2017 年10 月14-15日，中國法學(xué)會商法學(xué)研究會2017年年會在南京隆重召開，本屆年會由中國商法學(xué)研究會主辦，南京航空航天大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)院承辦，南京大學(xué)商法研究中心協(xié)辦，主題為“民法典分則各編與商事法律制度”。來自全國各地的商法理論和實(shí)務(wù)界近400 名專家、學(xué)者參加了會議，提交論文180余篇，著重研討了民法典編纂與商法立法的整體關(guān)系研究、民法總則的具體規(guī)則與商事立法的關(guān)系研究、合同法編編纂與商事合同制度和民法典分則其他各編中的商事立法研究等學(xué)術(shù)話題。

　　會議開幕式由中國法學(xué)會商法學(xué)研究會副會長兼秘書長朱慈蘊(yùn)教授主持。南京航空航天大學(xué)大學(xué)校長聶宏、最高人民法院第三巡回法庭副庭長虞政平、中國法學(xué)會副會長鮑紹坤、中國商法學(xué)研究會會長趙旭東教授先后作了會議致辭。

　　聶宏校長首先代表承辦方對與會代表表示了熱烈的歡迎，并向大家介紹了南京航空航天大學(xué)的辦學(xué)傳統(tǒng)、優(yōu)良校風(fēng)和學(xué)科特點(diǎn)，突出強(qiáng)調(diào)了“航空航天法”、“網(wǎng)絡(luò)法”、“知識產(chǎn)權(quán)法”等南航法學(xué)的特色學(xué)科方向。虞政平副庭長重點(diǎn)介紹了最高人民法院第三巡回法庭的基本情況，包括法庭的組織架構(gòu)、受案范圍、審判模式，以及商事案件審判中面臨的主要問題。中國法學(xué)會鮑紹坤副會長充分肯定了過去的一年里中國商法學(xué)研究會在培養(yǎng)商法人才、從事科學(xué)研究和推進(jìn)依法治國方面發(fā)揮的重要作用，指出商法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持正確的政治導(dǎo)向，結(jié)合我國當(dāng)下經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型和供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的新形勢，深化有關(guān)商事立法的理論思考，并對商法學(xué)研究會未來的工作提出了建設(shè)性的意見。中國商法學(xué)研究會趙旭東會長首先對本次年會承辦方南京航空航天大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)院出色的組織和服務(wù)工作表示感謝，然后回顧了近一年來商法學(xué)研究會的工作所取得的成績，包括參與法治實(shí)踐，召開商事前沿立法、司法研討會，以及圍繞商事制度改革中的其他重大主題開展的科研活動，尤其肯定了就制定《商法通則》所達(dá)成的共識，并提議大家就本次年會的主題進(jìn)一步展開深入的交流和探討。領(lǐng)導(dǎo)和嘉賓致辭以后，受中國商法學(xué)研究會委托，石少俠教授宣布了2016年度“中國商法十大事件”與“中國商法年度人物”

　　大會主題發(fā)言階段，西南政法大學(xué)汪青松教授、南京航空航天大學(xué)王建文教授、華東政法大學(xué)錢玉林教授、中山大學(xué)于海涌教授、中國商法學(xué)研究會副會長、南京大學(xué)范健教授和科學(xué)院法學(xué)所陳甦研究員依次就“結(jié)構(gòu)性商行為民商法調(diào)整的應(yīng)然邏輯”、“我國商法體系缺陷的改革路徑：民商區(qū)分”、“民法總則與公司法的法律適用關(guān)系”、“中國民法典編纂與民商合一的立法設(shè)計(jì)”、“當(dāng)代中國商法的理論淵源、制度特色與前景展望”和“面對民法典編纂的商法態(tài)度”的主題做了發(fā)言。

　　在分組討論階段，與會學(xué)者分別圍繞“民法典編纂與商法立法的整體關(guān)系研究”、“民法總則的具體規(guī)則與商事法律制度完善的關(guān)系研究”、“合同法編中的商事立法研究”、“民法典分則其他各編中的商事法律制度研究”四個主題展開了分組討論，每組的討論交流又分為兩個階段，主題發(fā)言階段和圓桌會議階段?，F(xiàn)綜述如下：

　　一、民法典編纂與商法立法的整體關(guān)系研究

　　大會的第一單元主題發(fā)言由中國法學(xué)會商法學(xué)研究會副會長，北京大學(xué)法學(xué)院教授劉凱湘和中國法學(xué)會商法學(xué)研究會常務(wù)理事，江蘇省人大常委會法工委主任李后龍教授主持。

　　有學(xué)者針對“商事通則的設(shè)計(jì)架構(gòu)與民法典的差異性”進(jìn)行了闡述，認(rèn)為商法是利益學(xué)說。商法的定位是具有經(jīng)濟(jì)學(xué)特征，需要考慮成本和收益，兼顧公平公正。他指出商法立法應(yīng)該從理論中跳出，面對中國現(xiàn)實(shí)，解決中國實(shí)際問題，所以該學(xué)者建議等第十九屆全國人民代表大會召開以后看具體的立法需求。他以工業(yè)4.0為例，指出以華為為代表的公司結(jié)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生了改變，這一點(diǎn)應(yīng)該體現(xiàn)在商法中，但是在民商合一的體系中是體現(xiàn)不出來的。

　　有學(xué)者針對“淺析我國商事制度改革的宗旨、內(nèi)容及其法制化進(jìn)程”展開論述，指出由于民法和商法產(chǎn)生的背景不同，導(dǎo)致了基本原則、調(diào)節(jié)制度和調(diào)整對象等不同。在本質(zhì)上民法和商法不應(yīng)該合一，目前民商只是形式合一。但是在另外一個方面，他不贊成無限地拔高商法。然后從市場商事制度改革的宗旨、主要內(nèi)容和法制化進(jìn)程情況三個角度做出了闡述，他認(rèn)為應(yīng)該重新定位市場經(jīng)濟(jì)，與其他發(fā)達(dá)國家相比我國的市場經(jīng)濟(jì)體制不標(biāo)準(zhǔn)，目前我國的經(jīng)濟(jì)形勢下滑、面臨一定的就業(yè)壓力。他指出應(yīng)該采取寬進(jìn)嚴(yán)出的制度，加快相關(guān)的公司法和行政法規(guī)的法制推進(jìn)進(jìn)程。最后提出了目前存在的兩個問題希望可以引起學(xué)界的關(guān)注，第一個是忽視國企的法律形態(tài)的研究。第二個是關(guān)注電子商事立法，他個人是不贊成對電子商務(wù)進(jìn)行單獨(dú)立法的。

　　有學(xué)者針對“商法的方法”展開論述，認(rèn)為商法應(yīng)當(dāng)具有相對獨(dú)立的解釋與效力規(guī)則，商事裁判應(yīng)該在法律關(guān)系分析法的基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)商事法律的功能注意調(diào)整。他從以下幾個方面做了具體的分析：一是商法淵源的特質(zhì)有多元性、商人造法和民法補(bǔ)充性。二是我國商法立法與司法的現(xiàn)狀和存在的問題。他認(rèn)為《民法總則》的缺點(diǎn)是過于保障交易安全，忽略了企業(yè)的利益。同時存在“商法過度”、“商法不足”和“有民無商”的問題。三是對于我國商法立法的創(chuàng)新他提出了以下幾點(diǎn)建議：堅(jiān)持問題導(dǎo)向，實(shí)行功能主義的調(diào)整和商事法律規(guī)避的正當(dāng)化。

　　有學(xué)者針對“‘特別法’與‘一般法’關(guān)系論對于商事糾紛裁判的影響與對策”展開論述，認(rèn)為復(fù)雜商事糾紛的解決應(yīng)該首先查明是否有針對該項(xiàng)糾紛的商事特別法，然后確認(rèn)是否有可以直接適用的條款，如果沒有則需要回到民法總則或民法通則尋找裁判依據(jù)。他認(rèn)為商事法律淵源的適用應(yīng)該跳出民法的現(xiàn)有體系，確立以商事成文法為基礎(chǔ)、以商事慣例為補(bǔ)充或解釋的商事法源裁判體系。具體有三個原因，第一個理由：將民法與商法限定于“特別法”和“一般法”的關(guān)系無法正確回應(yīng)商事規(guī)則。傳統(tǒng)的理念已經(jīng)不適應(yīng)目前的商事交易，歷史發(fā)展過程中，民法和商法的關(guān)系是從重合到趨同再到差異化。第二個理由：以民法作為商法“一般法”的邏輯無助于正確理解和解決商事實(shí)踐紛爭的本質(zhì)，比如汽車4s店和商事代理。第三個理由：商事裁判應(yīng)依賴于不斷細(xì)化的商事法律規(guī)范和對上商事習(xí)慣的直接承認(rèn)。

　　有學(xué)者針對“我國《民法總則》中商法規(guī)范的邏輯展開及反思”展開論述，認(rèn)為在無現(xiàn)成經(jīng)驗(yàn)可借鑒的情況下，在商事立法的問題上，應(yīng)以我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求為基礎(chǔ)，堅(jiān)持問題導(dǎo)向，適時制定《商法通則》來彌補(bǔ)《民法總則》對商事關(guān)系規(guī)范的不足。有以下三點(diǎn)：一是國外無可借鑒的經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)當(dāng)以我國的理論與實(shí)踐為基礎(chǔ)。二是從今年十月一日生效的《民法總則》將民商合一貫徹實(shí)踐中，梳理關(guān)于商事的立法。比如重新規(guī)定了商主體，借鑒商事單行法分為營利法人與非營利法人。但是在總則中沒有很好地銜接起來。三是可以通過《商法通則》淡化民商合一的爭議，做到有機(jī)銜接，避免資源浪費(fèi)。

　　有學(xué)者針對“民法典在望，商法怎么辦”展開論述，探討了《民法總則》制定背景下商事立法方法、不同法律部門、法律文本之間關(guān)系的協(xié)調(diào)以及商事法律定位問題。他從以下兩個角度進(jìn)行了分析：第一是“提取公因式”方法。但是存在的問題是很難從商法規(guī)范中提取出一般性的規(guī)則。第二是從“交集”視角看民法與商法的關(guān)系。最后提出應(yīng)當(dāng)從實(shí)踐中去看，從民法、商法在生活中解決實(shí)際問題出發(fā)，不必為了制定《商法通則》而去構(gòu)建法律。

　　有學(xué)者針對“商法‘法典化’：歷史考察和體系分析——以十九世紀(jì)西歐國家商法典立法為核心”展開論述，認(rèn)為民法典的編纂要求理論界和實(shí)務(wù)界反思民法和商法的關(guān)系以及未來私法的體系結(jié)構(gòu)，商法法典化是重構(gòu)民商法關(guān)系的一種選擇，從歷史上看十九世紀(jì)西歐國家的商法法典化對我國具有借鑒意義。他從以下四個方面進(jìn)行了闡述：一是商法“法典化”的理念基礎(chǔ)。二是商法“法典化”的實(shí)踐路徑。三是商法“法典化”的體系建構(gòu)。四是商法“法典化”的功能缺陷及制度調(diào)整。

　　有學(xué)者針對“商事立法的定位問題”展開了論述，認(rèn)為有以下三點(diǎn)：一是定位于民法規(guī)則的排除與補(bǔ)充。二是對商主體商行為制度的確立。三是商法通則為商主體輔助性制度。

　　有學(xué)者針對“清算問題”展開了論述，討論了公司法與民法總則法律適用問題，指出商法立法存在滯后性，應(yīng)當(dāng)抓手司法有民無商，總結(jié)有爭議的判決，鼓勵創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)，成立商事法庭等。

　　有學(xué)者針對“制定《商法通則》之前應(yīng)當(dāng)論證必要性和可行性”展開了論述，認(rèn)為《商法典》的主要作用是解決問題，解決民法無法解決的問題，并且對商事單行法的具有指導(dǎo)作用。應(yīng)當(dāng)從價值取向和研究方法等進(jìn)行宏觀把握。商事制度改革，體現(xiàn)在登記制度的改革和監(jiān)管的改革，這些內(nèi)容應(yīng)當(dāng)及時通過立法來體現(xiàn)。針對商主體、商法通則、商行為，商事特別法很難提取公因式。制定《商法通則》之前必要性和可行性都需要考慮。

　　有學(xué)者針對“商法通則及商法典的可能空間”展開了論述，認(rèn)為從制定《民法總則》的角度提出制定《商法通則》，主要有主體制度和法律行為兩個方面。

　　部分學(xué)者主張制定一部《商法典》，但是需要“兩步走”，先是制定商事單行法，然后再制定出一部統(tǒng)一的《商法典》，并且提出了以下三個問題：一是民商分立的程度。在主體、行為、債、債總、侵權(quán)責(zé)任、《物權(quán)法》和《合同法》等分別區(qū)分民事關(guān)系和商事關(guān)系，制定不同的法律規(guī)范。二是討論了商行為總則與《合同法》的關(guān)系。三是分析了制定《商事登記法》和《企業(yè)名稱法》和商號的關(guān)系。

　　也有學(xué)者提出在制定《商法典》之前應(yīng)該回答三個問題：第一是其他國家在制定《商法典》時的歷史背景。第二是各國的共性思維與趨勢。第三是經(jīng)過200多年后，提取的規(guī)則適用哪些是可以借鑒的。他們表示贊同關(guān)于先制定商事特別法，后制定《商法典》的看法，然后討論了商法識別問題。

　　有學(xué)者針對“堅(jiān)持制定《商法典》卻批評《民法總則》關(guān)于法人部分”的觀點(diǎn)提出了質(zhì)疑，指出制定《商法典》不僅僅要考慮中國當(dāng)下的問題，更要考慮未來的情況。

　　有學(xué)者針對“營業(yè)”問題進(jìn)行了討論，有一部分學(xué)者贊同營業(yè)概念，將商行為定義為營業(yè)行為，提出將商法典比作民法典的下冊，這樣理解民商合一，可以作為商法典的實(shí)質(zhì)。

　　有學(xué)者指出直接使用《民法典》會有很多問題，所以對于商法而言理想的法依次為商事單行法、《商法通則》、商事慣例、《民法總則》。

　　二、民法總則的具體規(guī)則與商事法律制度完善的關(guān)系若干問題研究

　　有學(xué)者圍繞“論我國商事登記豁免制度的構(gòu)建”展開討論，認(rèn)為我國商事登記改革必須在制度的總體模式入手，改現(xiàn)有的嚴(yán)格強(qiáng)制主義登記原則為法定強(qiáng)制主義與任意主義相結(jié)合的原則，在整體將具有規(guī)模、持續(xù)、穩(wěn)定的營業(yè)(包括新型業(yè)態(tài)的營業(yè))納入法定商事登記范圍的同時，把小規(guī)模、不持續(xù)、不穩(wěn)定的民間營業(yè)之商事登記選擇權(quán)交予營業(yè)當(dāng)事人自己決定，由他們自己根據(jù)其營業(yè)意愿、預(yù)期目標(biāo)、利益權(quán)衡進(jìn)行自主選擇。即在我國未來統(tǒng)一商事登記制度的構(gòu)建時，在總體延續(xù)并堅(jiān)持現(xiàn)有法定強(qiáng)制主義登記原則和制度的同時，應(yīng)適度引入任意主義登記原則和制度，創(chuàng)設(shè)商事登記豁免制度。

　　有學(xué)者對“民法總則‘法人’與‘非法人組織’的區(qū)分與商事主體制度的回應(yīng)”展開論述，認(rèn)為民法總則把自然人之外的組織分為兩種類型：“法人”與“非法人組織”。二者的主要區(qū)別是成員對其組織團(tuán)體的債務(wù)是否承擔(dān)有限責(zé)任。承擔(dān)有限責(zé)任是法人組織;承擔(dān)無限責(zé)是非法人組織。在有限責(zé)任基礎(chǔ)上，法人組織與非法人組織又派生出諸多的不同;在商業(yè)實(shí)踐中存在著制度競爭?；趥鶆?wù)責(zé)任、信用以及融資的互動性，商業(yè)實(shí)踐中的各種契約性的做法，又混淆了企業(yè)組織形態(tài)之間嚴(yán)格的界限。企業(yè)組織形態(tài)更加豐富多彩，商事立法的回應(yīng)又形成一種倒逼機(jī)制，促使民法重新考量。

　　有學(xué)者以“《民法總則》法人制度與公司法的完善”為題展開論述，認(rèn)為準(zhǔn)確把握《民法總則》法人制度與公司法之間的關(guān)系，有益于鞏固《民法總則》市場經(jīng)濟(jì)基本法的地位，有利于充實(shí)完善商事法律制度，協(xié)調(diào)、消除《民法總則》法人制度確立后與公司法之間的沖突。同時，為進(jìn)一步解決新的法人制度確立后現(xiàn)存股份有限公司的中小股東分紅權(quán)利的保障問題、清算義務(wù)人缺失及其主體范圍的不合理規(guī)定和清算后剩余財產(chǎn)分配機(jī)制等問題提供契機(jī)。應(yīng)當(dāng)：第一是增設(shè)股份有限公司股東法定退股情形，保護(hù)中小股東分紅權(quán)利。第二是引入清算義務(wù)人的概念，明確清算義務(wù)人的范圍。第三是完善剩余財產(chǎn)分配機(jī)制，建立合理的意思自治空間。

　　有學(xué)者針對“商人主體資格的形成機(jī)制—以民法典中商人強(qiáng)制設(shè)立登記的存廢為中心”展開論述，認(rèn)為我國應(yīng)利用編纂民法典的契機(jī)，重構(gòu)商人主體資格形成的機(jī)制：將設(shè)立商人的強(qiáng)制登記變?yōu)樾纬蓪剐ЯΦ淖栽傅怯?充分保障商人的一般經(jīng)營資格，作為商人主體資格的自然延伸;廢止因社會管理的目的而設(shè)置的商人登記，劃清市場干預(yù)與社會管理的界限。

　　有學(xué)者圍繞“論法人分類模式之選擇—兼評《民法總論》之得失”展開論述，認(rèn)為法人分類問題既不是純粹的邏輯問題，也不是抽象的價值理念問題，而是一個法律實(shí)踐問題。要從根本上權(quán)衡兩種分類模式的優(yōu)劣，必須將法人分類當(dāng)作一個能夠付諸實(shí)踐的法律制度，并從其法律實(shí)踐層面分析其制度成本與收益。功能主義在邏輯表達(dá)比結(jié)構(gòu)主義更優(yōu)。

　　有學(xué)者針對“股東會議并非法律行為的思考”展開論述，認(rèn)為關(guān)于股東會決議的性質(zhì)，大陸法系國家多依公司法乃民法特別法的思路，將其界定為法律行為。但是，通過將決議與各種法律行為學(xué)說比對，會發(fā)現(xiàn)各種法律行為學(xué)說都難以解釋股東會決議。法律行為說產(chǎn)生的原因是私法研究中的股東所有權(quán)理論與體系化思維。雖然大陸法系國家的學(xué)者均將決議視為法律行為，但是如果將決議與法律行為進(jìn)行深入的對比，就會發(fā)現(xiàn)二者之間存在重大區(qū)別，比如產(chǎn)生方式、意思表示條件、表意內(nèi)容來源、意思表示權(quán)重和表意人利益一致性等均存在差異。

　　有學(xué)者針對“公司瑕疵決議法律后果反思與體系構(gòu)建”展開論述，認(rèn)為現(xiàn)行法按照民事法律行為效力確立了瑕疵決議效力分類，但對決議無效后依照決議已實(shí)施行為的效力及后果關(guān)注不足。實(shí)施行為特別是結(jié)構(gòu)變更行為無效對決議實(shí)施和恢復(fù)原狀都將帶來嚴(yán)重困難。對此立法應(yīng)當(dāng)正視決議無效法律后果剛性這一本源問題，從根本上改變對商事決議套用民事法律行為理論范式的錯誤做法，通過對瑕疵決議法律后果體系的重構(gòu)嚴(yán)格限定決議不存在、無效及可撤銷的瑕疵范圍，對非嚴(yán)重瑕疵不再賦予溯及性的否定決議效力而代之以其他柔性法律后果，從源頭上徹底消除目前股東與公司在決議效力和實(shí)施上的利益失衡格局。

　　有學(xué)者針對“決議行為一般規(guī)則之構(gòu)造——《民法總則》與商事制度銜接的角度”展開論述，認(rèn)為《民法總則》規(guī)定了決議行為，體現(xiàn)了一定程度對商事法律制度的包容，但其規(guī)定缺乏系統(tǒng)性。與普通法律行為相比較，決議行為是團(tuán)體法上的法律行為，以效率、交易安全和公正為價值追求。在瑕疵決議行為效力的配置上，也有不同于普通民事法律行為的特殊規(guī)則。

　　有學(xué)者針對“重大誤解規(guī)則商事適用的限制”展開論述，認(rèn)為在民商合一背景下，《民法總則》所規(guī)定的重大誤解法律行為撤銷權(quán)制度有適用于商事交易的可能性。但民事活動和商事活動的理念不同，前者更加注重意思自治的維護(hù)，后者更加注重效率和交易安全。因此，因重大誤解的撤銷在商事領(lǐng)域應(yīng)受到合理的限制，具體包括商主體方面的限制和商行為方面的限制。解釋論上，應(yīng)采目的性限縮的方法對我國《民法總則》第147條的適用范圍作出適當(dāng)限制。作為基礎(chǔ)法律關(guān)系的、雖不是基礎(chǔ)法律關(guān)系但一旦撤銷嚴(yán)重危害交易安全的、基于風(fēng)險分配規(guī)則應(yīng)當(dāng)將風(fēng)險配置給商主體而非消費(fèi)者的民事法律行為，不得主張因重大誤解而撤銷。

　　有學(xué)者針對“由商事代理和民事代理的區(qū)分”展開論述，認(rèn)為商事代理和民事代理在中國現(xiàn)行的制度上沒有明顯的區(qū)分，立法者一開始的設(shè)計(jì)是民法和商法是統(tǒng)一的。這次的《民法總則》對《民法通則》代理制度做了相當(dāng)大的調(diào)整，意味著其中的代理制度就是以商事代理為主。還有調(diào)整就是《民法總則》引入了大量的商事特別法的相關(guān)規(guī)定，很難再抽象出一般性的商事制度。意味著在討論民商的關(guān)系問題時，更多的是理念而不是規(guī)范。在民商法的分合討論中，應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注商法在技術(shù)上對民法的幫助而非從民法中剝離。

　　有學(xué)者針對“由商事代理解讀中國民商合一的內(nèi)涵”展開論述，認(rèn)為民法和商法的關(guān)系是同一司法制度下的兩個項(xiàng)目，沒有實(shí)質(zhì)的區(qū)別，他們僅僅是法律表現(xiàn)形式不同而已。民事代理是在民事領(lǐng)域?yàn)橐话闵钪械娜嗣裉峁┓?wù)，但是也可以作為商事經(jīng)營活動為商人和企業(yè)提供服務(wù)。民事代理是為彌補(bǔ)被代理人行為的不足，商事代理是為被代理人取得利益。民商分立是形式上的問題，在實(shí)質(zhì)上沒有區(qū)別。在我國現(xiàn)有的代理制度上，代理規(guī)范有三大方面：一是原來《民法通則》對法定代表人及法人制度等五項(xiàng)規(guī)范。二是對顯名代理和隱名代理，委任和行紀(jì)的規(guī)定。三是商事特別法關(guān)于專業(yè)代理的相關(guān)規(guī)定，比如保險代理、專利代理和稅務(wù)代理等14項(xiàng)?，F(xiàn)行《民法總則》的思路是民商合一，值得參考大陸法系民商合一國家的體例，但是在觀念上應(yīng)吸收英美法系關(guān)于代理人的概念尤其是其外延。

　　有學(xué)者針對“我國民事代理制度與商事代理制度的思考”展開論述，認(rèn)為我國商事代理制度在現(xiàn)行《民法總則》中只有零散的規(guī)定，雖然在體制方面做了一些完善，但是本身存在重大的缺陷，主要體現(xiàn)在立法體系上沒有考慮到商事制度的特殊性。產(chǎn)生這些問題的主要原因在于民法和商法在原則、調(diào)整對象等基礎(chǔ)概念上存在較大差異。因此建議制定單獨(dú)的《商法典》或者在后續(xù)民法相關(guān)制度的過程中重視商法的發(fā)展。

　　有學(xué)者針對“分久必合，合久必分——?dú)v史視野下的商事代理”展開論述兼論《民法總則》中的商事代理關(guān)于民商合一，認(rèn)為古羅馬法中之所以沒有商事代理法是因?yàn)楣帕_馬法只規(guī)制羅馬的市民，其中是不包括婦女、未成年人和奴隸等，但是當(dāng)時羅馬商事交易者大多為非市民，沒有主體資格。大陸民法是起源于古羅馬法，而商法則是起源于商事習(xí)慣。在之后的法國和德國相繼出臺的法典有關(guān)商事制度的規(guī)定可以看到民法和商法的關(guān)系取決于特定國家的立法考量，是從客觀主義或是主觀主義角度出發(fā)。在近代，民法和商法的合與分不是必然的，而是一種技術(shù)判斷。中國目前需要考慮的問題有由于地域經(jīng)濟(jì)差異民法和商法在不同的地域成長不一樣、行政上的分裂和代理規(guī)則的割裂。

　　有學(xué)者針對“商事代理存在的問題”展開論述，認(rèn)為商事代理具有復(fù)雜性，在《民法總則》中規(guī)定不夠詳細(xì)，而且基于行紀(jì)、基于委托都可以產(chǎn)生代理權(quán)，但是不屬于《民法總則應(yīng)當(dāng)解決的問題》其中的規(guī)定，沒有基于傳統(tǒng)的關(guān)于民法的認(rèn)知，沒有區(qū)分民法與商法，使得兩者同質(zhì)化。

　　有學(xué)者針對“限制行為能力人是否具有代理權(quán)”展開論述，認(rèn)為限制行為能力人可以從事代理行為，其理論依據(jù)有二：一是按照顯名代理，代理行為的后果是歸于被代理人，只需要被代理人具有完全行為能力即可。二是代理本身是一種商行為。

　　有學(xué)者針對“商事制度在實(shí)際中的運(yùn)用”展開論述，認(rèn)為我國與德國的立法背景是不一樣的，德國是先制定出了《商法典》，然后再有《民法典》，而且德國現(xiàn)正在努力將二者融合，要基于獨(dú)立性價值的思考來區(qū)分二者，他們不是非此即彼的關(guān)系。在司法審判中有商事主體的法律適用，而在我國的立法中卻沒有相關(guān)的規(guī)定，該學(xué)著建議商事制度的設(shè)計(jì)方面應(yīng)該更多的面向司法審判。

　　有學(xué)者針對“法典關(guān)于代理制度的層次”展開論述，認(rèn)為總則中關(guān)于代理權(quán)是第一層次，具體的代理權(quán)的內(nèi)容是第二層次?，F(xiàn)在《民法總則》只有顯名代理而沒有隱名代理的相關(guān)規(guī)定。他認(rèn)為在特殊代理中有代理資格與條件的限制，這是符合法典化、體系化的初衷。

　　三、合同法編中的商事立法若干問題研究

　　有學(xué)者針對“論民法典與保險合同法的協(xié)調(diào)立法——以保險合同的性質(zhì)為視角”展開論述，認(rèn)為保險合同法不宜納入《合同法》中，應(yīng)該利用《民法典》編纂的契機(jī)，將保險合同法獨(dú)立出來，頒布為單行法。因?yàn)楸ｋU合同法重監(jiān)管輕合同，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不適應(yīng)保險業(yè)的發(fā)展，應(yīng)該豐富保險合同法的特別規(guī)則。

　　有學(xué)者針對“借款合同中民間借貸立法的基本問題”展開論述，認(rèn)為現(xiàn)行《合同法》中“借款合同”部分對于當(dāng)前盛行的民間借貸規(guī)定十分簡單，應(yīng)基于民間借貸與國家金融體系的協(xié)調(diào)考慮民間借貸問題。首先，不宜簡單地將借貸分為金融機(jī)構(gòu)借貸與民間借貸。其次，由國家專門行政管理機(jī)關(guān)每年發(fā)布合理和適當(dāng)?shù)慕栀J利率引導(dǎo)其發(fā)展，而不宜在合同法中將有關(guān)利率固定下來。

　　有學(xué)者針對“民法總則與商事合伙”展開論述，認(rèn)為《民法總則》突破了《民法通則》自然人和法人的民事主體“兩分”框架，增加了“非法人組織”的第三種民事主體類型，對于這種新類型的民事主體，是一種創(chuàng)新。在大陸法系之中，合同與契約是有區(qū)分的。法律人格不等于法人資格，民事主體和訴訟主體應(yīng)該嚴(yán)格區(qū)分。

　　有學(xué)者針對“損害股東優(yōu)先購買權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力判定”展開論述，認(rèn)為損害股東優(yōu)先購買權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力在學(xué)界表現(xiàn)出諸多學(xué)說爭議，而這些爭議又顯示出學(xué)者們在股東優(yōu)先購買權(quán)性質(zhì)的理解上存在著差異。在解釋股東優(yōu)先購買權(quán)性質(zhì)的過程中應(yīng)當(dāng)限制有限責(zé)任公司的人合屬性與強(qiáng)制性規(guī)范屬性的作用，股東優(yōu)先購買權(quán)可以認(rèn)為是一種附條件的形成權(quán)。雖然該項(xiàng)權(quán)利的行使僅憑其他股東單方意思表示就可以產(chǎn)生法律效力，需要滿足一定的條件，而這些條件會影響到轉(zhuǎn)讓股東與第三人之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力，應(yīng)當(dāng)從其權(quán)利行使的人身權(quán)性質(zhì)條件與財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)條件兩方面來區(qū)分判斷損害股東優(yōu)先購買權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力。

　　有學(xué)者針對“私法體系化視角下利益第三人合同規(guī)則探討”展開論述，認(rèn)為利益第三人合同是社會關(guān)系和交易結(jié)構(gòu)復(fù)雜化的產(chǎn)物。它在民事活動領(lǐng)域和商事活動領(lǐng)域分別朝不同的方向生長。民事活動領(lǐng)域主要體現(xiàn)在向第三人為贈予的行為中，強(qiáng)調(diào)事實(shí)上的受益;商事活動領(lǐng)域，主要體現(xiàn)在保險、信托、運(yùn)輸、三角債等行為中，強(qiáng)調(diào)法律上的受益。我國《合同法》不具有涵蓋利益第三人合同所有類型的抽象性，并非利益第三人合同的一般規(guī)則。應(yīng)當(dāng)重新解讀利益第三人合同與合同相對性的關(guān)系，并完善利益第三人合同規(guī)則。

　　有學(xué)者針對“《民法總則》第86條在互聯(lián)網(wǎng)交易中適用的思考”展開論述，認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)交易的虛擬性、便捷性、開放性和隨機(jī)性，使得互聯(lián)網(wǎng)交易監(jiān)管難度大大提升，以致互聯(lián)網(wǎng)交易紛爭、網(wǎng)絡(luò)失信問題、個人信息泄露和倒賣等情形不斷涌現(xiàn)，不但損害了交易者的合法權(quán)益，更直接破壞了互聯(lián)網(wǎng)交易秩序?！睹穹倓t》第86條的規(guī)定，旨在維護(hù)交易安全、承擔(dān)社會責(zé)任。面對互聯(lián)網(wǎng)交易中的這些“不安全”因素，除了在《民法總則》中強(qiáng)調(diào)“交易安全”規(guī)則外，更要將這一規(guī)則同民商事活動的交易實(shí)踐結(jié)合起來，從立法理念的高度貫徹實(shí)施，多角度多維度地將其演化為具體的互聯(lián)網(wǎng)交易具體規(guī)則，讓互聯(lián)網(wǎng)交易主體在獲取互聯(lián)網(wǎng)交易利潤的同時，切實(shí)擔(dān)負(fù)起其所應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)的社會責(zé)任，保障互聯(lián)網(wǎng)交易安全。

　　有學(xué)者針對“以設(shè)立人名義訂立先公司合同的責(zé)任歸屬——兼論《民法總則》與公司法的沖突與協(xié)調(diào)”展開論述，認(rèn)為《民法總則》與《公司法》及其《司法解釋三》在“以設(shè)立人名義訂立的先公司合同的責(zé)任歸屬”問題上的規(guī)范沖突，引發(fā)不同機(jī)關(guān)制定的同位法“新普特舊”的法律適用困境，這種沖突實(shí)質(zhì)反應(yīng)了前者傾向于保護(hù)第三人利益，而后者更強(qiáng)調(diào)塑造有競爭力的商主體的不同價值取向。鑒于法律的價值取向根源于法律所調(diào)整的社會關(guān)系，根據(jù)調(diào)整對象的性質(zhì)識別，涉及公司法調(diào)整范圍的社會關(guān)系仍應(yīng)優(yōu)先適用公司法的相關(guān)規(guī)則。

　　有學(xué)者針對“合同法的商法化與《民法典》中合同法的編撰問題”展開論述，認(rèn)為合同法商法化是客觀事實(shí)與發(fā)展趨勢，在現(xiàn)實(shí)生活中合意無處不在，合同法也在不斷充實(shí)，在中國合同法的商法化已是客觀事實(shí)。我國存在商法不足的問題，應(yīng)該彌補(bǔ)現(xiàn)有合同法中對商事重視不夠的缺陷。以前的合同法是建立在一對一的框架下，難以滿足現(xiàn)在的組織交易。但是合同法的商法化不等于《民法典》的商法化，合同法是民商法其中的一部分規(guī)定，有些需要借助特別法，有些需要借助司法實(shí)踐來實(shí)現(xiàn)。

　　有學(xué)者針對“長期合同的法律意涵——合同法的商法化”展開論述，認(rèn)為長期合同具有長期性、不完全性和復(fù)雜性，包括保險、特許經(jīng)營等，基本上都是商事合同。但是也是自由的、靈活的，可以利用交易條款和商事習(xí)慣來推定。長期合同具有商事合同的特征。需要確定情勢變更的原則，強(qiáng)化誠信協(xié)商，通過信譽(yù)和聲明解決糾紛。合同法應(yīng)該保持獨(dú)立性，可以將一般的合同放到合同法中，現(xiàn)在的票據(jù)法、公司法、破產(chǎn)法和保險法等應(yīng)該保持其獨(dú)立性。

　　有學(xué)者針對“民商分立視野下的締約信息主動披露義務(wù)”展開論述，認(rèn)為《合同法》第42條創(chuàng)設(shè)的締約信息一般性締約信息主動披露義務(wù)規(guī)則，雖然有助于彰顯誠信但也呈現(xiàn)出過度強(qiáng)制而損及交易公平乃至效率之弊。產(chǎn)生弊端的一個原因立法未能關(guān)注民事合同與商事合同的差異。關(guān)于締約信息主動信息披露義務(wù)設(shè)計(jì)中的民商分立思維，司法裁判中已經(jīng)有體現(xiàn)。為避免強(qiáng)制信息披露義務(wù)制度失敗，民法典應(yīng)理順不得虛假陳述與不得故意欺詐的關(guān)系，通過一般規(guī)定與特別規(guī)定、原則與除外等立法技術(shù)進(jìn)行完善，對詢問回答及其他替代性程序的引入、行業(yè)習(xí)慣之于評價信息披露合理性的意義、技術(shù)對信息披露義務(wù)的特別影響等問題進(jìn)行回應(yīng)。

　　有學(xué)者認(rèn)為習(xí)慣是商事規(guī)則的供給機(jī)制，應(yīng)該對司法過程中對商事習(xí)慣的適用進(jìn)行特定立法，將習(xí)慣類型化適用。

　　有學(xué)者針對“民法典合同編與商事合同的規(guī)范表達(dá)”展開論述，認(rèn)為《合同法》商法化是必然趨勢，但《合同法》的商法化不等于民法的商法化，商法研究學(xué)者應(yīng)當(dāng)注意避免將涉及財產(chǎn)的合同問題一概納入商法規(guī)制范疇，同時也要及時吸納真正與商法相關(guān)的合同問題。

　　有學(xué)者認(rèn)為，在民商合一的趨勢下合同法必然吸納大量商事合同，合同法的規(guī)制路徑應(yīng)當(dāng)重視以商事交易習(xí)慣為基礎(chǔ)，采取信任、聲譽(yù)為根基的調(diào)節(jié)機(jī)制。

　　四、民法典分則其他各編中的商事法律制度若干問題研究

　　有學(xué)者針對“民法典物權(quán)編中的住宅小區(qū)停車位、停車庫權(quán)屬問題研究” 展開論述，認(rèn)為我國《民法總則》頒布后，在編纂民法典分則物權(quán)編進(jìn)程中應(yīng)當(dāng)解決住宅小區(qū)停車位、停車庫權(quán)屬問題。現(xiàn)行《物權(quán)法》關(guān)于住宅小區(qū)停車位、停車庫權(quán)屬的規(guī)定存在著約定權(quán)屬難以實(shí)現(xiàn)，非公用場地的住宅小區(qū)車位、車庫實(shí)為開發(fā)商所有，停車位、停車庫首先滿足業(yè)主的需要的規(guī)定界定不明確，無法實(shí)現(xiàn)，應(yīng)明確規(guī)定住宅小區(qū)停車位、停車庫歸屬于全體業(yè)主所有，重構(gòu)住宅小區(qū)停車位、停車庫運(yùn)行的法律規(guī)則。

　　有學(xué)者針對“智能投顧的法律風(fēng)險及監(jiān)管建議”展開論述，認(rèn)為智能投顧是以數(shù)據(jù)和技術(shù)為核心驅(qū)動力的金融科技發(fā)展的一個重要方向。在我國，智能投顧面臨著業(yè)務(wù)模式與《證券法》第171條、牌照制與停發(fā)牌照等沖突;而智能投顧自身的特殊性、跨界性對分層監(jiān)管的挑戰(zhàn)、算法的專業(yè)性對傳統(tǒng)監(jiān)管手段的挑戰(zhàn)、決策集中性對“一致行動人”監(jiān)管的挑戰(zhàn)等，也給傳統(tǒng)監(jiān)管帶來了新的法律風(fēng)險。建議我國監(jiān)管部門修改《證券法》第171條的相關(guān)規(guī)定，掃除智能投顧的準(zhǔn)入障礙，從信義義務(wù)、分層監(jiān)管體系構(gòu)建、算法監(jiān)管、信息披露和投資者適當(dāng)性等諸方面完善監(jiān)管。

　　有學(xué)者針對“商事責(zé)任的法理分析”展開論述，認(rèn)為商事責(zé)任制度設(shè)計(jì)以預(yù)定功能為導(dǎo)向，以可剝奪商事利益為基礎(chǔ)。其責(zé)任形式以財產(chǎn)責(zé)任、行為責(zé)任、聲譽(yù)責(zé)任、能力責(zé)任為主，也涉及自由責(zé)任和“生命”責(zé)任。商事責(zé)任需要依據(jù)法定歸責(zé)原則，由權(quán)威機(jī)關(guān)認(rèn)定、追究，一些責(zé)任人依法承擔(dān)責(zé)任以后，還要向原始責(zé)任主體追償。同時，相關(guān)當(dāng)事人需要依賴特定規(guī)則從商事責(zé)任中解脫，恢復(fù)正常生活。

　　有學(xué)者針對“大數(shù)據(jù)交易背景下數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權(quán)屬性——關(guān)于《民法總則》第127條之適用”展開論述，認(rèn)為數(shù)據(jù)具有財產(chǎn)權(quán)屬性，科學(xué)、合理的定性數(shù)據(jù)的法律屬性是構(gòu)建數(shù)據(jù)民法保護(hù)體系的前提。原始數(shù)據(jù)、組合數(shù)據(jù)均符合一般財產(chǎn)權(quán)的概念與特征，具備財產(chǎn)權(quán)屬性;且數(shù)據(jù)作為財產(chǎn)權(quán)客體的實(shí)質(zhì)是信息作為權(quán)利客體。日常生活中，信息是可以進(jìn)行交換的有意義的內(nèi)容，其可交換性不僅是一種客觀現(xiàn)象，同時也會演變?yōu)橐环N法律上的交易行為;其存在的意義在于具有價值，不僅包括基本價值，也包括經(jīng)整理、加工之后成為信息組合所具備的附加價值。所以，與傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)利客體——物、給付行為、智力成果相比較，信息屬于新型的財產(chǎn)權(quán)利客體，應(yīng)該作為一種新的“擬制物”納入民法保護(hù)體系中。

　　有學(xué)者針對“論我國公司經(jīng)理權(quán)的立法完善”展開論述，認(rèn)為經(jīng)理權(quán)是一項(xiàng)基礎(chǔ)的商事法律制度。境外大陸法系國家的《商法典》、《民法典》以及《公司法》等對經(jīng)理權(quán)及公司經(jīng)理權(quán)進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定和深度的理論探討但是我國缺乏商事總則性立法對經(jīng)理權(quán)的一般性規(guī)定。他建議對于經(jīng)理權(quán)的范圍應(yīng)該是“有權(quán)處理一切營業(yè)”，規(guī)定公司不得以其對經(jīng)理的職權(quán)限制，對抗善意第三人，規(guī)定公司經(jīng)理權(quán)的登記制度，以及董事會可以在任何時候說明理由或不說明理由隨時解聘經(jīng)理，但解聘經(jīng)理并不影響其依聘任合同及勞動合同享有的權(quán)利。同時，必須強(qiáng)調(diào)，解除經(jīng)理之后應(yīng)當(dāng)及時公告和變更登記。

　　有學(xué)者針對“個人信息商業(yè)利用規(guī)則在民法分則中的設(shè)想”展開論述，認(rèn)為對個人信息的保護(hù)民法學(xué)界已基本形成共識，但信息的收集與利用者也應(yīng)基于自身的勞動與智力付出享有合法的權(quán)益。個人信息的商業(yè)利用并不必然會帶來個體權(quán)益的損害，也可以產(chǎn)生雙贏的效果。在新的時代背景下，應(yīng)認(rèn)識到單個主體信息保護(hù)的局限，將立法規(guī)制的重點(diǎn)放到信息利用行為上來。在具體規(guī)則設(shè)計(jì)上，應(yīng)減少對“同意規(guī)則”的倚重，強(qiáng)調(diào)對個人信息的去身份化處理與合理利用，通過知識產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)、債權(quán)、民事責(zé)任等分則規(guī)則的設(shè)計(jì)互相配合，實(shí)現(xiàn)信息利用與保護(hù)之間的平衡。

　　有學(xué)者針對“破產(chǎn)法視角下的商業(yè)銀行債轉(zhuǎn)股問題”展開論述，認(rèn)為基于“債轉(zhuǎn)股”作為債務(wù)人陷入破產(chǎn)違約后所衍生的“救濟(jì)性請求權(quán)”之“代物清償”屬性，以及破產(chǎn)程序作為概括強(qiáng)制執(zhí)行程序的性質(zhì)，加上債權(quán)債務(wù)關(guān)系的平等性特征，債轉(zhuǎn)股中的銀行債權(quán)并非不受破產(chǎn)重整這一概括清償程序限制的權(quán)利，商業(yè)銀行的債轉(zhuǎn)股無需經(jīng)過銀行債權(quán)人個別的單獨(dú)同意，銀行債權(quán)是否進(jìn)行債轉(zhuǎn)股同樣應(yīng)當(dāng)遵從破產(chǎn)程序中的多數(shù)決規(guī)則。在重整程序轉(zhuǎn)入破產(chǎn)清算程序后，已經(jīng)轉(zhuǎn)換為股權(quán)的債權(quán)可以恢復(fù)其債權(quán)的原有性質(zhì)而不淪為劣后性的股權(quán)順位。

　　有學(xué)者針對“商事侵權(quán)”展開論述，認(rèn)為商法實(shí)際上是發(fā)展?jié)摿艽蟮膶W(xué)科，具有部門法的屬性，《民法總則》不可能對商法進(jìn)行系統(tǒng)的構(gòu)造?！渡淌峦▌t》立法是有必要的，在立法中應(yīng)當(dāng)納入相關(guān)的單行法規(guī)。其構(gòu)成可分為商主體法、商行為法、商責(zé)任法、商名稱法、商登記法和商人團(tuán)體法。商事侵權(quán)的有關(guān)規(guī)定主要是在商行為法和商主體法中體現(xiàn)，但是現(xiàn)行民法中的規(guī)定是有缺陷的，比如公司的董事、監(jiān)事和經(jīng)理違反公司法的法定規(guī)定給公司造成損害，對注意義務(wù)和忠誠義務(wù)的違反，以及經(jīng)理的越權(quán)行為等，在民法中是沒有相關(guān)規(guī)定的。建議構(gòu)建民法--商法的二元結(jié)構(gòu)，在商行為法和商主體法進(jìn)行侵權(quán)的法律制度構(gòu)造。

　　有學(xué)者針對“物權(quán)法三個條款——浮動抵押”展開論述，認(rèn)為浮動抵押最大的優(yōu)勢是不經(jīng)過浮動抵押權(quán)人的同意，抵押人可自由處分其抵押物，解決融資與經(jīng)營的矛盾。浮動抵押條款主要有三個方面理解：一是主體資格方面是企業(yè)、個體工商戶和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者，這與《民法總則》中關(guān)于商主體的界定不一樣的。二是可以將現(xiàn)有的和將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品和成品進(jìn)行抵押。三是債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)就實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。這里存在的問題是這與抵押權(quán)確定時的條件不一樣，導(dǎo)致抵押人可逃脫一部分債務(wù)。應(yīng)收賬款可設(shè)置浮動抵押，動產(chǎn)抵押登記應(yīng)該就固定抵押和浮動抵押作區(qū)分。

　　有學(xué)者針對“商事侵權(quán)的法律經(jīng)濟(jì)分析”展開論述，認(rèn)為商事侵權(quán)的有關(guān)法律制度的規(guī)定應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在《民法典》的侵權(quán)編中。就目前來看《商事通則》的制定具有不確定性，所以應(yīng)當(dāng)做好商法的基礎(chǔ)理論研究和具體制度的類型化研究。對于商事侵權(quán)的救濟(jì)可分為純經(jīng)濟(jì)損失和法律經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域損失，前者主要是在運(yùn)輸業(yè)中，后者會考慮社會成本問題，應(yīng)當(dāng)量化引入到立法和司法實(shí)踐中。另外，這一問題可能會與反不正當(dāng)競爭法競合。