非法與瑕疵狀態(tài)法律界限模糊，是否所有非法實物證據(jù)不考慮違法程度如何都允許補正，在理論和實踐中存在較大爭議。該學(xué)者認(rèn)為，對于違法獲取的實物證據(jù)，也應(yīng)分為非法與瑕疵兩大類，通過刑訊逼供、暴力取證等嚴(yán)重違法方式取得的實物證據(jù)應(yīng)為非法證據(jù)直接裁量排除，不允許補正;其他違法方法取得的實物證據(jù)屬于瑕疵證據(jù)，可以予以補正或合理解釋。第二，瑕疵證據(jù)補正效果的評價標(biāo)準(zhǔn)問題。言詞證據(jù)補正效果評價標(biāo)準(zhǔn)是合法性得到救濟;實物證據(jù)補正效果評價標(biāo)準(zhǔn)是真實性得到保障。第三，瑕疵證據(jù)補正與合理解釋的區(qū)別適用問題。補正是對取證程序上的非實質(zhì)性的瑕疵進行補救;合理解釋是對取證程序的瑕疵作出符合常理及邏輯的解釋。其中，合理解釋更易操作，司法實踐中偵查人員隨意出具一份“情況說明”代替法律意義上的“合理解釋”的情況并不鮮見。因此對合理解釋應(yīng)加以必要限制。具體而言，應(yīng)堅持補正優(yōu)先原則，合理解釋內(nèi)容必須詳實具體，且須符合邏輯和常理。

　　(四)關(guān)于刑事辯護

　　有學(xué)者對刑事辯護制度實施狀況進行了調(diào)查研究。調(diào)查發(fā)現(xiàn)律師會見權(quán)與閱卷權(quán)基本上得到落實，刑事辯護“三難”的情形得以改善，但仍存在“三類案件”成搪塞律師會見借口、法律援助適用率低、律師意見采納率低、律師申訴控告缺乏有效保障等問題，需要通過進一步完善法律與司法解釋相關(guān)規(guī)定、加強法律援助質(zhì)量控制、增設(shè)保障律師權(quán)利的程序性法律后果等手段進行解決。也有學(xué)者認(rèn)為，律師會見在檢察機關(guān)辦理的案件中有所退步，偵查終結(jié)前只能見一次甚至無法會見。對此有回應(yīng)指出，高檢正在著力解決職務(wù)犯罪律師會見難的問題。當(dāng)前會見由案管部門安排，律師可向偵監(jiān)部門提出申訴控告。高檢將出臺執(zhí)法規(guī)范，保障律師會見權(quán)利。

　　有學(xué)者就檢察機關(guān)自偵部門如何應(yīng)對新刑訴法下“辯護律師提前介入制度”提出建議。認(rèn)為辯護律師提前介入制度使職務(wù)犯罪偵查面臨機遇和挑戰(zhàn)，檢察機關(guān)應(yīng)通過轉(zhuǎn)變職務(wù)犯罪偵查模式，將證據(jù)收集模式從“由供到證”轉(zhuǎn)變?yōu)椤坝勺C到供”，嚴(yán)格監(jiān)督等措施確保偵查活動順利進行。

　　(五)關(guān)于偵查訊問

　　有代表提交的論文研究討論了訊問筆錄和及對訊問錄音錄像資料的證據(jù)屬性和相互關(guān)系問題，認(rèn)為訊問筆錄的功能在于：(1)是口供的主要載體;(2)是對訊問措施的全面記錄;(3)是防止翻供變供的有效手段。而對于同步錄音錄像資料的屬性具有三種觀點：(1)認(rèn)為錄音錄像是視聽資料證據(jù);(2)認(rèn)為錄音錄像具有證據(jù)資格，具有直接或者間接的證明力;(3)認(rèn)為不能作為單獨的證據(jù)使用，只是監(jiān)督訊問的手段，訊問筆錄具有證據(jù)能力和證明力，錄音錄像則無法定證據(jù)資格，只能固定、佐證訊問筆錄，不能取代其法律地位。

　　(六)關(guān)于職務(wù)犯罪偵查

　　有研究者從自偵部門實際出發(fā)探討主任檢察官制度，指出職務(wù)犯罪偵查完全由領(lǐng)導(dǎo)決定，應(yīng)予以改革、突出辦案檢察官主體地位，通過賦權(quán)使其獨立辦案。職務(wù)犯罪偵查權(quán)分為初查啟動權(quán)、偵查啟動權(quán)、一般偵查權(quán)、專門調(diào)查權(quán)、強制措施權(quán)、技術(shù)偵查權(quán)、補充偵查權(quán)，其中，偵查階段不具有終局性的決定權(quán)應(yīng)賦予主任檢察官，并使其對涉及實體結(jié)果的審批事項具有建議權(quán)，從而減少審批層級、流程和次數(shù)，提高偵查的效能，發(fā)揮檢察官主觀能動性，實現(xiàn)責(zé)權(quán)利的有機統(tǒng)一。

　　來自實務(wù)部門的代表針對辯護律師提前介入的挑戰(zhàn)，提出檢察院自偵部門的應(yīng)對方式：(1)應(yīng)擺正心態(tài)，正確面對，加強對刑事訴訟法的學(xué)習(xí)和理解;(2)做好案件的初查工作，以正式偵查的思路對待初查，做好初查預(yù)案，加強對初查方法、措施、策略的研究;(3)轉(zhuǎn)變證據(jù)收集模式，從由供到證轉(zhuǎn)變?yōu)橛勺C到供的模式;(4)做好審訊工作，審前要全面準(zhǔn)備、審中注意審訊計策、審訊心理，審后梳理審訊中的信息，擴展證據(jù);(5)規(guī)范辦案程序，依法辦案，適用強制措施要防止超期羈押，法律文書填寫應(yīng)及時、準(zhǔn)確、注意保管存檔;(6)堅持同步錄音錄像制度;(7)制定關(guān)于律師介入手續(xù)的規(guī)定，告知嫌疑人及其家屬律師辯護權(quán)，建立固定工作窗口接受律師申訴控告;(8)嚴(yán)格監(jiān)督辯護律師介入情況，發(fā)現(xiàn)律師違法違規(guī)的情況，及時移送并通報有關(guān)部門。

　　關(guān)于審判程序改革對自偵工作的影響，有實務(wù)部門的研究提出相應(yīng)對策。(1)針對簡易程序的擴大適用，應(yīng)防止偵辯交易濫用;應(yīng)落實偵訴一體化，使證據(jù)符合簡易程序要求;應(yīng)評估風(fēng)險，防止簡易程序不當(dāng)適用;(2)針對二審開庭審理及審限的延長，應(yīng)將偵查階段證據(jù)坐實，提高取證、固定證據(jù)的工作要求和水平;應(yīng)跟蹤管理污點證人，防止其二審中翻供;應(yīng)提升偵查人員素質(zhì)，應(yīng)對偵查人員出庭作證要求;(3)針對刑訴法改革，最重要的問題是偵查中的證據(jù)收集和固定，為此要改進和完善當(dāng)前的證據(jù)收集工作，做到取證程序規(guī)范化、固定證據(jù)專業(yè)化。

　　針對職務(wù)犯罪逮捕權(quán)上提一級的規(guī)定，實務(wù)部門的研究者認(rèn)為這加強了審查決定逮捕的獨立性和中立性，加強了逮捕措施適用的嚴(yán)格性和公正性。具體表現(xiàn)為：(1)逮捕標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格，不捕率上升;(2)促使偵查部門程序更規(guī)范，有利于保障犯罪嫌疑人權(quán)利;(3)上下級檢察院加強溝通聯(lián)系，加強制約和引導(dǎo)。實踐中也出現(xiàn)了相應(yīng)的問題，如：(1)報捕材料不規(guī)范如缺漏;(2)文書制作不規(guī)范;(3)案件證據(jù)收集程序不規(guī)范;(4)上下級檢察院捕中協(xié)調(diào)不足，尺度不一;2009~2013年某市不捕率13.3%，明顯高于普通刑事案件，明顯高于2009年之前4.2%的不捕率，反映出兩級檢察院對逮捕條件的不同理解和把握;(5)捕后跟蹤機制有待完善;(6)捕后輕刑率高，反映出逮捕條件過寬;(7)存疑不捕占一定比例，2009~2013年某市存疑不捕占到不捕的34.1%，案件后續(xù)偵查難度大，辦案周期漫長。針對出現(xiàn)的問題，相應(yīng)的對策有：(1)規(guī)范上下級檢察院立案、拘留通報制度;(2)落實上級檢察院對重大案件介入偵查制度;(3)完善逮捕決策制度;(4)規(guī)范和細(xì)化捕后跟蹤反饋機制，監(jiān)督下級檢察院辦案質(zhì)量;(5)提高全面審查證據(jù)的意識，對非法證據(jù)、瑕疵證據(jù)及時處理;(6)建立完善律師介入和聽取意見工作機制;(7)建立符合職務(wù)犯罪特點的羈押必要性審查機制，明確審查主體和職權(quán);(8)加強對職務(wù)犯罪案件的偵查監(jiān)督，落實對訊問的錄音錄像制度;(9)規(guī)范對未報捕同案犯追究刑事責(zé)任的程序;(10)規(guī)范逮捕必要性的證明制度;(11)注意修復(fù)社會關(guān)系、防范辦案風(fēng)險、推動預(yù)防犯罪的體系化建構(gòu)。

　　關(guān)于職務(wù)犯罪的偵查與非法證據(jù)排除的關(guān)系，有研究者提出自偵部門應(yīng)主動防范，在偵查中樹立證據(jù)可采性意識，注意取證的合法性，加強與法庭的溝通聯(lián)系，并加強與律師的良性互動，嚴(yán)格落實同步錄音錄像制度。

　　(七)關(guān)于審查起訴與刑事和解

　　關(guān)于勞教廢止后檢察機關(guān)面臨的問題及應(yīng)對，有代表通過實證研究發(fā)現(xiàn)，勞教廢止后，檢察機關(guān)受理案件數(shù)量大幅度上升，輕案快辦、效率提高，但非羈押措施、不起訴適用率不高，急需探索建立我國的輕罪體系、完善輕案快辦的辦案機制。也即從實體上區(qū)分重罪、輕罪及確立相應(yīng)的處置機制，從程序上建立相應(yīng)的制度。

　　關(guān)于附條件不起訴制度，有研究者認(rèn)為該制度存在的主要問題是：(1)適用范圍狹窄，刑度、案件類型、適用主體等均受限制;(2)與相對不起訴制度邏輯關(guān)系不明確;(3)幫教考察制度不完善;(4)所附加條件不明確;(5)監(jiān)督制約機制不完備。

　　關(guān)于附條件不起訴對象的考察和管理，有來自實務(wù)部門的研究認(rèn)為存在以下問題：(1)相關(guān)法律法規(guī)未規(guī)定專門的考察管理機關(guān)，目前有的地方的考察管理形式是由檢察院牽頭，聯(lián)合當(dāng)?shù)厮痉ㄋ?、學(xué)校、街道、社區(qū)、村委會等共同進行，而這些單位并無考察職能，因此幫教組織不齊備，幫教效果和效率不好;(2)檢察資源配置不到位，檢察機關(guān)工作量增加，檢察人員幫教考察積極性不高;未檢部門人員兼職率高，有的高達(dá)36.36%;未檢部門檢務(wù)保障不到位;(3)對被不起訴人難以做到有效監(jiān)管，被不起訴人無學(xué)可上、無工可做，再犯率難以控制;(4)發(fā)達(dá)地區(qū)的經(jīng)驗在中小城市和經(jīng)濟落后地區(qū)不適用，發(fā)達(dá)地區(qū)社工組織介入的經(jīng)驗無法在其他地區(qū)推廣。該研究并提出完善考察管理和幫教制度的建議：(1)出臺規(guī)范，建立合理的考察管理機制;(2)配備專職考察管理人員，強化人員素質(zhì)，建立配套工作保障機制;(3)人性化監(jiān)管、靈活、主動監(jiān)管，發(fā)揮學(xué)校、社區(qū)等的正面影響;完善社會調(diào)查報告機制;借助心理咨詢師等專業(yè)人士提供專業(yè)心理疏導(dǎo)服務(wù);建立相對彈性的觀護幫教期限制度;建立跟蹤回訪機制，了解并幫助解決其現(xiàn)實困難;(4)探索符合本地實際的考察管理機制，如聯(lián)合司法局、學(xué)校、社區(qū)等簽署文件，明確各自職責(zé);對無監(jiān)護、無住所、無經(jīng)濟來源的涉案未成年人，與企業(yè)聯(lián)合建立觀護基地;與司法局建立社區(qū)矯正聯(lián)動機制;依托鄉(xiāng)鎮(zhèn)檢察室建立涉訴未成年人日常監(jiān)督管理幫教機制。

　　有的代表認(rèn)為，完善附條件不起訴制度，應(yīng)從以下方面入手：(1)合理平衡被告人、被害人利益和社會利益;(2)準(zhǔn)確把握1年以下宣告刑的適用條件;(3)優(yōu)化檢察資源配置，加強未成年人案件審查起訴的專業(yè)化和職業(yè)化;(4)檢察院通過協(xié)調(diào)建立相對穩(wěn)定的幫教基地;(5)適用主體范圍適當(dāng)擴大，逐步向成年人中的老年人、孕婦、初犯、過失犯等開放，最后向所有人開放;(6)明確附條件不起訴制度與相對不起訴制度的邏輯關(guān)系，附條件不起訴制度約束力強，預(yù)防再犯效果較好;(7)明確規(guī)定附加條件，如矯正條件包括公益勞動、學(xué)習(xí)法律法規(guī);修復(fù)條件如賠禮道歉;保護條件如禁止打擊報復(fù)證人、被害人;限制條件如保護觀察、戒癮治療、禁止進入特定區(qū)域;還有心理輔導(dǎo)、社區(qū)勞動等;(8)強化內(nèi)部監(jiān)督，加強檢委會的決策職能和上級檢察院對下級檢察院的指導(dǎo)、備案審查功能，強化案件的內(nèi)部監(jiān)督管理;(9)強化外部監(jiān)督，建立聽證機制，承辦人可邀請社會調(diào)查員、心理專家、被害人方、被告人方、學(xué)校、社區(qū)、單位、人大代表、政協(xié)委員、人民監(jiān)督員等參加聽證。

　　有觀點認(rèn)為，對不起訴案件舉行公開聽證有積極意義：(1)有利于強化審查方式的公開公正;(2)有利于促進不起訴決定的民主;(3)有利于確保審查起訴工作的中立性;(4)有利于加強檢務(wù)公開，樹立執(zhí)法公信力和檢察權(quán)威;(5)有利于強化法律監(jiān)督;(6)有利于順應(yīng)輕刑化和刑罰個別化的趨勢;(7)有利于保障訴訟參與人各方合法權(quán)益，修復(fù)社會關(guān)系。

　　有研究提出了完善不起訴案件公開聽證的建議：(1)明確案件審查范圍;(2)明確設(shè)置審查程序，明確檢察機關(guān)是中立審查還是主導(dǎo)審查;聽證是采取公開聽證會還是采取聽取意見會方式;公開審查環(huán)節(jié)的具體操作也應(yīng)明確，如通知、聽證流程、是否允許辯論以及不起訴決定的公開宣告等，當(dāng)前有的地區(qū)允許辯論，有的地區(qū)不允許辯論;(3)參與主體有檢察院、偵查機關(guān)、審判機關(guān)代表等，人大代表、政協(xié)委員、特約檢察員、專家、案件有關(guān)人員、媒體等也均可參加;(4)當(dāng)事人的權(quán)利，包括申請權(quán)，申請啟動公開審查;參與權(quán)，委托代理人、質(zhì)證、辯論、最后陳述意見權(quán);提出異議權(quán)，當(dāng)事人對于公開聽證的結(jié)果有異議的，有權(quán)向承辦人提出，由承辦人提出處理意見交檢察長或者必要時交檢委會決定。

　　關(guān)于刑事和解制度，有研究指出其在實踐中面臨的主要問題有：(1)公檢法三家對刑事和解程序的解釋有分歧，如檢察院和法院未界定民間糾紛，公安機關(guān)排除了若干案件類型;法律的執(zhí)行有待進一步規(guī)范;刑事和解程序也有待進一步完善;(2)刑事和解的賠償數(shù)額和從寬處罰有待進一步明確細(xì)化;(3)刑事和解占據(jù)大量檢察資源，檢察官溝通協(xié)調(diào)工作量大，制度激勵不足;(4)加害人履行義務(wù)方式單一，有違制度初衷。完善刑事和解的建議有：(1)公檢法三家聯(lián)合解釋刑事和解程序以消除分歧;(2)堅持司法機關(guān)獨立審查、避免過分受當(dāng)事人影響;(3)充分發(fā)揮民間組織在刑事和解中的作用;(4)完善內(nèi)部監(jiān)督考核機制;(5)完善刑事和解賠償標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范化和方式的多元化。

　　(八)關(guān)于庭前會議

　　有研究認(rèn)為，我國庭前會議應(yīng)為一體化庭前會議模式，可處理程序性爭議、明確爭點事實及證據(jù)、刑事和解、附帶民事訴訟調(diào)解等事項。

　　有學(xué)者指當(dāng)前庭前會議存在的問題有：(1)功能擴大化，不能過分強調(diào)庭前會議，不能期待庭前會議過多解決問題，取代庭審;(2)庭前會議適用范圍定位不夠準(zhǔn)確，各地適用情況不一，有的地方對所有公訴案件舉行庭前會議，有的地方不適用庭前會議制度;如對所有公訴案件均適用該程序則會降低訴訟效率;(3)提請主體不明確;檢察機關(guān)參與庭前會議的權(quán)力也不明確，如對申請權(quán)、舉證質(zhì)證權(quán)、辯論權(quán)等未予規(guī)定;(4)庭前會議審查內(nèi)容有待明確，“與審判相關(guān)的問題”作為兜底條款應(yīng)明晰;如有的地方對證據(jù)進行實質(zhì)性審查;(4)庭前會議事項的效力待定，是否僅限于了解情況、聽取意見，還是能做出相應(yīng)決定，并不明確，有程序虛置風(fēng)險;(5)與證據(jù)開示制度混淆;(6)與辯訴交易制度混淆;(7)與政法委案件協(xié)調(diào)機制混淆;(8)與庭外調(diào)查相混淆。

　　針對庭前會議存在的問題，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)從以下方面予以完善：(1)應(yīng)明確啟動方式可由法院依職權(quán)或者應(yīng)申請啟動，檢察院與辯護人有權(quán)申請或者建議舉行庭前會議;(2)賦予庭前會議決定相關(guān)事項的效力，一是將法院的記錄職責(zé)改為裁斷權(quán)，對此有觀點認(rèn)為，如對控辯雙方有分歧而未達(dá)成一致意見的，可依法在庭前會議后處理;二是對控辯雙方達(dá)成一致意見的，應(yīng)確認(rèn)其效力;如關(guān)于證據(jù)排除，有觀點認(rèn)為庭前會議不應(yīng)做出排除證據(jù)的決定，另有觀點認(rèn)為如檢察院認(rèn)可證據(jù)排除則可做出證據(jù)排除決定，否則就在庭審中解決;三是隨著庭前會議程序經(jīng)過也應(yīng)產(chǎn)生一定的效力，如對控辯雙方在庭前會議中已提出的異議或者程序性要求等問題，在庭審時再次提出的，法庭應(yīng)予以駁回;對庭前會議中未提出的回避、證人名單、非法證據(jù)排除等問題，除非有正當(dāng)理由的，開庭時不應(yīng)受理;(3)應(yīng)明確庭前會議只適用于有辯護人的案件;(4)對于無罪辯護的案件、涉恐涉黑案件、重大犯罪集團案件、流竄作案案件、重大經(jīng)濟犯罪案件、涉及很多專業(yè)知識的案件需召開庭前會議;(5)對于適用簡易程序的案件，原則上不應(yīng)進行庭前會議;(6)應(yīng)明確庭前會議只解決程序性問題;另有觀點認(rèn)為也應(yīng)有條件地梳理實體性事項，如控辯雙方達(dá)成一致的某些關(guān)于定罪量刑的證據(jù)與事實事項;(7)對于庭前會議做出的決定，當(dāng)事人不服的，應(yīng)規(guī)定權(quán)利救濟程序如程序性上訴。

　　(九)關(guān)于簡易程序及速裁程序

　　關(guān)于適用簡易程序的案件范圍，有學(xué)者提出在實務(wù)中對最低法定刑為三年及以上且實際處刑很重的案件，即使屬于認(rèn)罪案件，一般情況下也應(yīng)考慮列入“有重大社會影響的”、“不宜適用簡易程序?qū)徖怼钡姆秶荒苓m用簡易程序。

　　關(guān)于簡易程序案件的審理，有研究者總結(jié)了現(xiàn)狀，認(rèn)為集中起訴、集中審理、庭審程序的進一步簡化非常有必要。但也有人指出目前(1)審前程序簡化不足;(2)檢察資源配置不足，出庭檢察官人手緊張;(3)律師的引導(dǎo)作用缺位;(4)法律后果不明確，從寬處罰的幅度不確定。

　　有研究認(rèn)為庭審程序可進一步簡化：(1)案情簡單、經(jīng)核實被告人已收到起訴書的案件可不宣讀起訴書;(2)對于被告人認(rèn)罪、對指控事實與證據(jù)無異議的案件可不訊問被告人;(3)對控辯雙方無異議的證據(jù)可僅宣讀證據(jù)名單、說明要證明的內(nèi)容;(4)被告人認(rèn)罪且對量刑問題亦無爭議的，無需辯論。

　　也有研究者指出，應(yīng)注意在簡易程序案件中保障被告人適用簡易程序的自愿性，保障其知悉權(quán)、辯護權(quán)、申請回避權(quán)等以辯護權(quán)為核心的訴訟權(quán)利;對于被告人認(rèn)罪不自愿的案件，應(yīng)當(dāng)保障被告人的上訴權(quán)。檢察官應(yīng)在起訴書中明確對主動認(rèn)罪并要求適用簡易程序的被告人予以從輕或者減輕處罰的具體建議，以體現(xiàn)對認(rèn)罪被告人的寬大。關(guān)于簡易程序中的量刑問題，有研究指出簡易程序案件庭審的中心是量刑裁判，認(rèn)為量刑程序是法官與控辯雙方的協(xié)作，應(yīng)