第一分會(huì)場(chǎng)民法總則

?

主持人：

　　陶麗琴 中國(guó)計(jì)量大學(xué)法學(xué)院教授

　　曹守曄 最高人民法院應(yīng)用法學(xué)研究所教授

與談人：

　　李國(guó)強(qiáng) 吉林大學(xué)法學(xué)院教授

　　姜戰(zhàn)軍 華中科技大學(xué)法學(xué)院教授

　　高? 飛 廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)教授

?

第二單元

?

報(bào)告人：（每人10分鐘）

　　1. 焦富民 淮陰師范學(xué)院教授

　　《民法總則視域下農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織制度研究》

?

　　2. 張素華 武漢大學(xué)法學(xué)院教授

　　《意定監(jiān)護(hù)協(xié)議疑難法律問(wèn)題研究》

?

　　3.?? 張保紅 廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)土地法制研究院教授

　　《民法總則法人資格取得制度釋評(píng)》

?

　　4. 潘軍鋒 江蘇省高級(jí)人民法院民一庭審判長(zhǎng)

　　《政府與社會(huì)資本合作（PPP）的法律性質(zhì)界定》

?

　　5. 王麗美 西北政法大學(xué)民商法學(xué)院副教授

　　《善意取得制度適用的權(quán)利模型的應(yīng)然研究》

?

　　6. 王道發(fā) 中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院師資博士后

　　《論中國(guó)式“好人法”面臨的困境及其解決路徑》

?

與談人發(fā)言（每人5分鐘）

自由討論（25 分鐘）

?

　　主持人陶麗琴教授：

　　各位專家學(xué)者，我們這個(gè)會(huì)場(chǎng)是民法總則分會(huì)場(chǎng)，第二單元的報(bào)告現(xiàn)在開(kāi)始。本單元總共有6位學(xué)者給我們做主題報(bào)告，我們的評(píng)議人繼續(xù)是三位大才子。第一位發(fā)言的是淮陰師范學(xué)院校長(zhǎng)焦富民教授，他發(fā)言的題目是《民法總則視域下農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織制度研究》，大家掌聲歡迎！

?

　　報(bào)告人：焦富民（淮陰師范學(xué)院教授）

　　論文題目：《民法總則視域下農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織制度研究》

　　謝謝主持人，各位同仁，因?yàn)樵谡撐募?6頁(yè)有我這篇文章的全文。我現(xiàn)在主要談幾個(gè)問(wèn)題，第一個(gè)問(wèn)題，就我們民法總則關(guān)于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織特別法人的定位做一個(gè)梳理和說(shuō)明。主要是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織應(yīng)該定性為法人，而不是法人團(tuán)體。盡管民法總則已經(jīng)做了明確規(guī)定，但是爭(zhēng)議依然沒(méi)有停歇，我對(duì)反對(duì)者的觀點(diǎn)做了一定的回應(yīng)?，F(xiàn)在反對(duì)者還有這樣的觀點(diǎn)：集體土地資源歸集體所有，所有權(quán)主體應(yīng)當(dāng)是農(nóng)民集體，如果將集體經(jīng)濟(jì)組織法人化，那么集體財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)是不是要發(fā)生轉(zhuǎn)化，是不是由集體所有轉(zhuǎn)化為法人所有？這種觀點(diǎn)實(shí)際上是擔(dān)心憂慮集體財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，尤其是土地所有權(quán)可能在法人化改造中出現(xiàn)轉(zhuǎn)移或者流失的問(wèn)題。我認(rèn)為，正是由于作為所有權(quán)主體的農(nóng)民集體，一方面缺乏現(xiàn)實(shí)的承受主體，另一方面，直接法人化可能帶來(lái)土地所有權(quán)轉(zhuǎn)移的風(fēng)險(xiǎn)，所以才需要賦予農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織以法人化的主體資格，代替農(nóng)民集體來(lái)參與市場(chǎng)行為。具體就不再分析了，這是我一個(gè)觀點(diǎn)。第二個(gè)觀點(diǎn)就是解釋了一下農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織與營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人的區(qū)分，以及和農(nóng)民專業(yè)合作社的區(qū)別。保留農(nóng)村土地集體所有制不變，這是一個(gè)基數(shù)，這是一個(gè)前提，講集體財(cái)產(chǎn)，折合成一定的股份分配到個(gè)人或者農(nóng)民家庭，根據(jù)法人的現(xiàn)代治理結(jié)構(gòu)來(lái)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的一種新型組織形態(tài)。

　　第二個(gè)問(wèn)題，強(qiáng)調(diào)構(gòu)建農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織制度和村民自治制度的農(nóng)民治理基本框架。也就是說(shuō)，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和村民委員會(huì)目前在法律定位上還是存在一些問(wèn)題，包括職能上的交叉，這是一種現(xiàn)實(shí)，我主要是分析了為什么會(huì)出現(xiàn)職能的交叉重疊。我把它歸為兩個(gè)方面，一個(gè)是所有權(quán)主體歸屬的模糊，一個(gè)是集體經(jīng)濟(jì)組織在廣大農(nóng)村事實(shí)上的缺位。根據(jù)我們以前的立法規(guī)定，集體所有的土地依照法律屬于村農(nóng)民集體所有，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村委會(huì)經(jīng)營(yíng)管理。也就是說(shuō)，這里的土地會(huì)涉及到三個(gè)主體，一個(gè)是農(nóng)民集體，一個(gè)是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，一個(gè)是村民委員會(huì)。問(wèn)題是這個(gè)農(nóng)民集體我們?cè)趺礃尤ソ缍?？因?yàn)殛P(guān)乎農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)歸屬問(wèn)題，究竟是村民委員會(huì)還是其他主體享有，或者代行所有權(quán)？因?yàn)檗r(nóng)村集體土地經(jīng)營(yíng)管理權(quán)的歸屬問(wèn)題沒(méi)有什么歧義，要么由農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織享有，要么是村民委員會(huì)享有。當(dāng)然，這里的經(jīng)營(yíng)管理，它的具體含義又是什么？與家庭承包經(jīng)營(yíng)是不是在同一個(gè)層級(jí)上來(lái)使用的？后來(lái)的《土地管理法》基本上延續(xù)了這樣的規(guī)定，《農(nóng)村土地承包法》進(jìn)一步強(qiáng)化了農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)組織性質(zhì)以及農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織在家庭承包經(jīng)營(yíng)基礎(chǔ)上對(duì)集體資產(chǎn)的管理權(quán)。問(wèn)題是，《農(nóng)村土地承包法》第5條明確了農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織對(duì)于土地發(fā)包的主體地位，第12條又回歸到村農(nóng)民集體所有的土地由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村委會(huì)或者村民小組發(fā)包。這里的發(fā)包是不是我們前面所講的經(jīng)營(yíng)管理？或者是包含經(jīng)營(yíng)管理？到《物權(quán)法》第60條，這是非常明確的，強(qiáng)調(diào)的是代行，代表行使所有權(quán)了。這個(gè)代表的是誰(shuí)？代表的是農(nóng)民集體，這個(gè)集體是某某村、某某小組還是某某鄉(xiāng)鎮(zhèn)？二是，誰(shuí)來(lái)代表？我們《農(nóng)村土地承包法》第5條新增加的內(nèi)容，規(guī)定的唯一的發(fā)包主體是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，但是后面的12條又規(guī)定可以讓村民委員會(huì)發(fā)包。所以，立法上左右搖擺不定，實(shí)踐中確實(shí)也是這樣的。

　　我梳理了一下，政策層面上，中共中央、國(guó)務(wù)院在2010年1號(hào)文件里面就強(qiáng)調(diào)，要把全國(guó)范圍內(nèi)的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)所有權(quán)證確認(rèn)到每一個(gè)所有權(quán)的集體經(jīng)濟(jì)組織，強(qiáng)調(diào)的是集體經(jīng)濟(jì)組織。2011年的60號(hào)文件，國(guó)土資源管理局提出來(lái)對(duì)應(yīng)的也是集體經(jīng)濟(jì)組織。但是后來(lái)，中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、國(guó)土資源部、財(cái)政部、農(nóng)業(yè)部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于農(nóng)村集體土地確權(quán)登記發(fā)證工作的意見(jiàn)》又明確是三類所有權(quán)主體，將農(nóng)村集體土地的所有權(quán)出讓到每個(gè)具有所有權(quán)的農(nóng)民集體，并要求在土地登記薄上，就是權(quán)利人這一欄填寫的是某某村、組、鄉(xiāng)農(nóng)民集體，要按照這樣填寫。說(shuō)到底，它還做了一個(gè)解釋和說(shuō)明，說(shuō)是誰(shuí)的就發(fā)給誰(shuí)，認(rèn)為這個(gè)是屬于村組或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)的。

　　事實(shí)可能也是這樣的，我看到農(nóng)業(yè)部辦公廳在關(guān)于布置2016年農(nóng)村經(jīng)濟(jì)管理情況統(tǒng)計(jì)年末工作的時(shí)候，有這樣的一種描述：“依據(jù)憲法、民法通則等相關(guān)法律和政策精神，行政村范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)設(shè)立相應(yīng)的集體經(jīng)濟(jì)組織”。有的地方設(shè)立了，有的地方?jīng)]設(shè)立，所以進(jìn)一步說(shuō)由村民委員會(huì)代行村集體經(jīng)濟(jì)組織的職能。即便是村集體經(jīng)濟(jì)組織，有的地方是經(jīng)濟(jì)合作社，有的是股份經(jīng)濟(jì)合作社，也有的改制成公司，有的負(fù)責(zé)人和村民委員會(huì)成員是交叉任職的。在去年農(nóng)村經(jīng)濟(jì)管理工作要點(diǎn)指導(dǎo)地方有機(jī)統(tǒng)一經(jīng)營(yíng)資產(chǎn)的村組，特別是城中村、城郊村、經(jīng)濟(jì)發(fā)展村建立健全農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)。這個(gè)工作要點(diǎn)告訴大家，大量的集體經(jīng)濟(jì)組織沒(méi)有完全建立起來(lái)，有這樣的一個(gè)問(wèn)題。所以，目前我就認(rèn)為，這個(gè)土地的所有權(quán)，還是應(yīng)該有村民委員會(huì)、村民小組或者鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體經(jīng)濟(jì)組織這樣的組織來(lái)代行。

　　最后我從三個(gè)方面總結(jié)說(shuō)明，一是建立以自然人為利益歸屬權(quán)，主體性的核心是自然人。目前是農(nóng)戶為主，發(fā)展方向應(yīng)該是建立以自然人為利益歸屬體的集體經(jīng)濟(jì)組織形態(tài)；二是成員的身份認(rèn)定；三是構(gòu)建類型化的集體經(jīng)濟(jì)組織成員。

　　由于時(shí)間關(guān)系，講這么多，研究不深的地方，請(qǐng)各位批評(píng)指正。

?

　　主持人陶麗琴教授：非常感謝焦老師，這個(gè)問(wèn)題是非常難的，不僅在理論上是一個(gè)全新的構(gòu)建，可能會(huì)涉及到我們國(guó)家特殊的制度性問(wèn)題和國(guó)家歷史性的問(wèn)題，焦老師的研究是非常細(xì)致、非常周延的，感謝焦老師。第二位發(fā)言的老師是武漢大學(xué)法學(xué)院張素華教授，她發(fā)言的題目是“意定監(jiān)護(hù)協(xié)議疑難法律問(wèn)題研究”，下面有請(qǐng)張素華教授發(fā)言。

?

　　報(bào)告人：張素華（武漢大學(xué)法學(xué)院教授）

　　論文題目：《意定監(jiān)護(hù)協(xié)議疑難法律問(wèn)題研究》

　　謝謝主持人，今天我發(fā)言的主題是關(guān)于意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的成立、生效和履行當(dāng)中的疑難問(wèn)題。

　　大家都知道，《民法總則》在《老年人權(quán)益保障法》的基礎(chǔ)之上，將意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的范圍擴(kuò)大到所有成年人。對(duì)于民法總則第33條，應(yīng)該來(lái)說(shuō)對(duì)意定監(jiān)護(hù)制度做了原則性的認(rèn)可，這在社會(huì)上引起了廣泛的反響，但是對(duì)于該制度來(lái)說(shuō)，在實(shí)踐當(dāng)中面臨的問(wèn)題沒(méi)有得到足夠的預(yù)見(jiàn)和應(yīng)對(duì)，可能會(huì)導(dǎo)致未來(lái)裁判當(dāng)中的結(jié)果不統(tǒng)一。比如說(shuō)意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的主體，委托人和受托人的范圍？比如說(shuō)這個(gè)“組織”是否包括法人，法人是否可以參與其中？對(duì)意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的形式，僅僅規(guī)定的是書面形式，那么這個(gè)書面形式是否足夠？意定監(jiān)護(hù)協(xié)議什么時(shí)候生效，委托人喪失和部分喪失民事行為能力該如何來(lái)做出判斷，由什么人來(lái)進(jìn)行申請(qǐng)？還包括意定監(jiān)護(hù)協(xié)議可不可以任意解除，監(jiān)護(hù)人履行職責(zé)過(guò)程當(dāng)中可不可以轉(zhuǎn)委托，和我們傳統(tǒng)的委托代理，包括信托制度有什么本質(zhì)的差異？我想這些都是在未來(lái)的實(shí)踐當(dāng)中值得思考的問(wèn)題，所以本文主要是圍繞成年人意定監(jiān)護(hù)協(xié)議主體范圍、生效要件以及轉(zhuǎn)委托解除等來(lái)進(jìn)行展開(kāi)。

　　第一個(gè)問(wèn)題，關(guān)于成年人意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的主體范圍。這個(gè)主體包括委托人和受托人，根據(jù)民法總則第33條規(guī)定，現(xiàn)在的委托人只規(guī)定具有完全民事行為能力的成年人可以通過(guò)書面的形式來(lái)事先選擇自己的監(jiān)護(hù)人。這個(gè)具有完全民事行為能力的成年人，通常的解釋，應(yīng)該說(shuō)它的范圍是非常之小的。這里有一個(gè)疑問(wèn)，是否包括未成年人的父母，在此是否可以作為意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的主體？換句話說(shuō)，未成年的父母是否可以為未成年人設(shè)定意定監(jiān)護(hù)人？具體的論證不再詳說(shuō)，我主要講一下我的主要觀點(diǎn)。根據(jù)民法總則第27條規(guī)定，被監(jiān)護(hù)人的父母可以通過(guò)遺囑指定監(jiān)護(hù)人。遺囑，大家都知道它屬于單方法律行為，可以通過(guò)單方行為來(lái)設(shè)定，為未成年人設(shè)定監(jiān)護(hù)人。意定監(jiān)護(hù)協(xié)議是雙方法律行為，當(dāng)然從法律解釋角度來(lái)講，它是可以通過(guò)意定監(jiān)護(hù)協(xié)議為未成年人指定監(jiān)護(hù)人的，這可以避免法定監(jiān)護(hù)人和意定監(jiān)護(hù)人不一致情況下的沖突，造成不必要的爭(zhēng)議。

　　第二個(gè)問(wèn)題，關(guān)于受托人。問(wèn)題可能會(huì)更大，根據(jù)民則總則第33條，可以與其近親屬其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個(gè)人和組織事先協(xié)商。這里的“個(gè)人”，我們可以擴(kuò)展到近親屬以外的其他具有專業(yè)監(jiān)護(hù)能力的人來(lái)?yè)?dān)任監(jiān)護(hù)人，應(yīng)該說(shuō)問(wèn)題不大。這里存有巨大爭(zhēng)議的就是關(guān)于這個(gè)“組織”，這個(gè)“組織”如何解釋。首先法律解釋遵循的就是體系解釋的原則。這個(gè)體系解釋，在民則總則第24條第3款，就監(jiān)護(hù)這部分的“組織”做了列舉性的規(guī)定。這個(gè)組織包括村民委員會(huì)、居民委員會(huì)、學(xué)校、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、福利聯(lián)合會(huì)、殘疾人聯(lián)合會(huì)、依法設(shè)立的老年人組織、民政部門等。這個(gè)“等”字是等同的解讀，前面都是屬于一些公益性的非營(yíng)利性的組織，未來(lái)我們能夠承擔(dān)監(jiān)護(hù)人的，可不可以把這些具有營(yíng)利性的組織包含在內(nèi)？這里我們回到民法總則設(shè)定意定監(jiān)護(hù)制度的職能或者說(shuō)功能角度進(jìn)行擴(kuò)大解釋。意定監(jiān)護(hù)制度如果它的設(shè)立僅僅是解決老年癡呆以后無(wú)法解決的問(wèn)題，甚至為了解決失獨(dú)老人問(wèn)題的話，我想這是對(duì)我們意定監(jiān)護(hù)制度狹義的解讀。因?yàn)殡S著社會(huì)的發(fā)展，人們的財(cái)富越來(lái)越多，家族的財(cái)富也越來(lái)越集中，那么我們未來(lái)對(duì)于監(jiān)護(hù)人的期待，恐怕不僅僅是限于人身事務(wù)的照管，可能還需要有一種理財(cái)?shù)穆毮芎凸δ?。所以說(shuō)我們可否把監(jiān)護(hù)人的范圍擴(kuò)大，當(dāng)然，我們現(xiàn)在已經(jīng)有了這樣一種基礎(chǔ)，比如現(xiàn)在已有保險(xiǎn)公司，它已經(jīng)設(shè)立了平臺(tái)，可以融集資、養(yǎng)老于一體。從功能的角度出發(fā)，我覺(jué)得是否有必要把這個(gè)組織擴(kuò)大到營(yíng)利性的組織。當(dāng)然，我這里包括的營(yíng)利性組織，并不是毫無(wú)邊界的，因?yàn)樽鳛楸O(jiān)護(hù)人，畢竟擔(dān)負(fù)著投資穩(wěn)健性的職能，對(duì)于營(yíng)利性組織，從準(zhǔn)入和投資限制來(lái)加以控制。同時(shí)，政府也必須加強(qiáng)對(duì)于經(jīng)營(yíng)性機(jī)構(gòu)作為監(jiān)護(hù)人來(lái)加強(qiáng)職能監(jiān)管。這是第一個(gè)問(wèn)題，主體問(wèn)題。

　　第二個(gè)問(wèn)題，關(guān)于成年人意定監(jiān)護(hù)協(xié)議的形式問(wèn)題。這個(gè)形式，我們現(xiàn)在民法總則只是原則性規(guī)定，可以通過(guò)書面形式協(xié)商確定監(jiān)護(hù)人。這個(gè)書面形式是否足夠，是否足以承擔(dān)起這樣的功能呢？大家都知道，意定監(jiān)護(hù)協(xié)議往往是在被監(jiān)護(hù)人喪失或者部分喪失監(jiān)護(hù)民事行為能力之后才啟動(dòng)協(xié)議的內(nèi)容。這個(gè)時(shí)候，如何防止意定監(jiān)護(hù)協(xié)議因?yàn)槌闪?、生效等等這樣的問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)議，在域外的立法當(dāng)中，比如說(shuō)在美國(guó)2006年修訂統(tǒng)一授權(quán)委托書條例就明確規(guī)定：“代理人行使代理權(quán)時(shí)，委托人必須親自在授權(quán)委托書上簽字，或者委托人在場(chǎng)的情況下，由第三人代表委托人在委托書上簽字，如果委托人在公證人員，或者法律授權(quán)的個(gè)人面前承認(rèn)授權(quán)委托書的簽名效力，那么授權(quán)委托書上的簽名將推定為是真實(shí)有效的。”在英國(guó)，同樣對(duì)監(jiān)護(hù)人的選擇也是有非常嚴(yán)格的程序要求，必須相應(yīng)登記之后，持續(xù)性代理權(quán)的協(xié)議才會(huì)生效。我查閱了很多國(guó)家的民法典，包括奧地利民法典、西班牙民法典，對(duì)意定監(jiān)護(hù)協(xié)議都在形式上做出了限定性的要求。比如說(shuō)像奧地利民法典，對(duì)于涉及重大醫(yī)療行為、改變長(zhǎng)期居住地點(diǎn)，屬于通?；顒?dòng)的監(jiān)護(hù)職責(zé)，必須是在律師和公職人員面前做出?；谶@樣一種考慮，也考慮到我國(guó)當(dāng)前的現(xiàn)狀，我提出來(lái)對(duì)于我們的意定監(jiān)護(hù)協(xié)議，建議通過(guò)公證的形式把它作為必要的形式要件，也是作為法定的形式要件。為什么以公證的形式？也是基于我國(guó)市場(chǎng)化的改革，它已經(jīng)走向市場(chǎng)，它有這個(gè)動(dòng)力，也有這樣的條件，有現(xiàn)成的組織完成異地監(jiān)護(hù)的職能，具體的論證大家可以參閱我的論文。

　　第三個(gè)問(wèn)題，意定監(jiān)護(hù)協(xié)議何時(shí)生效？因?yàn)槊穹倓t第33條只是說(shuō)在喪失和部分喪失民事行為能力的時(shí)候開(kāi)始履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。這個(gè)開(kāi)始履行監(jiān)護(hù)職責(zé)是什么意思？是說(shuō)開(kāi)始生效呢，還是成立，還是什么關(guān)系？從33條來(lái)看到，很顯然它屬于將來(lái)生效型。這種情況下我提出一個(gè)觀點(diǎn)，可以參照民事訴訟法當(dāng)中關(guān)于宣告制度的相關(guān)規(guī)定。為此，也提出一個(gè)建議，未來(lái)我們基層人民法院要設(shè)定相應(yīng)的監(jiān)護(hù)法庭專門承擔(dān)相應(yīng)的宣告的職能。理由大家可以參閱我的論文，至于宣告的標(biāo)準(zhǔn)，我是采用實(shí)質(zhì)程序和實(shí)體上的銜接，實(shí)現(xiàn)二合一的標(biāo)準(zhǔn)。

　　最后，監(jiān)護(hù)人能不能解除協(xié)議？首先是解除監(jiān)護(hù)協(xié)議的問(wèn)題，區(qū)分兩塊，一是被監(jiān)護(hù)人喪失和部分喪失民事行為能力之前是可以予以解除的。二是關(guān)于轉(zhuǎn)委托的問(wèn)題，時(shí)間關(guān)系我不再詳細(xì)闡述了，我在文章當(dāng)中已經(jīng)有論證?；谝舛ūO(jiān)護(hù)協(xié)議的人身屬性，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制轉(zhuǎn)委托。謝謝。

?

　　主持人陶麗琴教授：非常感謝張老師，不愧是資深的法學(xué)編輯，對(duì)這個(gè)問(wèn)題的研究和把握，一是精細(xì)，二是邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，三是展開(kāi)得非常深入，非常感謝。張老師的文章在論文集的第74頁(yè)，大家可以進(jìn)一步深入研讀。接下來(lái)有請(qǐng)廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)張保紅教授做報(bào)告，題目是《民法總則法人資格取得制度釋評(píng)》，大家歡迎！

?

　　報(bào)告人：張保紅（廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)土地法制研究院教授）

　　論文題目：《民法總則法人資格取得制度釋評(píng)》

　　我的論文在171頁(yè)，內(nèi)容有點(diǎn)多，有點(diǎn)龐雜，今天主要講三個(gè)問(wèn)題。第一，法人資格取得的順序。我寫這篇論文最大的一個(gè)出發(fā)點(diǎn)，是關(guān)于法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的規(guī)定。這個(gè)規(guī)定，我查閱了各國(guó)的民法典，我發(fā)現(xiàn)這好像是從日本民法典出來(lái)的。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的民法加以繼承。實(shí)際像德國(guó)民法典、法國(guó)民法典，特別是瑞士民法典，都沒(méi)有這樣的規(guī)定。我覺(jué)得這里面的邏輯順序是有問(wèn)題的，應(yīng)該理解為法人資格的取得更為恰當(dāng)。因?yàn)榉ㄈ藨?yīng)該是一個(gè)法律承認(rèn)的結(jié)果，而團(tuán)體應(yīng)當(dāng)是生活的方式。一些團(tuán)體并不因?yàn)榉刹怀姓J(rèn)而不存在，比如說(shuō)最典型的就是寺廟，已經(jīng)存在幾千年了，但是它并不因?yàn)榉刹怀姓J(rèn)它就不存在了，還有同鄉(xiāng)會(huì)、文學(xué)社等等這樣一些團(tuán)體，也是一樣的。他們也沒(méi)有取得法人資格，但事實(shí)上是存在的。

　　我認(rèn)為法人資格的取得有一個(gè)邏輯順序，一是應(yīng)該先有一個(gè)團(tuán)體，二是這個(gè)團(tuán)體取得法人資格的條件。這個(gè)條件我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)有名稱、成員或財(cái)產(chǎn)，另外還有議事機(jī)構(gòu)、運(yùn)行機(jī)構(gòu)或者機(jī)制。還有一個(gè)條件，團(tuán)體的設(shè)立目的，不得違反法律。比如說(shuō)一個(gè)犯罪團(tuán)體，我們肯定不能承認(rèn)作法人。三是這個(gè)團(tuán)體要經(jīng)過(guò)登記，或者國(guó)家其他行為的認(rèn)可。主要理由有三個(gè)，一是團(tuán)體先于法人存在，剛才我已經(jīng)也說(shuō)了；二是在羅馬法上團(tuán)體與法人資格本來(lái)是分離的，這個(gè)我不過(guò)多解釋了，三是法人資格是價(jià)值判斷問(wèn)題，而團(tuán)體是事實(shí)問(wèn)題。

　　第二個(gè)問(wèn)題，我想對(duì)民法總則營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人區(qū)分做我自己的一個(gè)解讀。我非常贊同這樣的立法做法，很多學(xué)者進(jìn)行了研究，也進(jìn)行了批評(píng)。他們主要是從結(jié)構(gòu)主義、功能主義角度，認(rèn)為把營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人進(jìn)行區(qū)分，是功能主義。我不這樣認(rèn)為，張新寶老師贊成營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人的區(qū)分，但我覺(jué)得我們這樣的區(qū)分也是符合結(jié)構(gòu)主義的。

　　營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人的區(qū)分，更好地區(qū)分了營(yíng)利團(tuán)體和不營(yíng)利團(tuán)體不同規(guī)定的一面。營(yíng)利團(tuán)體主要是基于營(yíng)利目的，需要?jiǎng)佑么罅康囊?guī)則，以平衡各方面的利益。相比之下，非營(yíng)利團(tuán)體往往是公益，并無(wú)復(fù)雜的利益糾葛，司法往往并沒(méi)有過(guò)多的關(guān)注。在比較法上面，我們往往認(rèn)為德國(guó)法是社團(tuán)和財(cái)團(tuán)的區(qū)分。其實(shí)從更廣闊的空間，我們發(fā)現(xiàn)它的民法典僅僅規(guī)定的是一種非營(yíng)利法人，而大量的營(yíng)利法人規(guī)定在商法典和其他的一些單行法當(dāng)中，德國(guó)民法典其中有一條可能涉及到營(yíng)利法人這樣的規(guī)定。最近我看了日本民法典以及它的修訂，實(shí)際上它也遵守了營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人的區(qū)分。瑞士法也是一樣的，它第一編主要規(guī)范的是非營(yíng)利法人，在第五編規(guī)定是營(yíng)利法人，瑞士學(xué)者也是做這樣的解讀，這是第二個(gè)問(wèn)題。

　　第三個(gè)問(wèn)題，這樣規(guī)定的法律適用關(guān)系，有人說(shuō)是新法和舊法的關(guān)系，也有人說(shuō)是一般法和特別法的關(guān)系，我覺(jué)得可能都不是，可能是一種描述性的規(guī)范。這個(gè)本來(lái)不應(yīng)該規(guī)定，但是它規(guī)定了怎么辦？我們說(shuō)是一種描述性的規(guī)定。這種規(guī)定非常籠統(tǒng)，既談不上新法規(guī)范，也談不上一般法規(guī)范，它沒(méi)有實(shí)際的約束意義。它存在就在于營(yíng)利法人的結(jié)構(gòu)，給民眾勾勒出營(yíng)利法人的形象，存在是有意義的。我們民法總則第四章存在的意義，就是當(dāng)我們講民法總則的時(shí)候，使它更完整，因?yàn)槲覀円仓v到各種各樣的權(quán)利，以前講民法總則可能不涉及到一些具體的物權(quán)、債權(quán)的區(qū)分，可能它的意義在于它提供了一個(gè)模板和體系。就營(yíng)利法人整體而言，其法律體量非常巨大，因此營(yíng)利法人并不適合由民法典，特別是民法總則進(jìn)行規(guī)范。

　　我對(duì)主要內(nèi)容就講到這里，最后說(shuō)一句話，《民法總則》不應(yīng)當(dāng)是我們法人立法的結(jié)束，而應(yīng)該是一個(gè)開(kāi)始。謝謝！

?

　　主持人陶麗琴教授：謝謝張老師，時(shí)間控制非常好，而且觀點(diǎn)非常新，他的文章在第170頁(yè)，大家可以進(jìn)一步研讀。接下來(lái)有請(qǐng)來(lái)自實(shí)務(wù)界的法官，江蘇省高級(jí)人民法院民一庭審判長(zhǎng)潘軍鋒。他發(fā)言的題目是《政府與社會(huì)資本合作的法律性質(zhì)界定》，大家歡迎！

?

　　報(bào)告人：潘軍鋒（江蘇省高級(jí)人民法院民一庭審判長(zhǎng)）

　　論文題目：《政府與社會(huì)資本合作（PPP）的法律性質(zhì)界定》

　　我今天主要給大家報(bào)告一下政府與社會(huì)資本合作的法律性質(zhì)界定，首先我想講一下關(guān)于民法典里面立法上面的問(wèn)題。最高人民法院是作為五家立法單位之一，當(dāng)時(shí)最高人民法院在全國(guó)的省高院征求意見(jiàn)，其實(shí)法院系統(tǒng)提出來(lái)的問(wèn)題有一千多個(gè)。當(dāng)時(shí)全國(guó)人大立法部門同志也過(guò)去了，他們明確講，說(shuō)法院的具體規(guī)則絕大部分應(yīng)該不會(huì)納入民法典，因?yàn)榧{進(jìn)去以后，成本會(huì)非常高。對(duì)法官征求意見(jiàn)，我們提出的都是非常具體的問(wèn)題，沒(méi)有像學(xué)者一樣，比如說(shuō)對(duì)規(guī)則具體怎么改。其實(shí)我們提建議相對(duì)比較容易，如果要把學(xué)者的這些歸納到一個(gè)抽象的理論，可能更難，也完不成時(shí)間表。對(duì)于法院系統(tǒng)來(lái)說(shuō)，因?yàn)樽罡呷嗣穹ㄔ嚎梢灾贫ㄋ痉ń忉?，司法解釋都是分解到各個(gè)部門去起草，比如說(shuō)行政法類的司法解釋由行政庭先拿一個(gè)稿子出來(lái)，民事的就由民一庭做。

　　我今天探討的政府與社會(huì)資本合作，就是因?yàn)楝F(xiàn)在最高法院行政庭正在起草行政協(xié)議的司法解釋。這個(gè)司法解釋是把行政合同擴(kuò)張得很厲害，基本上只要是行政主體作為一方當(dāng)事人的合同，就全部納入行政合同。當(dāng)時(shí)征求我們法院系統(tǒng)意見(jiàn)，行政庭都認(rèn)為屬于行政協(xié)議，但是我們民事審判部門全部反對(duì)，認(rèn)為這個(gè)地盤擴(kuò)張?zhí)珔柡α?。?duì)于這個(gè)問(wèn)題，好像民法學(xué)者，我們了解到王利明老師、崔建遠(yuǎn)老師，他們都是持反對(duì)意見(jiàn)。但是因?yàn)樗痉ń忉屖怯删唧w行政審判部門提出來(lái)的，所有就會(huì)有強(qiáng)烈的部門意思在里邊。

　　在目前政府與社會(huì)資本合作領(lǐng)域，這種PPP項(xiàng)目非常多，但是因?yàn)闆](méi)有立法規(guī)定，所以各地造成了很多的混亂。從去年開(kāi)始，進(jìn)行清理PPP項(xiàng)目。但是清理以后就發(fā)生了一大批糾紛，一大批糾紛來(lái)了以后，問(wèn)題就產(chǎn)生了。第一個(gè)問(wèn)題，就在于它到底屬于民事合同還是行政合同？如果是民事合同，就是按照民事審判思路審，如果是行政合同，就按照行政訴訟法去審。目前，按照行政庭他們的司法解釋，是把它作為行政協(xié)議的，而我們審判實(shí)踐中，長(zhǎng)期以來(lái)都是把它作為民事合同對(duì)待的。所以，這個(gè)問(wèn)題成為困擾我們實(shí)踐的一個(gè)問(wèn)題，也成為一個(gè)理論上爭(zhēng)議的問(wèn)題。因?yàn)楝F(xiàn)在民法典在合同編第一條就界定了什么是合同，合同是指民事主體確定的合同，是不是帶有行政協(xié)議性質(zhì)，有這種因素的合同是不是就不屬于我們民法典調(diào)整的范圍？

　　我在這里面梳理了國(guó)外做法，像英國(guó)和美國(guó)是把它作為民事案件范圍的，因?yàn)樗遣粎^(qū)分公法和私法，把它作為民事案件對(duì)待。法國(guó)是行政合同的開(kāi)山鼻祖，則把它作為行政法對(duì)待。德國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)都是雙界理論，在定義的時(shí)候具有行政性質(zhì)，在履行階段具有民事合同的性質(zhì)。目前到我們法院的案件，我們?cè)诿袷聦徟型彽臅r(shí)候都是作為民事合同對(duì)待，因?yàn)楝F(xiàn)在最高法設(shè)了巡回法庭，巡回法庭不是按照民一民二區(qū)分的，是民事法官都辦理民事案件，所以他們?cè)谵k這一類涉及到由行政主體參與的合同案件當(dāng)中，他們都想把它作為行政合同來(lái)對(duì)待，這給我們?cè)斐闪撕芏嗟幕靵y。

　　在仲裁領(lǐng)域更是如此，這種PPP協(xié)議很多約定仲裁，一旦被認(rèn)定為行政合同，這個(gè)仲裁協(xié)議是無(wú)效的。所以這個(gè)問(wèn)題亟待理論與實(shí)務(wù)界理清。在1999年制定合同法的時(shí)候，一位行政法專業(yè)老師曾經(jīng)提出過(guò)，合同法應(yīng)當(dāng)考慮到行政合同，當(dāng)時(shí)沒(méi)被采納。在制定民法典的時(shí)候，是不是我們要處理好民事合同與行政合同的關(guān)系？我在文章里面提出了近因理論，也是借鑒崔建遠(yuǎn)老師的理論，如果說(shuō)在這里面，在合同因素上面跟民事更為接近的，就按照民事的合同關(guān)系去處理；如果是與行政更為接近的，比如說(shuō)是涉及到行政規(guī)劃、處罰以及管理、監(jiān)督等方面職權(quán)范圍的，就按照行政合同關(guān)系去處理。而不是一刀切的，把具有行政因素的混合合同“一刀切”的認(rèn)定為某一類合同性質(zhì)。應(yīng)該根據(jù)具體情況進(jìn)行具體的區(qū)分。

　　這就是我講的主要內(nèi)容，謝謝！

?

　　主持人陶麗琴教授：感謝潘法官，他的主題印證了上一輪孫瑩老師想要表達(dá)的問(wèn)題，希望學(xué)者和法官可以在這個(gè)平臺(tái)上加強(qiáng)交流。下一位報(bào)告人是西北政法大學(xué)民商法學(xué)院副教授王麗美，題目是《善意取得制度適用的權(quán)利模型的應(yīng)然研究》，大家歡迎！

?

　　報(bào)告人：王麗美（西北政法大學(xué)民商法學(xué)院副教授）

　　論文題目：《善意取得制度適用的權(quán)利模型的應(yīng)然研究》

　　謝謝主持人，謝謝大家！非常感謝會(huì)議給我一個(gè)發(fā)言的機(jī)會(huì)，我向大家匯報(bào)善意取得制度適用的權(quán)利模型的應(yīng)然研究。這個(gè)問(wèn)題的提出，源于日爾曼法的善意取得制度。其實(shí)該制度產(chǎn)生之初沒(méi)有任何的異議，只適用于動(dòng)產(chǎn)，當(dāng)然包括所有權(quán)。但是2007年《物權(quán)法》第106條明確規(guī)定，不僅適用于動(dòng)產(chǎn)，而且適用于不動(dòng)產(chǎn)。理論界通說(shuō)隨之被推翻，我們以前的善意取得適用于動(dòng)產(chǎn)，隨之?dāng)U大到不動(dòng)產(chǎn)。接著2010年公司法司法解釋三也明確說(shuō)股權(quán)善意取得制度，理論界也掀起了善意取得制度適用范圍的熱議，包括有爭(zhēng)議的，像知識(shí)產(chǎn)權(quán)、票據(jù)權(quán)利，學(xué)界同仁都提出來(lái)觀點(diǎn)：有的同意，有的認(rèn)為不適用。即使是不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)適用善意取得、股權(quán)適用善意取得，我們學(xué)界還是有這樣的聲音，質(zhì)疑它的適用是不是科學(xué)。

　　就具體的權(quán)利，或者微觀層面的權(quán)利，到底是動(dòng)產(chǎn)適用還是不動(dòng)產(chǎn)適用，還是股權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、票據(jù)權(quán)利，是否都適用善意取得呢？我們學(xué)界探討非常充分了。我個(gè)人認(rèn)為在微觀層面適用的基礎(chǔ)上，確實(shí)應(yīng)該對(duì)這些權(quán)利進(jìn)行研究，善意取得制度究竟是適用于什么樣的權(quán)利，基于這樣的考慮，我們想在微觀層面上進(jìn)行總結(jié)，找出我們適用的權(quán)利的特點(diǎn)。

　　其實(shí)善意取得制度作為一項(xiàng)制度，應(yīng)該說(shuō)它是受經(jīng)濟(jì)發(fā)展需求所創(chuàng)設(shè)的制度。這個(gè)制度本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，就是維護(hù)交易安全、降低交易成本、確保實(shí)質(zhì)正義為價(jià)值目標(biāo)的，它是各國(guó)進(jìn)行經(jīng)濟(jì)貿(mào)易利益價(jià)值衡量的機(jī)制。從基本性質(zhì)上來(lái)說(shuō)，它是受讓人因善意性建立在權(quán)利公示基礎(chǔ)上而取得的權(quán)利特別交易制度。實(shí)際上它就是表見(jiàn)權(quán)利與真實(shí)權(quán)利發(fā)生不一致情況之下創(chuàng)設(shè)的制度，創(chuàng)設(shè)這種制度的目的就是解決這種解紛?；诖?，善意取得制度的基本性質(zhì)決定了它的適用范圍，這樣的適用范圍應(yīng)該說(shuō)有它的共通性，就是我本篇論文想做的努力，在微觀層面具體權(quán)利適用善意取得的基礎(chǔ)上，抽象出來(lái)一個(gè)中觀層面善意取得制度究竟適用于什么樣的權(quán)利。借鑒經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究思路，能否抽象出一個(gè)模型，不能說(shuō)是固化，至少應(yīng)該說(shuō)是抽象，或者總結(jié)出來(lái)中觀層面善意取得制度適用的范圍，我把它稱之為權(quán)利模型。

　　這樣的善意取得制度的決定因素，其實(shí)就取決于它權(quán)利的性質(zhì)。也就是說(shuō)，所適用權(quán)利的性質(zhì)與善意取得制度本身的性質(zhì)是不是相匹配，如果出現(xiàn)不一致的情況，它肯定是不適用善意取得制度的。如果沒(méi)有這種真實(shí)權(quán)利和表見(jiàn)權(quán)利差距的話，它也不適用。具體研究，我大致分了幾方面，一是善意取得制度適用權(quán)利基本性質(zhì)的研究，善意取得制度，它這個(gè)權(quán)利現(xiàn)在微觀層面很多，大家可以找到一些共同點(diǎn)，這個(gè)共同點(diǎn)有幾個(gè)層次。第一個(gè)層次，從根本上它是民事財(cái)產(chǎn)權(quán)，從最根本的權(quán)利層次是財(cái)產(chǎn)權(quán)。第二個(gè)層次，我把它稱之為核心層次，就是可表見(jiàn)性的財(cái)產(chǎn)權(quán)，就是我們常說(shuō)的表見(jiàn)權(quán)利，它和真實(shí)權(quán)利之間是有距離的，也就是說(shuō)它的權(quán)利外觀能夠體現(xiàn)出來(lái)，可能讓第三人信任權(quán)利外觀，繼而從心底里接受它的真實(shí)權(quán)利。這種可表見(jiàn)性是我們善意取得制度適用的核心，也是主要的內(nèi)容。具體的，到底是什么樣的權(quán)利適用于善意取得制度，我總結(jié)它應(yīng)該在具體層次上，不僅包括物權(quán)，還包括類物性權(quán)利。物權(quán)，就是動(dòng)產(chǎn)物權(quán)和不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)。類物性的權(quán)利，我把它們大致進(jìn)行歸類，主要是它能夠展現(xiàn)出來(lái)和物權(quán)相類似的表見(jiàn)權(quán)利和真實(shí)權(quán)利不一致的情況，就發(fā)生了善意取得的適用。大體上這種權(quán)利劃分為物權(quán)、債權(quán)、股權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)，大部分財(cái)產(chǎn)權(quán)都概括到了。實(shí)際上并不是所有的財(cái)產(chǎn)權(quán)都適用，只有類物性的權(quán)利，比如說(shuō)股權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)當(dāng)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)，比如債權(quán)當(dāng)中的一些物權(quán)化的債權(quán)，比如說(shuō)票據(jù)權(quán)利，具體的內(nèi)容不再贅述了。這些就是它的權(quán)利性質(zhì)，從權(quán)利性質(zhì)上可以適用善意取得制度，也是善意取得制度根本性決定的權(quán)利與之相匹配。第二個(gè)層面，適用權(quán)利的共性特征，這些權(quán)利從根本上來(lái)說(shuō)，我在文章當(dāng)中有分析，就簡(jiǎn)單的說(shuō)。一是權(quán)利的物質(zhì)利益性，這是基礎(chǔ)；二是可讓渡性；三是可公示性；四是可信賴性；五是權(quán)利的可支配性；六是排他性。這種特點(diǎn)，兩兩為一組，共同構(gòu)建了權(quán)利的性質(zhì)，最終我把它創(chuàng)設(shè)為正方體的權(quán)利模型，在我的文章當(dāng)中有具體的內(nèi)容。

　　接下來(lái)一個(gè)問(wèn)題，我把它總結(jié)為權(quán)利的要素特征，主要根據(jù)民事法律關(guān)系的三要素再具體的劃分。在分析這些權(quán)利當(dāng)中，我發(fā)現(xiàn)權(quán)利主體主要具有一般性和非統(tǒng)一性，詳細(xì)的不再說(shuō)了。權(quán)利客體上具有多樣性和豐富性，主要體現(xiàn)有形財(cái)產(chǎn)和無(wú)形財(cái)產(chǎn)，其實(shí)都有適用善意制度的特點(diǎn)。第三個(gè)特點(diǎn)就是權(quán)利公示強(qiáng)度和使用概率的反比性，這是我研究發(fā)現(xiàn)，其實(shí)在占有公示和登記公示兩個(gè)差別當(dāng)中，登記公示劃定性更強(qiáng)一些，所以它在適用方面概率大。

　　最后，范圍特征。主要體現(xiàn)為權(quán)利范圍的廣泛性、內(nèi)外結(jié)合性和選擇性，這個(gè)不再說(shuō)了。其實(shí)我想說(shuō)的就是，有一些制度是它制度本身決定適用權(quán)利的特點(diǎn)，并非是我們學(xué)界跟著立法走，而應(yīng)該說(shuō)我們?cè)诳偨Y(jié)出來(lái)一些中觀理論層面之上，可以用中觀理論驗(yàn)證權(quán)利是否適用。謝謝大家！

?

　　主持人陶麗琴教授：非常感謝王老師，對(duì)善意取得制度的一些非常深入的研究。她的論文在第248頁(yè)。最后一位發(fā)言的是中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院博士后王道發(fā)，他發(fā)言的題目是《論中國(guó)式“好人法”面臨的困境及其解決路徑》。

?

　　報(bào)告人：王道發(fā)（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院師資博士后）

　　論文題目：《論中國(guó)式“好人法”面臨的困境及其解決路徑》

　　今天我講的是“中國(guó)式‘好人法’面臨的困境及其解決路徑”。根據(jù)民法總則第184條規(guī)定，如果實(shí)施緊急救助行為的，對(duì)被救助人造成損害的可以不承擔(dān)責(zé)任。這條規(guī)定在文意上我們無(wú)法判斷他要不要承擔(dān)重大過(guò)失責(zé)任，但從整個(gè)立法過(guò)程來(lái)看，這與傳統(tǒng)理論中無(wú)因管理制度產(chǎn)生了規(guī)范體系沖突。無(wú)因管理過(guò)程中對(duì)本人利益造成損害的，管理人是要因重大過(guò)失承擔(dān)責(zé)任的。

　　在民法總則頒布之初，學(xué)界對(duì)這個(gè)條款也是有爭(zhēng)議的。楊立新教授曾經(jīng)說(shuō)，如果按照民法總則第184條實(shí)施的話，可能對(duì)救助人能夠起到一定的保護(hù)作用，引領(lǐng)良好的社會(huì)風(fēng)氣，但是也造成了較大的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，他是從社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)的角度考量這個(gè)條款的。我覺(jué)得既然立法做出了明確的規(guī)定，我們?nèi)绾卧诮忉屵m用過(guò)程中平衡好立法者的期待和我們社會(huì)大眾能夠接受的利益平衡點(diǎn)。我這篇論文主要的目的就是從這里出發(fā)。

　　我認(rèn)為如果民法總則第184條免除了救助人的重大過(guò)失責(zé)任，從權(quán)利義務(wù)上來(lái)說(shuō)，確實(shí)賦予了救助人較大的行為自由。對(duì)于受助人而言，他在受助過(guò)程中承擔(dān)不利的風(fēng)險(xiǎn)，他可能要承受救助人采取不適當(dāng)?shù)木戎绞?，或者社?huì)公眾所不認(rèn)可的救助方式給自己帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。雖然救助目的可能是為了保護(hù)受助人的利益，但是最后的救助結(jié)果不一定能達(dá)到目的，這就是手段與目的的悖離。因?yàn)榱⒎ㄕ叱斯膭?lì)大眾救助行為之外，最主要的目的使受助人利益得到良好保護(hù)，這也是一個(gè)重要的價(jià)值取向，不能忽略。

　　在實(shí)踐過(guò)程當(dāng)中，我覺(jué)得有必要對(duì)重大過(guò)失責(zé)任進(jìn)行限制，對(duì)救助人的主觀動(dòng)機(jī)，法官要進(jìn)行重點(diǎn)審查。在我們傳統(tǒng)的民法理論中，民事主體對(duì)他人的利益是否構(gòu)成善意的動(dòng)機(jī)，或者說(shuō)結(jié)果，一般情況下，就是與行為人的主觀動(dòng)機(jī)和過(guò)錯(cuò)是聯(lián)系在一起的。比如說(shuō)我們《物權(quán)法》里面對(duì)善意的判斷，就跟善意人是否是重大過(guò)失有關(guān)，他的行為，如果是重大過(guò)失，也不可能是善意。那么，可不可以在“好人法”的適用過(guò)程中，對(duì)善意做出解釋，不要與重大過(guò)失進(jìn)行掛鉤？在社會(huì)的角度上說(shuō)，一個(gè)人對(duì)他人實(shí)施救助行為，即使有過(guò)失，或者重大過(guò)失，但也不能否認(rèn)他在行為動(dòng)機(jī)上有民法所鼓勵(lì)的正當(dāng)價(jià)值取向的意義。

　　當(dāng)然，在這個(gè)過(guò)程中，重大過(guò)失行為是明顯違背了社會(huì)一般常理，違反了受助人可以推斷的或者一些明確表示意愿的，在這種情況下，他的行為肯定不能受法律的保護(hù)，在這種情況下還要承擔(dān)一定的責(zé)任。在第184條適用過(guò)程中有必要引入民法的比例原則，但是學(xué)界對(duì)于比例原則的適用意見(jiàn)不一，有些人認(rèn)為比例原則可以上升為民法的基本原則，但是我主張，比例原則可以作為具體的原則進(jìn)行適用。在民法總則第184條適用過(guò)程中，就是探求行為人的救助行為跟目的是否保持一致性，就是行為人的救助行為在客觀上一定要有助于救助行為的實(shí)現(xiàn)，這是第一點(diǎn)。第二點(diǎn)，救助行為的實(shí)施，對(duì)受助人造成損害一定是最輕的。這是從救助行為的手段和目的進(jìn)行考量。

　　在民法總則第184條的適用過(guò)程中，可能有與無(wú)因管理制度怎么協(xié)調(diào)的問(wèn)題。我認(rèn)為，在這個(gè)過(guò)程中，一般情況下可以適用第184條，但是在特定的條件下，“好人法”如果造成當(dāng)事人利益失衡的情況下，不能完全悖離無(wú)因管理制度，也要有一些對(duì)救助行為的要求。我的發(fā)言就這些，謝謝！

?

　　主持人陶麗琴教授：下面是與談時(shí)間。

?

　　與談人：

　　李國(guó)強(qiáng)（吉林大學(xué)法學(xué)院教授）

　　首先是張素華老師關(guān)于意定監(jiān)護(hù)的內(nèi)容，我自己是剛剛在《現(xiàn)代法學(xué)》第五期發(fā)了相關(guān)文章，我基本上贊同張老師的觀點(diǎn)。除了贊同她的觀點(diǎn)以外，還涉及到這樣一些問(wèn)題，意定監(jiān)護(hù)這個(gè)制度的出現(xiàn)，它絕不是簡(jiǎn)單的補(bǔ)充傳統(tǒng)成年監(jiān)護(hù)，實(shí)際上它是有一個(gè)模式轉(zhuǎn)換的問(wèn)題，傳統(tǒng)是替代決策模式的成年監(jiān)護(hù)，現(xiàn)代應(yīng)該是協(xié)助決策模式的成年人監(jiān)護(hù)。從第35條監(jiān)護(hù)職責(zé)履行原則就可以看出來(lái)，“最大限度地尊重成年人的真實(shí)意愿”，就此而論，實(shí)際上意定監(jiān)護(hù)這個(gè)制度跟傳統(tǒng)的監(jiān)護(hù)幾乎沒(méi)有太大的關(guān)系。在我看來(lái)，實(shí)際上就是委托合同條款的擴(kuò)張。說(shuō)白了，在約定的時(shí)候很多內(nèi)容都是雙方合議來(lái)約定的。張老師可能沒(méi)有特別提到，但是在我的文章里有特別提到。很大程度上主要是指向財(cái)產(chǎn)管理的內(nèi)容，絕少有人身保護(hù)的內(nèi)容，甚至可以不約定人身保護(hù)的內(nèi)容。涉及到像《侵權(quán)責(zé)任法》第32條，監(jiān)護(hù)人替代責(zé)任，恐怕也不能有。像日本的判例，不是很長(zhǎng)的時(shí)間，還不是指向意定監(jiān)護(hù)，就是普通法定成年監(jiān)護(hù)出現(xiàn)了監(jiān)護(hù)人不承擔(dān)替代責(zé)任的問(wèn)題，這很大程度上就是因?yàn)楸O(jiān)護(hù)模式的轉(zhuǎn)換。在意定監(jiān)護(hù)協(xié)議成立問(wèn)題上，在我們老年人權(quán)益保障法第26條中，其實(shí)就已經(jīng)討論了這個(gè)問(wèn)題。像2016年上海市老年人權(quán)益保障條例第18條明確提到，說(shuō)監(jiān)護(hù)應(yīng)該以公證等形式來(lái)成立，這個(gè)我跟張老師的觀點(diǎn)是一致的，如果你不通過(guò)公證的形式，你無(wú)法查明他在表意時(shí)是否有能力，很難確定是否是他的真實(shí)意愿。第33條作為立法提供的資源是嚴(yán)重不足的，它在適用的過(guò)程中，其實(shí)是需要很多內(nèi)容的補(bǔ)充。這是對(duì)于張老師文章學(xué)習(xí)的心得。

　　另外，焦老師說(shuō)的集體經(jīng)濟(jì)組織，這個(gè)我雖然研究也有所涉及，確實(shí)學(xué)有不足，但是我能想到的是，這種集體經(jīng)濟(jì)組織的問(wèn)題確實(shí)存在。我在家鄉(xiāng)遼寧一個(gè)縣城調(diào)研的時(shí)候就發(fā)現(xiàn)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體所有的土地，不知道這個(gè)集體經(jīng)濟(jì)組織在哪兒，實(shí)際上就是鄉(xiāng)政府用行政管理手段在管。我認(rèn)為由集體所有，但沒(méi)有集體，是這樣的現(xiàn)實(shí)。這樣的現(xiàn)實(shí)跟我們制度的簡(jiǎn)單規(guī)范差距是非常遠(yuǎn)的。

　　涉及到張保紅發(fā)言的內(nèi)容，他比較贊成營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人的區(qū)分，他的觀點(diǎn)我也比較贊同。但涉及到一個(gè)問(wèn)題，我們是否真的在實(shí)質(zhì)上貫徹了這種分類，恐怕是一個(gè)問(wèn)題。我們看法條的表述，其實(shí)它沒(méi)有改變以行政管理的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)區(qū)分法人的問(wèn)題，像營(yíng)利法人，可能在行政管理的語(yǔ)境下，很大程度上又變成了像企業(yè)法人這樣的表達(dá)。非營(yíng)利法人中又分成事業(yè)單位法人、社會(huì)團(tuán)體法人，它們都是有相應(yīng)的制度來(lái)區(qū)分的。

　　就西北政法大學(xué)王麗美教授的文章，內(nèi)容讀起來(lái)也非常得好。我也有這樣一個(gè)思考，像德國(guó)法上有動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的相關(guān)制度，它們都是在外觀理論的基礎(chǔ)上的一種具體的制度表現(xiàn)，并不是動(dòng)產(chǎn)善意取得制度的一個(gè)擴(kuò)張，很大程度上是我們把它限制成就用一條表述不動(dòng)產(chǎn)善意取得和動(dòng)產(chǎn)善意取得。司法解釋明確表明它們不能放在一起，解釋的時(shí)候，或者適用的時(shí)候必須區(qū)分來(lái)用，它們的標(biāo)準(zhǔn)是不同的。如此來(lái)解釋，我們可以考慮另一個(gè)途徑，就是說(shuō)我們應(yīng)該去思考外觀理論到底是怎么構(gòu)成的，而不是說(shuō)善意取得是一個(gè)筐，把這些東西都往這個(gè)里面去裝。

?

　　姜戰(zhàn)軍（華中科技大學(xué)法學(xué)院教授）

　　我接著李國(guó)強(qiáng)教授的點(diǎn)評(píng)，談?wù)剬?duì)這幾篇文章聽(tīng)完發(fā)言以后的想法和體會(huì)。其實(shí)焦老師這個(gè)，我不太懂這塊，沒(méi)有怎么研究這塊，但總體來(lái)講，焦老師的文章給我印象非常深刻，非常精細(xì)得去梳理。這6篇文章都是這樣的，我們這一組都有非常扎實(shí)、非常深入的梳理。尤其是焦老師后面提的，對(duì)于最終解決的方案，我是完全贊同的，以自然人為核心。我覺(jué)得在大家爭(zhēng)論的過(guò)程中還是反映出來(lái)一個(gè)經(jīng)常涉及到的問(wèn)題，就是所有制和所有權(quán)是不是一定等同的問(wèn)題?？赡芎芏鄷r(shí)候還是反映這樣的問(wèn)題，集體所有制是不是一定等同于集體所有權(quán)這樣一個(gè)基本的問(wèn)題，我們經(jīng)常會(huì)覺(jué)得這是不可逾越的東西，包括現(xiàn)在還不能夠明確承認(rèn)國(guó)有資產(chǎn)投入到企業(yè)以后法人享有所有權(quán)，好像到了法人所有權(quán)就變壞了，在學(xué)術(shù)上沒(méi)有問(wèn)題，但是觀念上大家無(wú)法接受，無(wú)法轉(zhuǎn)變。這個(gè)問(wèn)題，我覺(jué)得從理論上沒(méi)有很多的障礙。剛才國(guó)強(qiáng)也提到實(shí)踐中缺位的問(wèn)題，找不到誰(shuí)是真正的主體。但是另外一方面，還有一個(gè)特點(diǎn)，我在農(nóng)村生活二十多年，好像運(yùn)轉(zhuǎn)沒(méi)有多大問(wèn)題，土地按照傳統(tǒng)和習(xí)慣一直在合理的得到一個(gè)利用，為什么現(xiàn)在問(wèn)題突出了？因?yàn)樗?，要更好的流轉(zhuǎn)，要更好的確權(quán)。我的想法是，我們現(xiàn)在能改的，如果是習(xí)俗的運(yùn)轉(zhuǎn)不會(huì)有太大問(wèn)題的，我們理論上希望它規(guī)范的更好更清晰，更加有可靠性。但如果效果不是太差的，也許改變不了，暫時(shí)也是可以接受的，這個(gè)高飛會(huì)有很深入的評(píng)價(jià)，因?yàn)樗@方面研究很多。

　　對(duì)于素華教授的論文，剛才國(guó)強(qiáng)說(shuō)到好多，他還專門寫了文章，其實(shí)成年意定監(jiān)護(hù)真的是非常重要的問(wèn)題，就是我們到底怎么理解監(jiān)護(hù)，到底是什么東西，為什么大家都爭(zhēng)監(jiān)護(hù)權(quán)？有時(shí)候?yàn)榱隋X，但有時(shí)候并不是為了錢，監(jiān)護(hù)里面可能就有經(jīng)濟(jì)利益，比如老爺子老了，雖然癡呆了，但是他陪著他心里覺(jué)得很好，類似有這樣的一種考量進(jìn)去。過(guò)去如果沒(méi)有意定監(jiān)護(hù)的話，就是由法律按照監(jiān)護(hù)關(guān)系去定。如果老爺子覺(jué)得另外的人好，親屬就不能實(shí)行監(jiān)護(hù)了。這是一個(gè)很大的問(wèn)題，我懷疑立法有沒(méi)有把基礎(chǔ)的問(wèn)題真的想清楚了。剛才素華教授提到未成年人意定監(jiān)護(hù)，父母能不能給未成年設(shè)定意定監(jiān)護(hù)，我有一個(gè)初步想法，可能這個(gè)不在這個(gè)范圍內(nèi)。我一直有個(gè)看法，如果原來(lái)調(diào)整的模式相對(duì)比較完善，新的東西主要解決新的問(wèn)題，意定監(jiān)護(hù)是不是主要解決成年人的問(wèn)題，未成年人原來(lái)有一整套制度，也許比較好。

　　我不一個(gè)一個(gè)說(shuō)，針對(duì)有想法的說(shuō)一下。就潘法官的論題，我在寫一個(gè)論文，涉及到與行政法關(guān)系的問(wèn)題，可能實(shí)踐中有地盤之爭(zhēng)的問(wèn)題。因?yàn)榈乇P的問(wèn)題產(chǎn)生了觀念的問(wèn)題，而不是因?yàn)榭茖W(xué)爭(zhēng)論產(chǎn)生了觀念的問(wèn)題。比如行政法，我特別喜歡說(shuō)有很寬泛的行政合同的概念。其實(shí)應(yīng)該問(wèn)的問(wèn)題是，你行政合同有哪些實(shí)質(zhì)的特殊性？有時(shí)候是形式的，那是形式主體，當(dāng)然是這樣的。如果按照這樣形式特殊性的話，所有合同都是有特殊性的，問(wèn)題是真正有實(shí)質(zhì)意義的特殊性，到底有沒(méi)有特殊，如果沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的特殊性，那些特殊性主要都是形式意義的，那么就不應(yīng)該強(qiáng)調(diào)什么變成了新的類別這樣的一種看法。行政上很多特殊性，實(shí)際上很多特殊性都是無(wú)意義，很多都不是真正的實(shí)質(zhì)性的特殊性。這是我對(duì)潘法官報(bào)告的看法。

　　王麗美老師的這個(gè)，我和國(guó)強(qiáng)老師的看法差不多。我們講善意取得情況是什么，交易的第三人，你自己因?yàn)殄e(cuò)誤或者因?yàn)槭茯_自己出了問(wèn)題了，原則上應(yīng)該你自己負(fù)責(zé)。但是在特殊的情況之下，比如說(shuō)基于對(duì)信賴的保護(hù)，在特殊情況下，我給你一個(gè)例外的特殊保護(hù)，所以善意取得當(dāng)然要進(jìn)行很充分的利益衡量。我聽(tīng)到王麗美老師特別講到物權(quán)和類物權(quán)，基本意思限定了這樣的范圍內(nèi)。要想構(gòu)建一個(gè)統(tǒng)一的善意取得制度，就一定要真正想明白是不是所有各個(gè)類型的權(quán)利真的在構(gòu)成要件上有一致性。否則的話，就像動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)，你名義上一樣，使用上又不一樣，那就沒(méi)有意義了，這樣混在一起就沒(méi)有意義了。所以，這個(gè)到底能不能完全用善意取得大的范圍構(gòu)建一個(gè)統(tǒng)一的制度，這個(gè)恐怕是要認(rèn)真考慮的。

　　緊急救助的這個(gè)話題，我稍微說(shuō)一點(diǎn)，就緊急救助，發(fā)言人講了很多觀點(diǎn)，我覺(jué)得都有道理，但是有一點(diǎn)，它和無(wú)因管理比較的時(shí)候要小心。因?yàn)闊o(wú)因管理的緊急程度是不一樣的，往往是需要?jiǎng)e人幫忙就會(huì)產(chǎn)生無(wú)因管理，而緊急救助，我們講生命健康發(fā)生嚴(yán)重問(wèn)題的時(shí)候，它是不一樣的。無(wú)因管理應(yīng)該是義務(wù)的，緊急救助的時(shí)候應(yīng)該是大幅度要放松的，我們現(xiàn)在立法有點(diǎn)夸張了，把重大過(guò)失也去掉了，也不符合學(xué)者一般的觀點(diǎn)，按照一般的理論，重大過(guò)失是要負(fù)責(zé)的，現(xiàn)在這個(gè)太夸張了。因?yàn)樗f(shuō)自愿，還沒(méi)有要求善意，并沒(méi)有特別強(qiáng)調(diào)善意，如果是惡意的，我也是自愿的，我重大過(guò)失，那你哪知道我是故意的還是怎么樣的。所以這個(gè)重大過(guò)失將來(lái)應(yīng)該加進(jìn)來(lái)。如果拒絕的話，就不能再緊急救助了。但這個(gè)和無(wú)因管理又不太一樣，無(wú)因管理拒絕了，原則上你不能再做了。但是緊急救助又不一樣，他已經(jīng)處于昏迷狀態(tài)，為了他的利益，還可以繼續(xù)管理，還是有它的特殊性。

?

　　高飛（廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)教授）

　　我最感興趣的還是焦老師的文章，我是與談人，不是評(píng)議人，可以談一下自己的看法。當(dāng)然也針對(duì)焦老師提出來(lái)的一些問(wèn)題。

　　第一點(diǎn)，農(nóng)民集體和農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織到底是什么關(guān)系？我認(rèn)為在物權(quán)法中，民法總則出來(lái)之后，農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織就是農(nóng)民集體的法律主體表現(xiàn)形式，這個(gè)不是我說(shuō)的，是李適時(shí)同志在民法總則的釋義里面談的。在民法總則起草的有一次小組討論會(huì)專門談到民事主體里面的特別法人，談到了農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，他談到的就是從人民公社以來(lái)的三種形式，這就是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，是享有所有權(quán)的主體。所以，現(xiàn)在是不是說(shuō)要用農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織來(lái)作為所有權(quán)人，那還要代行農(nóng)民集體的所有權(quán)，搞這么一個(gè)復(fù)雜的結(jié)構(gòu)，我覺(jué)得在制度設(shè)計(jì)上首先就很復(fù)雜了。第二個(gè)，他說(shuō)如果我們代行的話，確實(shí)以前也聽(tīng)人說(shuō)過(guò)，是不是這個(gè)時(shí)候可以防止土地公有制的土地流失，我覺(jué)得這個(gè)擔(dān)憂完全是不必要的，因?yàn)槲覀冊(cè)谥黧w限定、流轉(zhuǎn)禁止這兩個(gè)方面一做，你就把土地私有，它也不會(huì)流失，都不能賣出去。現(xiàn)在是集體和國(guó)家所有，我已經(jīng)禁止買賣了，像有些文物都是不允許買賣的，它還是私有的，它流失到哪兒？你要賣就賣給國(guó)家，在這種情況下，這個(gè)擔(dān)憂倒確實(shí)是不必要的，這是第一點(diǎn)。

　　第二點(diǎn)，在我們這里，談到農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織特別之處在哪里？談到它的農(nóng)民專業(yè)合作社和我們說(shuō)的村民委員會(huì)之間的區(qū)別，現(xiàn)在我覺(jué)得民法總則做的很好的，把它區(qū)別得非常清楚。因?yàn)橐郧按蠹艺劦睫r(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的時(shí)候，大家很寬泛的理解，大概意思就是說(shuō)只要在農(nóng)村產(chǎn)生的集體經(jīng)濟(jì)，都叫農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，包括農(nóng)民專業(yè)合作社都算到里面去了。但是我覺(jué)得這個(gè)理解，至少?gòu)拿穹倓t出來(lái)之后就不能成立了?，F(xiàn)在我們的重點(diǎn)在哪里？重點(diǎn)就在于農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織作為特別法人特別之處在哪里，特別之處相比較說(shuō)營(yíng)利法人、非營(yíng)利法人，本來(lái)是兩分法，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)它分了，別人就沒(méi)辦法分的。我記得以前開(kāi)會(huì)也有學(xué)者談到說(shuō)，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織不能是營(yíng)利法人，我對(duì)這個(gè)說(shuō)法不贊成，為什么？因?yàn)樵谶@里可能有營(yíng)利法人的成分，也有非營(yíng)利法人的成分，因?yàn)樗翘貏e法人。我們要在特別法人的“特別”上做文章，也就是說(shuō)你不能完全把它套到營(yíng)利法人當(dāng)中，也不能完全把它放在非營(yíng)利法人當(dāng)中。像現(xiàn)在很多地方搞法人股份改革，這不就是有營(yíng)利嗎？但問(wèn)題是它還有其他很多非營(yíng)利法人的特性，或者還有一些公共職能的特性，你現(xiàn)在不能夠拿我們的營(yíng)利法人和非營(yíng)利法人來(lái)套。還有的說(shuō)我們是界定為公司的，這個(gè)至少在目前來(lái)說(shuō)，就民法總則來(lái)看，這都是不合適的。這是第二點(diǎn)要談到的。

　　第三點(diǎn)，剛才焦老師也談到了，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和村委會(huì)在功能上交叉重疊，事實(shí)上，農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織屬于缺位狀態(tài)。他對(duì)這種事實(shí)的判斷我是非常贊同支持的，包括剛才有一位老師也談到這一點(diǎn)。但是為什么產(chǎn)生這樣一個(gè)情況？按照個(gè)人理解，剛才也談到了，公有制和所有權(quán)關(guān)系，我覺(jué)得還不在于這兒，我認(rèn)為有一個(gè)很重要的問(wèn)題，公有制一定和公權(quán)掛鉤，它是在這方面出了問(wèn)題。公有制為什么不能夠以私權(quán)方式來(lái)進(jìn)行表達(dá)，我一直認(rèn)為它可以是私權(quán)，國(guó)家掙了錢，都把錢拿來(lái)從事國(guó)家公共事務(wù)建設(shè)，那個(gè)時(shí)候是要公法來(lái)規(guī)范的。但是國(guó)家把錢拿來(lái)賺錢，以國(guó)有獨(dú)資公司形式來(lái)賺錢，它就是民事主體，就是民法中的一個(gè)主體，為什么不可以是一種所謂的私主體？所以我覺(jué)得它都叫國(guó)家，可能都叫法人，都叫機(jī)關(guān)法人，它可能在什么情況下，如果僅是一種平等主體之間成份的話，就是民事主體，行使公權(quán)力的就是行政主體，就不能是民事主體。所以，我覺(jué)得對(duì)第一點(diǎn)公有制和公權(quán)的關(guān)系，在這里面還是有區(qū)別的。第二個(gè)是所有權(quán)，在整個(gè)土地制度發(fā)展過(guò)程當(dāng)中表現(xiàn)得最明顯，在1991年就有一篇文章橫空出世，強(qiáng)調(diào)了歸屬到利用的轉(zhuǎn)變，當(dāng)時(shí)我們連所有權(quán)都沒(méi)有搞清楚是一個(gè)什么關(guān)系，我相信在西方國(guó)家一定也是現(xiàn)在從所有權(quán)當(dāng)中轉(zhuǎn)變的，前提是它把所有權(quán)的所有人已經(jīng)發(fā)揮到極致，現(xiàn)在要以非所有人利用，所以才從所有當(dāng)中轉(zhuǎn)變。我們現(xiàn)在所有人還沒(méi)有開(kāi)始，就把它扼殺在搖籃當(dāng)中，甚至連搖籃都不在，扼殺在懷抱之中，還在懷孕階段都沒(méi)有了，現(xiàn)在全部都是非所有人在用。我覺(jué)得這是一個(gè)很重要的原因，這是不容忽視的。我們?cè)谡麄€(gè)農(nóng)村制度改革當(dāng)中，一旦強(qiáng)調(diào)分散經(jīng)營(yíng)，特別是農(nóng)地，農(nóng)地就是分散經(jīng)營(yíng)，我們統(tǒng)一經(jīng)營(yíng)在哪里都找不到。陳小君老師帶領(lǐng)我們?cè)谌珖?guó)12個(gè)省、72個(gè)村做了調(diào)研，其中有34個(gè)是名村，還有38個(gè)是普通村，我們?cè)谡{(diào)研過(guò)程當(dāng)中做得好的村都有統(tǒng)一經(jīng)營(yíng)，但是統(tǒng)一經(jīng)營(yíng)都是偷偷摸摸，宣傳的是說(shuō)我們企業(yè)做得好，鄉(xiāng)鎮(zhèn)村開(kāi)得很好，從來(lái)沒(méi)有人敢說(shuō)我們把農(nóng)民的地都給統(tǒng)一起來(lái)了，從來(lái)沒(méi)有這么宣傳。但是統(tǒng)一經(jīng)營(yíng)現(xiàn)在是非常普遍的，為什么不重視這個(gè)東西。我就覺(jué)得很奇怪，所有權(quán)人難道自己不能用嗎？只要有占有、收益、處分權(quán)人，它也應(yīng)該是使用權(quán)人。這是我們?cè)谶@里沒(méi)有做到。我想主要是這三個(gè)方面的原因，導(dǎo)致了我們?cè)谀壳扒闆r下，可能農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織反而是不發(fā)達(dá)的，村民委員會(huì)取代了這樣的功能。村民委員會(huì)為什么發(fā)達(dá)，村民委員會(huì)號(hào)稱是村民自治組織，但在實(shí)踐中是和基層政府關(guān)系是極其密切的，在很多情況下，基層政府的行政權(quán)利是通過(guò)村民委員會(huì)干涉到農(nóng)村土地的運(yùn)行，包括很多政策，只要通過(guò)村民委員會(huì)就能夠運(yùn)行起來(lái)。并且特別是現(xiàn)在還有一點(diǎn)，集體已經(jīng)沒(méi)有收益權(quán)，在這種情況下，全部通過(guò)轉(zhuǎn)移支付給村民委員會(huì)來(lái)運(yùn)作，換句話來(lái)說(shuō)，拿別人手短，吃別人也是這樣的。第三個(gè)方面為什么缺位？它是有我們現(xiàn)實(shí)原因的。

　　第四點(diǎn)，剛才談的村民委員會(huì)，包括農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民專業(yè)合作社和家庭，這些是不是同一層次的主體？我的理解不是同一層次的主體，我認(rèn)為在整個(gè)土地所有權(quán)中，在整個(gè)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織中，和家庭是沒(méi)有關(guān)系的。當(dāng)然我們現(xiàn)在是不是作為承包權(quán)經(jīng)營(yíng)權(quán)的主體和宅基地主體，這確實(shí)是一個(gè)值得研究的問(wèn)題，但是在農(nóng)村土地承包法之中是有矛盾的，關(guān)于福利的規(guī)定是強(qiáng)調(diào)個(gè)人的，除了福利之外其他強(qiáng)調(diào)農(nóng)戶。所以法律自己都在打架，這并不是完全相吻合的。從另外一個(gè)意義上來(lái)講，如果轉(zhuǎn)變成個(gè)人，在制度設(shè)計(jì)過(guò)程當(dāng)中可能會(huì)更加優(yōu)越一點(diǎn)。

　　第五點(diǎn)，我們?cè)谶@里就意識(shí)到一個(gè)問(wèn)題，民法總則已經(jīng)出臺(tái)了，我們現(xiàn)在再來(lái)談農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，我們是以民法總則為準(zhǔn)，還是以物權(quán)法為準(zhǔn)，還是以農(nóng)村土地承包法為準(zhǔn)，我覺(jué)得要有一個(gè)始終如一的標(biāo)準(zhǔn)，所有與民法總則不相一致的全部應(yīng)該砍掉。在這種情況下，物權(quán)法中現(xiàn)在憑什么農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織還在代行集體所有權(quán)？大家想一想，自己代表自己來(lái)行使所有權(quán)，這是一個(gè)多么奇特的現(xiàn)象。很明確，民法總則第101條規(guī)定得很好，沒(méi)有設(shè)立集體經(jīng)濟(jì)組織的村民委員會(huì)來(lái)代行，我覺(jué)得已經(jīng)解決這個(gè)問(wèn)題了。

　　第六點(diǎn)，和這個(gè)是相關(guān)的，不是所有的農(nóng)村集體現(xiàn)在都要設(shè)立農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，它要有條件的，而且它的模式不一定都是一樣的。就像剛才談到的，特別法人要定幾個(gè)底線，這幾個(gè)底線具備了，其他的組織形式、表決方式甚至在有些方面我覺(jué)得可以多元化。同時(shí)在一些條件不具備的地方可以不設(shè)農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織，現(xiàn)在在這里連村委會(huì)都沒(méi)有，現(xiàn)在村委會(huì)的牌子都掛在村主任家里，你說(shuō)這個(gè)村集體經(jīng)濟(jì)組織有什么意義？我覺(jué)得沒(méi)有意義。從某種意義上來(lái)說(shuō)，我還是覺(jué)得目前不能遷就現(xiàn)實(shí)，至少在很多地方，我保守的說(shuō)，至少30%以上的村是有農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，現(xiàn)在確實(shí)是兩塊牌子一套人馬，但是在我們調(diào)研的過(guò)程中，包括基層政府也有人談到這一點(diǎn)，他們說(shuō)即使有村民委員會(huì)來(lái)代行，還是希望有人專門管經(jīng)濟(jì)，有人專門管行政，不要混在一起。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，我們現(xiàn)在已經(jīng)有這樣一個(gè)情況，我們應(yīng)該把它做實(shí)做強(qiáng)，這是我對(duì)這篇文章的看法。

　　我想對(duì)潘軍鋒老師的觀點(diǎn)也談一點(diǎn)看法。我有一次到南京去開(kāi)會(huì)，是國(guó)土資源部組織的一個(gè)會(huì)，他們就談到一點(diǎn)，說(shuō)很奇怪的一個(gè)現(xiàn)象就在于，包括國(guó)土資源部也認(rèn)為，國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同是民事合同，但是最高人民法院說(shuō)它是行政合同。我在這里是這樣理解的，這里可能涉及到公法和私法區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題。如果認(rèn)為有國(guó)家，那這個(gè)就應(yīng)該是行政合同。我想在這里說(shuō)到一點(diǎn)，可能我們還是要考慮實(shí)質(zhì)，就是國(guó)有土地使用權(quán)合同使用的是招拍掛的形式，這個(gè)時(shí)候是不是強(qiáng)調(diào)主體與主體之間關(guān)系，其實(shí)是強(qiáng)調(diào)平等主體的。既然是平等主體，我們民法規(guī)定那么清楚，平等主體之間的人身關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系由民法調(diào)整，為什么還要在這里故意做出一點(diǎn)？有人揣測(cè)說(shuō)是行政庭要多找點(diǎn)事干。那是另外一個(gè)問(wèn)題。但是第二個(gè)我想談到的是把它認(rèn)定為行政合同和民事合同都有道理，這是價(jià)值取向問(wèn)題，我們就要考慮，把這種所謂的，就像剛才談到國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同，認(rèn)為為行政合同和民事合同，到底想干什么，行政合同到底是強(qiáng)調(diào)對(duì)行政權(quán)的控制，是行政控制權(quán)的問(wèn)題，民事合同是對(duì)當(dāng)事人的保護(hù)，到底想干什么？如果你認(rèn)為行政合同的話，難道僅僅是為了控制嗎？這里我們可能有一個(gè)價(jià)值取向也是需要弄清楚，但是從來(lái)沒(méi)有人在這個(gè)方面說(shuō)這個(gè)問(wèn)題。這是我談第二個(gè)問(wèn)題。

　　對(duì)王麗美老師的文章，我只想提供一點(diǎn)資料，剛才談到說(shuō)只有動(dòng)產(chǎn)的善意取得，這個(gè)問(wèn)題我確實(shí)曾經(jīng)研究過(guò)一段時(shí)間，我覺(jué)得這個(gè)結(jié)論是錯(cuò)誤的，因?yàn)閯?dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)的劃分曾有兩條標(biāo)準(zhǔn)，一是能否移動(dòng)，二是能否被火燒掉，因?yàn)榉孔邮菢?shù)木建的，所以能夠被火燒成灰燼的都是動(dòng)產(chǎn)。從這個(gè)意義上來(lái)講，房屋是動(dòng)產(chǎn)。同時(shí)我們還看到社會(huì)進(jìn)化史方面，在古代有很多民族中房屋是作為動(dòng)產(chǎn)來(lái)對(duì)待的，所以房屋是可以善意取得的。第二個(gè)方面，它的土地采用總有制，相當(dāng)于國(guó)有制，只有一個(gè)主體，你賣給誰(shuí)了？賣不出去，所以土地不能善意取得，是因?yàn)橹黧w屬性，我覺(jué)得把這個(gè)問(wèn)題給梳理清楚之后，現(xiàn)在再來(lái)看，過(guò)去只有動(dòng)產(chǎn)是有善意取得，這是很難成立的，只不過(guò)我們到近現(xiàn)代以來(lái)，在公示方面，對(duì)于所謂動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)公示方面采用不同公示方式，對(duì)于現(xiàn)代所謂善意取得可能會(huì)構(gòu)成一定影響，這個(gè)公信力理論的出現(xiàn)對(duì)這個(gè)方面也產(chǎn)生一定的影響，所以我覺(jué)得你這個(gè)大的方向還是很有意義的，但是我覺(jué)得這里可能有一點(diǎn)異議，我提供一點(diǎn)資料。我就說(shuō)這么多。

?

　　自由討論環(huán)節(jié)

　　主持人陶麗琴教授：三位與談人的表達(dá)很振奮人心，說(shuō)得我們都熱血沸騰，感謝三位與談人的精彩表達(dá)，還有自由討論的時(shí)間。先交給其他沒(méi)有發(fā)言過(guò)的人。

　　王麗美：我回應(yīng)一句話，剛位與談人都談到我文章的這個(gè)問(wèn)題，說(shuō)到論文合理性問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題還是要回應(yīng)一下。第一，我這個(gè)論文是探討權(quán)利模型，這個(gè)模型是在應(yīng)然狀態(tài)之下的，各國(guó)立法選擇是不一樣的，這是第一個(gè)，一定是應(yīng)然層面上談?wù)摍?quán)利模型，否則沒(méi)有建構(gòu)基礎(chǔ)。第二，對(duì)于物權(quán)法司法解釋和我們現(xiàn)在所探討的問(wèn)題是兩回事。我探討的是這個(gè)權(quán)利從應(yīng)然層面可否適用，對(duì)于物權(quán)法司法解釋是界定了不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)該