第二分會(huì)場(chǎng)民法典物權(quán)編

主持人：

　　譚啟平? 西南政法大學(xué)教授

　　王建平? 四川大學(xué)望江校區(qū)法學(xué)院教授

與談人：

　　高富平? 華東政法大學(xué)教授

　　韓? 強(qiáng) ?華東政法大學(xué)教授

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第二單元：

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報(bào)告人：（每人10分鐘）

　　1.高海：安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授

　　《宅基地使用權(quán)繼承：案例解析與立法構(gòu)造》

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　　2.黃積虹：云南大學(xué)法學(xué)院教授

　　《構(gòu)建民法典物權(quán)編居住權(quán)的思考》

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　　3.向勇：嘉興學(xué)院文法學(xué)院副教授

　　《農(nóng)地“三權(quán)分置”的民法模型》

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　　4.趙秀梅：北京理工大學(xué)法學(xué)院副教授

　　《我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”用益物權(quán)修正之借鑒》

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　　5.杜換濤：沈陽師范大學(xué)法學(xué)院副教授

　　《民法典分則編纂中宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則探析》

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　　 6.單平基：東南大學(xué)法學(xué)院副教授

　　《“三權(quán)分置”中土地經(jīng)營(yíng)權(quán)之債權(quán)定性的證成》

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與談人發(fā)言（每人5分鐘）

自由討論（25分鐘）

　　主持人（王建平）：第二單元由我為大家主持，我是四川大學(xué)的王建平，這個(gè)階段與談人是高富平教授和韓強(qiáng)教授。下面有請(qǐng)高海教授發(fā)言。

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　　報(bào)告人：高海（安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)教授）

　　論文題目：《宅基地使用權(quán)繼承：案例解析與立法構(gòu)造》

　　尊敬的各位專家學(xué)者，大家下午好！我是安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院的高海，我匯報(bào)的題目是《宅基地使用權(quán)繼承：案例解析與立法構(gòu)造》。我匯報(bào)三個(gè)問題：

　　 第一，目前宅基地使用權(quán)繼承的案件審判狀況。

　　我搜集了一些與宅基地使用權(quán)繼承有關(guān)的案例，經(jīng)過整理以后可以分為五類：一是以戶內(nèi)集體成員共有，不屬于個(gè)人財(cái)產(chǎn)為由，禁止宅基地使用權(quán)繼承；二是以戶內(nèi)集體成員死亡，死亡的繼承人自動(dòng)退出共有關(guān)系為由，禁止宅基地使用權(quán)繼承；三是繼承的時(shí)間限于房屋自然存續(xù)期間，宅基地上的房屋如果被征收的話，宅基地也要被收回；四是不允許非本集體成員繼承；五是允許非本集體成員繼承。這五類案例有的允許繼承，有的不允許繼承，還有些允許非本集體成員繼承，有的不允許非本集體成員繼承，出現(xiàn)同案不同判的狀況。就允許宅基地上有房屋的繼承類案件而言，實(shí)際上是繼承房屋被動(dòng)附帶地引起宅基地使用權(quán)繼承，這種狀況也會(huì)產(chǎn)生一些問題。比方說，一是允許繼承房屋導(dǎo)致宅基地使用權(quán)被動(dòng)附帶地產(chǎn)生繼承效應(yīng)的話，它依然沒有消除宅基地使用權(quán)不能繼承的具體理由。二是地上有房屋可以繼承，沒有房屋不能繼承，那么對(duì)于宅基地使用權(quán)作為用益物權(quán)來講缺乏一個(gè)合理根據(jù)；三是如果繼承的話，是本戶內(nèi)最后一個(gè)成員去世時(shí)才能繼承，還是任何一個(gè)戶內(nèi)成員去世時(shí)都可以繼承？如果是戶內(nèi)最后一個(gè)集體成員去世才可以繼承的話，會(huì)導(dǎo)致房屋所有權(quán)主體與宅基地使用權(quán)主體存在一個(gè)錯(cuò)位，不符合我們房地一體登記的情況。所以，目前的審判狀況有這樣一些問題。

　　第二，宅基地使用權(quán)繼承的正當(dāng)性。

　　以上的問題歸結(jié)起來主要是因?yàn)榉课菰试S繼承、宅基地使用權(quán)不能繼承兩者之間的沖突而產(chǎn)生，所以為了解決這些困境，我們需要探討的是宅基地使用權(quán)到底能不能繼承，這是我想探討的第二個(gè)問題。

　　可以從兩個(gè)方面來看，我認(rèn)為宅基地使用權(quán)繼承有正當(dāng)性：一是解決宅基地使用權(quán)不能繼承、地上房屋可以繼承的現(xiàn)行方案有一定的局限性，這個(gè)現(xiàn)行方案兩個(gè)：一是法定租賃權(quán)方案，二是集體贖買地上房屋，然后宅基地使用權(quán)收回這兩個(gè)方案。

　　宅基地使用權(quán)法定租賃方案是房屋允許繼承，繼承人繼承房屋以后與集體形成一個(gè)法定租賃關(guān)系，向集體交納宅基地使用權(quán)的租金。這樣的情況也有三個(gè)問題：一是法定租賃權(quán)方案導(dǎo)致房屋所有權(quán)主體與宅基地使用權(quán)主體分離，與我們目前一些政策里面提倡的“房地一體”有沖突。根據(jù)2015年國(guó)務(wù)院頒布的農(nóng)村住房財(cái)產(chǎn)權(quán)抵押的意見，實(shí)際上地上房屋和宅基地使用權(quán)一并抵押、房地一體。2018年中央一號(hào)文件又提出扎實(shí)推進(jìn)“房地一體”的宅基地使用權(quán)確權(quán)登記辦證，都堅(jiān)持了“房地一體”，所以法定租賃權(quán)方案與“房地一體”是有沖突的。二是法定租賃權(quán)方案會(huì)導(dǎo)致這樣一個(gè)結(jié)果，繼承人繼承房屋以后，產(chǎn)生一個(gè)向集體交納租金的法定義務(wù)。為什么一定是這種情況，而不是集體有收回地上房屋的義務(wù)，有贖買地上房屋讓繼承人繼承價(jià)金？為什么是后者不是前者，這個(gè)法理根據(jù)在哪里，也是值得商榷的。三是如果采取法定租賃方案的話，會(huì)導(dǎo)致房屋繼承的價(jià)格變相減損。因?yàn)樵谶@種情況下實(shí)際上是向繼承人征收了一個(gè)法定的類似于房產(chǎn)稅，所以會(huì)變相減少房屋繼承的價(jià)值。所以，我認(rèn)為法定租賃權(quán)方案有一定不合理的地方。

　　另一個(gè)方案是集體贖回地上房屋，收回宅基地使用權(quán)，這也有一定的局限，因?yàn)槟壳按蟛糠洲r(nóng)村處于不那么發(fā)達(dá)的狀態(tài)，很多集體拿不出錢來贖買地上房屋，所以贖買方案在大部分地區(qū)是難以推行的。所以，基于現(xiàn)狀，會(huì)這種局限性，可以看到允許宅基地使用權(quán)繼承有正當(dāng)性。

　　第二個(gè)正當(dāng)性體現(xiàn)在目前農(nóng)民住房保障功能的蛻變以及在現(xiàn)有宅基地使用權(quán)可以抵押轉(zhuǎn)讓的政策下，宅基地使用權(quán)的價(jià)值功能越來越彰顯。從這個(gè)角度來看，我覺得也有繼承的可行性。主要體現(xiàn)在這么幾個(gè)方面：首先農(nóng)民大量進(jìn)城，農(nóng)村的房屋空置率越來越高，社會(huì)保障功能有了很大的變化，有收入更便于進(jìn)城，這也產(chǎn)生了農(nóng)民住房變現(xiàn)、提升財(cái)產(chǎn)功能的變化。二是現(xiàn)在針對(duì)林地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)和耕地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)是兩個(gè)不同政策，耕地上的收益可以繼承，耕地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)不可以繼承，但是林地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)可以繼續(xù)承包，實(shí)際上有繼承的效果，這兩類還是有差別的。為什么林地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)可以繼承呢？因?yàn)槠渖嫌辛值睾土帜?，林地和林木一體的，現(xiàn)有政策允許繼承，這樣給我們地和房一體繼承也提供一個(gè)啟示。還有集體股權(quán)，我們黨的十八屆三中全會(huì)也提出這方面是允許繼承的，股權(quán)也是基于集體成員身份無償取得的，股權(quán)可以繼承，那為什么基于集體成員身份取得的宅基地使用權(quán)不可以繼承呢？所以，宅基地使用權(quán)的繼承，受林地繼承和股權(quán)繼承的啟示，也具有可行性。還有就是宅基地使用權(quán)現(xiàn)在可以轉(zhuǎn)讓，可以轉(zhuǎn)讓的情況下在死者即將死亡之前，如果不允許繼承的話，會(huì)采取一種變相措施就是提前轉(zhuǎn)讓，房屋不能繼承，可以繼承價(jià)金債權(quán)，這里面有一個(gè)規(guī)避措施，如果允許這種狀態(tài)存在的話，我們還不如直接允許宅基地使用權(quán)可以繼承。所以，基于上面的理由，我認(rèn)為宅基地使用權(quán)繼承有正當(dāng)性。

　　第三，宅基地使用權(quán)繼承的立法構(gòu)造。

　　如果可以繼承的話，那么該繼承的立法構(gòu)造是什么？這里面需要消除兩個(gè)障礙：首先是主體障礙，我們現(xiàn)在不允許宅基地使用權(quán)繼承主要是因?yàn)檎厥褂脵?quán)適用主體是戶內(nèi)集體成員。而且這個(gè)集體成員是流動(dòng)的，出生取得繼承權(quán)資格自動(dòng)加入共有關(guān)系，死亡時(shí)自動(dòng)退出集體共有關(guān)系，這種情況下它就不可能成為任何一個(gè)集體成員的遺產(chǎn)，不能繼承。所以，在允許繼承情況下，首先對(duì)主體要進(jìn)行改造，讓他成為戶內(nèi)固定的集體成員，戶內(nèi)固定的集體成員可能有三種情況：可能是戶內(nèi)申請(qǐng)時(shí)的申請(qǐng)人、申請(qǐng)時(shí)戶內(nèi)所有集體成員或者戶內(nèi)現(xiàn)有所有集體成員。我認(rèn)為應(yīng)該是申請(qǐng)時(shí)的申請(qǐng)人，因?yàn)槿绻呛髢烧撸瑫?huì)形成房屋繼承和宅基地使用權(quán)繼承主體的錯(cuò)位。二是期限改造，現(xiàn)在通常認(rèn)為宅基地使用權(quán)是長(zhǎng)期的，沒有期限，而我認(rèn)為不是沒有期限，而是不固定期限。我認(rèn)為應(yīng)該是固定期限，固定期限幾個(gè)好處，一是固定期限是繼承的前提，二是有了固定期限之后便于對(duì)宅基地主權(quán)的繼承價(jià)值進(jìn)行評(píng)估。至于具體的期限現(xiàn)在有不同主張，我個(gè)人認(rèn)為這取決于我們宅基地使用權(quán)是有償取得還是無償取得，如果是有償取得的話這個(gè)期限可以是70年長(zhǎng)期的，如果是無償取得的話最好是短期的。這兩個(gè)方面確定以后會(huì)有助于促進(jìn)宅基地使用權(quán)的繼承。

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　　主持人（王建平）：下面請(qǐng)黃積虹教授發(fā)言。

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　　報(bào)告人：黃積虹（云南大學(xué)法學(xué)院教授）

　　論文題目：《構(gòu)建民法典物權(quán)編居住權(quán)的思考》

　　各位老師，各位同仁，大家下午好！我是來自云南大學(xué)法學(xué)院的黃積虹。感謝民法學(xué)研究會(huì)給我這個(gè)機(jī)會(huì)，有幸和大家在這里交流關(guān)于民法典物權(quán)編當(dāng)中的居住權(quán)問題。我當(dāng)時(shí)考慮提交論文的時(shí)候沒有想到這個(gè)題，還是在考慮土地的問題，還是想寫土地方面的，這個(gè)題目也是突發(fā)奇想。因?yàn)?018年8月27號(hào)提交立法機(jī)關(guān)的民法典草案中提到了居住權(quán)，我之前對(duì)居住權(quán)還是有一定的興趣，所以選擇了這個(gè)題目。

　　要匯報(bào)這個(gè)內(nèi)容我主要從兩個(gè)方面展開：關(guān)于居住權(quán)這類權(quán)利是否要有，怎么樣規(guī)定為好？為什么我提是否要有居住權(quán)呢？因?yàn)閷?shí)際上在理論當(dāng)中還是有學(xué)者對(duì)居住權(quán)是否需要，存在著兩種不同的觀點(diǎn)，肯定的、否定的都有。當(dāng)然，我最后的結(jié)論是要有居住權(quán)這個(gè)制度?；趲c(diǎn)考慮：一是從歷史發(fā)展的源流來看，國(guó)外的立法，羅馬法最早規(guī)定居住權(quán)制度，法國(guó)民法典、德國(guó)民法典等等大陸法系國(guó)家民法典都有居住權(quán)制度。居住權(quán)制度本身也可以對(duì)我們特定人解決居住問題提供一些有益的幫助。所以，我覺得在當(dāng)前就要不要有居住權(quán)制度，借鑒國(guó)外的一些做法，其實(shí)是可以在我們的立法框架下設(shè)立這樣一個(gè)制度。二是因?yàn)辄h的十九大報(bào)告當(dāng)中提到了加快建立多主體供給、多渠道保障的住房制度，讓全體人民住有所居，基于這樣的指導(dǎo)方針，物權(quán)編草案有了這樣的制度。但它在我們現(xiàn)行《物權(quán)法》中沒有出現(xiàn)，所以我對(duì)它產(chǎn)生了興趣。我剛才聽了許多老師的匯報(bào)，都沒有這樣的題目，我認(rèn)為它是一個(gè)新的東西，但也是一個(gè)不太熱的問題。居住權(quán)有多少可以研究的？從現(xiàn)在草案的規(guī)定來看應(yīng)該說不像剛才各位所講的問題那么多、那么復(fù)雜。但是，我覺得自己還是有一些思考。

　　下面我主要就幾個(gè)重點(diǎn)問題向大家匯報(bào)一下：

　　第一，關(guān)于居住權(quán)與租賃權(quán)的關(guān)系。

　　為什么和租賃權(quán)要做一個(gè)對(duì)比呢？因?yàn)榫幼?quán)和租賃權(quán)兩者之間在理論當(dāng)中還是能夠很好地區(qū)分開，但是在實(shí)務(wù)當(dāng)中出現(xiàn)了處理的混淆。租賃關(guān)系的居住權(quán)有三類：包括承租人的租賃權(quán)、同住人的租賃權(quán)、公租房的租賃權(quán)。當(dāng)出租人把他的房屋賣掉或者再出租時(shí)就會(huì)對(duì)承租人的居住產(chǎn)生一定的影響，但這是不是對(duì)他的居住權(quán)產(chǎn)生一定的侵害？我認(rèn)為是承租權(quán)受到侵害。二是同住人的租賃權(quán)，司法解釋規(guī)定在租賃期間，承租人死亡，首先是穩(wěn)定其他共同居住人的居住權(quán)益，就是共同居住人中心主義，而這個(gè)其實(shí)還是租賃權(quán)，不是居住權(quán)，因?yàn)榉梢?guī)定有繼續(xù)承租的權(quán)利，所以我認(rèn)為這也不是居住權(quán)，不能把承續(xù)租賃合同等同于居住權(quán)。三是公租房中的租賃權(quán)。公租房有兩個(gè)特點(diǎn)，一是具有房屋的保障性，二是公益性，這兩個(gè)性質(zhì)決定了它和一般的房屋租賃是不一樣的。所以，司法實(shí)踐當(dāng)中如果直接引用合同法當(dāng)中的租賃合同和最高人民法院司法解釋來處理，我認(rèn)為是不太恰當(dāng)?shù)模瑧?yīng)該做一個(gè)區(qū)別對(duì)待。因此，涉及到公租房租賃的時(shí)候，還是不能把它作為居住權(quán)來認(rèn)定。

　　這是我對(duì)實(shí)務(wù)當(dāng)中三類做法的看法，當(dāng)然居住權(quán)這一次寫入了物權(quán)編草案中，其實(shí)也是面臨一些問題，我認(rèn)為有些問題我們要排除。我再提一下要點(diǎn)，一是對(duì)居住權(quán)肯定和否定的觀點(diǎn)，我們必須要把否定的觀點(diǎn)排除，在我的文章當(dāng)中寫到排除的幾個(gè)理由。二是因?yàn)殛P(guān)于居住權(quán)和剛才所講的租賃權(quán)存在模糊，所以要把它和租賃權(quán)區(qū)分開來。三是在我們未來立法當(dāng)中對(duì)居住權(quán)還要明確做一個(gè)規(guī)定，才能區(qū)分開來。四是對(duì)于居住權(quán)傳統(tǒng)觀點(diǎn)，我們要擴(kuò)張，也就是說不局限于早期關(guān)于居住權(quán)的概念，必須要把它擴(kuò)張。就像今天上午崔建遠(yuǎn)老師講到現(xiàn)在的居住權(quán)僅僅是保障我們的生活，投資性的保障要不要有呢？這給我一個(gè)啟發(fā)，我覺得這是需要擴(kuò)張的內(nèi)容。

　　最后提出兩點(diǎn)思考：第一，如果要在民法典中合理構(gòu)建居住權(quán)，就要與《物權(quán)法》現(xiàn)有制度相協(xié)調(diào)，在正式通過稿中能夠體現(xiàn)出來，現(xiàn)在編排的前后順序，我認(rèn)為是非常合理的。第二，居住權(quán)的含義與我們用益物權(quán)一般規(guī)定要進(jìn)行協(xié)調(diào)，因?yàn)楝F(xiàn)在一般用益物權(quán)權(quán)能包括占有、使用、收益，而居住權(quán)僅能供權(quán)利人居住，我認(rèn)為還是要把收益加進(jìn)去，就像今天上午崔建遠(yuǎn)老師講的那種投資性保障。對(duì)于草案內(nèi)容的具體細(xì)化：一是增加收益權(quán)；二是明確居住權(quán)人的范圍，因?yàn)榫幼?quán)人的范圍是很模糊的，現(xiàn)在應(yīng)該把它擴(kuò)大到需要保障的自然人，包括投資人。另外，關(guān)于它不得轉(zhuǎn)讓和繼承這一點(diǎn)，我覺得要增加“但書規(guī)定”，才能和第161條的規(guī)定相協(xié)調(diào)，因?yàn)榈?61條也有但書，即居住權(quán)人死亡，居住權(quán)消滅，但當(dāng)事人另有約定的除外。所以，前面不得轉(zhuǎn)讓、繼承應(yīng)該也有但書。除此之外，以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的規(guī)定非常籠統(tǒng)，說參照本章規(guī)定，畢竟本章規(guī)定居住權(quán)是以簽訂合同的方式解決，而遺囑是單方的。遺囑方式的自書遺囑、代書遺囑和公證遺囑是不是都包含在里面？它生效的時(shí)間是什么？在這個(gè)地方都應(yīng)該有。最后，我認(rèn)為還應(yīng)該增加一個(gè)關(guān)于居住權(quán)人權(quán)利行使與限制的規(guī)定，因?yàn)榍懊嫣岬接捎谒袡?quán)人把居住權(quán)分給了他人，這個(gè)時(shí)候如果居住權(quán)人在居住的過程當(dāng)中超出居住權(quán)的目的影響到所有權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，就會(huì)有問題。

　　我的匯報(bào)就到這里，謝謝！

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　　主持人（王建平）：下面請(qǐng)向勇副教授發(fā)言。

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　　報(bào)告人：向勇（嘉興學(xué)院副教授）

　　論文題目：《農(nóng)地“三權(quán)分置”的民法模型》

　　我很幸運(yùn)有這個(gè)發(fā)言機(jī)會(huì)，我是浙江嘉興學(xué)院的向勇。我研究的問題是“三權(quán)分置”的法律實(shí)現(xiàn)，“三權(quán)分置”如何在法律上實(shí)現(xiàn)？我的觀點(diǎn)很簡(jiǎn)單，就是建構(gòu)一個(gè)“三權(quán)分置”的民法模型。這個(gè)民法模型建構(gòu)中有三個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)：

　　第一，要弄清楚“三權(quán)分置”政策的立法目的，就是為什么要做一個(gè)“三權(quán)分置”的法律化。學(xué)界主要有兩種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為農(nóng)地市場(chǎng)化是“三權(quán)分置”的立法目的所在；二是認(rèn)為保護(hù)農(nóng)民的利益才是“三權(quán)分置”的根本目的所在。所以，這個(gè)問題要首先理清，到底是怎樣的立法目的？我們通過辨析制度功能和立法目的這兩個(gè)概念可以知道，所謂的農(nóng)地市場(chǎng)化不過是“三權(quán)分置”這個(gè)法律制度實(shí)施以后所產(chǎn)生的法律效果，它不應(yīng)該成為目的本身，而這個(gè)目的本身應(yīng)該是增加并且保障農(nóng)民土地增值利益，這在農(nóng)用地里面已經(jīng)顯示出來了。農(nóng)業(yè)稅免除之后，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)更加成為農(nóng)民的財(cái)產(chǎn)權(quán)，已經(jīng)把該利益完全給了農(nóng)民。因?yàn)檫^去宅基地使用權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性被凍結(jié)。到了新時(shí)代之后，宅基地的財(cái)產(chǎn)屬性被再一次激發(fā)出來，并且轉(zhuǎn)交給農(nóng)民。所以，我認(rèn)為“三權(quán)分置”的立法目的應(yīng)該確定為增加并且保障農(nóng)民的土地財(cái)產(chǎn)增值收益。

　　第二，“三權(quán)分置”作為民法模型，它的法理基礎(chǔ)是什么？關(guān)于這個(gè)問題單平基老師已經(jīng)做了一個(gè)詳細(xì)的反駁，認(rèn)為“三權(quán)分置”建立的權(quán)能分離論是不能成立的，我同意他的觀點(diǎn)。權(quán)能分離論本身就不能成立，這個(gè)觀點(diǎn)早在1988年，我的老師孟勤國(guó)先生就已經(jīng)批判過了，因?yàn)樗袡?quán)的權(quán)能具有單一性，一個(gè)單一權(quán)能在特定時(shí)空條件下只可能表現(xiàn)為一種權(quán)能，怎么可能把它分開？所以在“三權(quán)分置”找不到傳統(tǒng)民法的邏輯基礎(chǔ)和法理基礎(chǔ)的時(shí)候，我們要想辦法幫它尋找一個(gè)新的法理基礎(chǔ)。所以，我大膽地提出一個(gè)新的建議，叫做所有權(quán)利益分置論，如果說權(quán)能分置論是權(quán)利本質(zhì)意志論的具體化，那么我的所有權(quán)利益分置論就是權(quán)利本質(zhì)論利益說的具體化。也就是說所有權(quán)包含有復(fù)數(shù)的利益，它和權(quán)能不一樣，權(quán)能是單一的，而利益是復(fù)數(shù)的，并且是可分的，也就是說每一個(gè)利益都可以成為獨(dú)立的權(quán)利客體。這樣一來我們的“三權(quán)分置”就有了依據(jù)，我分出去的是權(quán)利的客體，是一個(gè)利益本身，而不是分出去一種權(quán)能，這是我設(shè)計(jì)的一個(gè)新的法理基礎(chǔ)。

　　第三，這個(gè)模型的權(quán)利結(jié)構(gòu)到底怎么構(gòu)造？我提出的觀點(diǎn)不是用益物權(quán)的分置，而是所有權(quán)本身的分置。就是把集體土地所有權(quán)分置為兩個(gè)權(quán)利，在集體全體成員的共同利益這個(gè)客體上設(shè)置集體一級(jí)所有權(quán)，它的客體是共同利益，在集體成員的個(gè)人利益上設(shè)置農(nóng)戶的二級(jí)所有權(quán)。也就是說現(xiàn)有的集體土地所有權(quán)一分為二變成兩級(jí)所有權(quán)，然后農(nóng)戶基于一級(jí)所有權(quán)可以將使用利益分給市場(chǎng)主體，設(shè)置“三權(quán)分置”中的經(jīng)營(yíng)權(quán)或者新的宅基地使用權(quán)作為第三權(quán)，這樣一來整個(gè)的邏輯結(jié)構(gòu)就理順了。

　　農(nóng)地“三權(quán)分置”這樣一種權(quán)利結(jié)構(gòu)的合理性何在？我認(rèn)為有五個(gè)合理性：第一，它是團(tuán)體所有權(quán)的具體表現(xiàn)，具體表現(xiàn)為集體一級(jí)所有權(quán)、農(nóng)戶二級(jí)所有權(quán)，這是合理的。第二，在立法例上，雙重所有權(quán)一直是其他各個(gè)國(guó)家存在的一種立法例，我們可以參照這個(gè)立法例來設(shè)計(jì)兩級(jí)所有權(quán)。第三，因?yàn)橥恋爻邪?jīng)營(yíng)權(quán)和宅基地使用權(quán)始終帶有“自物權(quán)”性質(zhì)，這個(gè)觀點(diǎn)高富平老師很早的時(shí)候就已經(jīng)講清楚了。到現(xiàn)在這兩個(gè)權(quán)利的自物權(quán)性質(zhì)越來越充分，我們把它變成農(nóng)戶的二級(jí)所有權(quán)，只不過是讓它的自物權(quán)性質(zhì)在制度上顯性化，不是私有化，只不過是將已經(jīng)存在了三四十年甚至更長(zhǎng)時(shí)間的自物權(quán)變成農(nóng)戶的二級(jí)所有權(quán)。第四，這樣一種結(jié)構(gòu)將滿足農(nóng)戶和市場(chǎng)主體的制度需求，農(nóng)戶可以大膽地流轉(zhuǎn)自己的土地，在自己的土地上放心地為他人設(shè)立他物權(quán)，他不用擔(dān)心到時(shí)候收不回這塊土地，這可以促進(jìn)農(nóng)戶積極流轉(zhuǎn)土地，也可以順理成章地為市場(chǎng)主體設(shè)置真正的用益物權(quán)。第五，這種區(qū)分可以讓我們的集體公有制得到更加有效實(shí)現(xiàn)，集體一級(jí)所有權(quán)維護(hù)的是集體全體成員的共同利益，它可以防止私有化或者變相私有化，讓它做得更加有效。所以，這樣一種結(jié)構(gòu)是我在公有制框架下所做的一種思考。

　　我的發(fā)言到這里，謝謝！

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　　主持人（王建平）：下面請(qǐng)趙秀梅副教授發(fā)言。

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　　報(bào)告人：趙秀梅（北京理工大學(xué)法學(xué)院副教授）

　　論文題目：《我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”用益物權(quán)修正之借鑒》

　　各位老師、同學(xué)，大家下午好，我是北京理工大學(xué)法學(xué)院的趙秀梅，我今天報(bào)告的題目是《我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”用益物權(quán)修正之借鑒》。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”自1930年施行以來已經(jīng)近90年，后來我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“法務(wù)部”從2003年起開始進(jìn)行修正“民法”，將其分成三個(gè)部分：第一部分是擔(dān)保物權(quán)，第二部分是物權(quán)通則和所有權(quán)，第三部分是用益物權(quán)，分三次通過。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”的用益物權(quán)包括地上權(quán)、用益權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)和占有，在2010年修改并且通過和實(shí)施至今，已經(jīng)有8年。我覺得我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”用益物權(quán)編修訂的經(jīng)驗(yàn)雖然已經(jīng)過了這么久，但是仍然對(duì)我們民法典各分編的制定有很大的借鑒意義。

　　第一，關(guān)于區(qū)分地上權(quán)的增訂。

　　其實(shí)在大陸《物權(quán)法》中沒有采納地上權(quán)這個(gè)概念，我們使用的是建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)這樣的概念。其實(shí)地上權(quán)可能最重要的就是建設(shè)用地使用權(quán)，既然土地利用已經(jīng)從平面變成立體，所以它在地上權(quán)這一章新增加了一個(gè)區(qū)分地上權(quán)作為第二節(jié)。區(qū)分地上權(quán)應(yīng)該相當(dāng)于我們現(xiàn)在所說的建設(shè)用地的分層使用權(quán)，或者也有學(xué)者稱之為土地空間權(quán)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)將它單獨(dú)加以規(guī)定，制定了很多非常具體的規(guī)則，這些規(guī)則我覺得是值得我們民法典物權(quán)編加以借鑒的。一是規(guī)定了區(qū)分地上權(quán)人與其他權(quán)利人相互之間使用、收益的限制，如果在區(qū)分地上權(quán)人與其設(shè)定之土地上，有使用、收益權(quán)之人約定相互使用、收益之限制的，其約定未經(jīng)土地所有權(quán)人的同意，于使用、收益權(quán)消滅的時(shí)候，土地所有權(quán)人不受該約定約束。前項(xiàng)約定如果未經(jīng)登記不得對(duì)抗第三人，這是一個(gè)關(guān)于特殊使用事項(xiàng)的約定。二是在同一土地上，如果有區(qū)分地上權(quán)和普通的土地權(quán)同時(shí)并存的時(shí)候，后設(shè)定的地上權(quán)不得妨礙先設(shè)定的物權(quán)，這是一項(xiàng)特殊規(guī)則。三是如果土地上已經(jīng)設(shè)定了用益物權(quán)，土地所有權(quán)人再設(shè)定區(qū)分地上權(quán)是不需要經(jīng)過先設(shè)定權(quán)利人的同意的。這些規(guī)則在我們民法典物權(quán)編沒有體現(xiàn)出來，我們?nèi)匀谎永m(xù)了《物權(quán)法》第136條的規(guī)定。其實(shí)我覺得增加這條內(nèi)容也不可能，這一條現(xiàn)在寫的是建設(shè)用地使用權(quán)可以在地上和地下分別建立，我覺得我們改一個(gè)字，改成“可以分層建立”，這樣就會(huì)更加明確土地使用權(quán)利是在土地的立體上一層一層設(shè)立的。另外，如果有可能，我的建議是當(dāng)權(quán)利重復(fù)設(shè)定的時(shí)候，先設(shè)定的權(quán)利不得損害后設(shè)定的權(quán)利，這個(gè)基本上已經(jīng)可以了。當(dāng)然，如果能夠把其他更具體的規(guī)則借鑒來會(huì)更好。

　　第二，關(guān)于農(nóng)育權(quán)的增訂。

　　我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”上以前規(guī)定的是永佃權(quán)，但是永佃權(quán)的設(shè)定將造成土地所有權(quán)和使用權(quán)永久分離，所以后來把永佃權(quán)的內(nèi)容刪掉了，增加了農(nóng)育權(quán)的讓與、設(shè)定抵押和處分等等相關(guān)規(guī)定。同時(shí)增加了農(nóng)育權(quán)人使用土地的方法以及違反該使用方法的法律后果，還規(guī)定了農(nóng)育權(quán)消滅之后出產(chǎn)物以及農(nóng)育工作物的取回，增加了土地所有權(quán)人償還特別改良費(fèi)用和其他農(nóng)育費(fèi)用等情形。這對(duì)我們物權(quán)編有什么借鑒呢？剛才向老師講到了很多關(guān)于農(nóng)地“三權(quán)分置”的理論構(gòu)造，上午崔建遠(yuǎn)老師也說可能立法機(jī)關(guān)更傾向于認(rèn)定土地經(jīng)營(yíng)權(quán)是一個(gè)債權(quán)。我覺得如果認(rèn)定是一個(gè)債權(quán)完全可以用合同法解決，沒必要寫在民法典物權(quán)編里。但是，我可能跟向老師有一點(diǎn)點(diǎn)不同的觀點(diǎn)，從德國(guó)民法到我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”，在土地上立體設(shè)定幾個(gè)權(quán)利是可以的，設(shè)定土地所有權(quán)、用益物權(quán)然后再設(shè)定一個(gè)次級(jí)用益物權(quán)，我覺得用這樣的理論解決土地“三權(quán)分置”是不是一個(gè)可能的思路呢？另外，我們現(xiàn)在的概念太貧乏了，基礎(chǔ)是土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，下面再設(shè)一個(gè)土地經(jīng)營(yíng)權(quán)，這個(gè)概念非常容易讓人產(chǎn)生混淆。因?yàn)槲覀冊(cè)O(shè)定的土地經(jīng)營(yíng)權(quán)主要是農(nóng)用的，所以我們能不能借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人再設(shè)定一個(gè)農(nóng)育權(quán)，這樣就很清楚，理論對(duì)應(yīng)的就是次級(jí)的用益物權(quán)。

　　第三，關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)役權(quán)的增訂。

　　從德國(guó)民法到法國(guó)民法都把建筑物列為供役地的范圍，所以我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”已經(jīng)把這章修正為不動(dòng)產(chǎn)役權(quán)，既包括土地也包括房屋?，F(xiàn)在的問題是我們這一章的標(biāo)題仍然叫“地役權(quán)”，但是法條中用了不動(dòng)產(chǎn)的字眼，所以我建議修改，名稱應(yīng)該改為“不動(dòng)產(chǎn)地役權(quán)”，這是可以做到的。另外，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”的修正中增加了很多內(nèi)容，比如增加了十項(xiàng)取得共有不動(dòng)產(chǎn)役權(quán)的內(nèi)容，這個(gè)可能對(duì)我們的借鑒意義比較小。其次，土地所有權(quán)人設(shè)定自己的不動(dòng)產(chǎn)役權(quán)，即不動(dòng)產(chǎn)役權(quán)可以就自己的不動(dòng)產(chǎn)設(shè)定，這個(gè)觀念是值得我們借鑒的。它的目的是因?yàn)楝F(xiàn)在我們所說的區(qū)分所有權(quán)建筑物里面，所有權(quán)人非常多，為了維持不動(dòng)產(chǎn)關(guān)系的穩(wěn)定，或者建筑商開發(fā)小區(qū)時(shí)為保留這個(gè)小區(qū)的特殊風(fēng)貌，可能預(yù)先設(shè)計(jì)建筑物的風(fēng)格，并完整規(guī)劃各項(xiàng)公共設(shè)施，此時(shí)以設(shè)定自己不動(dòng)產(chǎn)役權(quán)的方式來呈現(xiàn)有很大的方便之處。所以，我覺得在自己土地上設(shè)立的不動(dòng)產(chǎn)役權(quán)非常值得我們民法典物權(quán)編借鑒。

　　第四，關(guān)于占有的權(quán)利推定和善意取得制度的修正。

　　這其實(shí)也是兩個(gè)非常重要的問題。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第943條規(guī)定，占有人于占有物上行使之權(quán)利，推定其有此權(quán)利，前項(xiàng)推定于下列情形不適用：一是占有已登記的不動(dòng)產(chǎn)而行使物權(quán)；二是對(duì)使其占有之人行使所有權(quán)以外之權(quán)利者。這個(gè)權(quán)利推定規(guī)則我們民法典物權(quán)編草案中也沒有規(guī)定。當(dāng)然，這個(gè)例外規(guī)定可能對(duì)我們來說借鑒的意義不是很大，但是我建議能不能把權(quán)利推定原則寫進(jìn)我們的民法典。其次是關(guān)于善意取得制度，我們知道《物權(quán)法》第106條也講到了，如果不動(dòng)產(chǎn)應(yīng)該已經(jīng)登記，動(dòng)產(chǎn)應(yīng)該已經(jīng)交付，但是沒有對(duì)交付加以限制。這次我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”修正時(shí)明確講到了，要求受讓人受現(xiàn)實(shí)交付，并且交付時(shí)是善意才能夠適用善意取得制度。我們物權(quán)編修訂的時(shí)候，第一，善意取得仍然統(tǒng)一適用于動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，沒有區(qū)分不動(dòng)產(chǎn)善意取得應(yīng)該基于對(duì)不動(dòng)產(chǎn)登記公信力的信賴。第二，我覺得應(yīng)該強(qiáng)調(diào)善意取得僅限于現(xiàn)實(shí)交付，在占有改定情形下是不能夠適用善意取得的。另外，我覺得我們的物權(quán)編修改的時(shí)候沒有吸收物權(quán)法司法解釋的成果，因?yàn)樗痉ń忉屢?guī)定屬于第三人明知或者因重大過失而不知的，也不能適用善意取得制度。

　　我的報(bào)告完畢，謝謝大家！

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　　主持人（王建平）：下面請(qǐng)杜換濤副教授發(fā)言。

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　　報(bào)告人：杜換濤（沈陽師范大學(xué)法學(xué)院副教授）

　　論文題目：《民法典分則編纂中宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則探析》

　　尊敬的各位同仁，我是沈陽師范大學(xué)法學(xué)院杜換濤。很高興有這個(gè)機(jī)會(huì)向各位同仁報(bào)告一下我對(duì)宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則的一些看法。

　　大家都知道今年2月份兩辦發(fā)布了鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略意見，首次提出了宅基地要“三權(quán)分置”，如何放活宅基地使用權(quán)是其中一個(gè)方向。我們?nèi)マr(nóng)村調(diào)研找村干部、村民發(fā)問卷，發(fā)現(xiàn)很多問題。我僅就宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓問題用經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)和法學(xué)原理闡述我的看法。我們把宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓一分為三：內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，跨集體轉(zhuǎn)讓，向城鎮(zhèn)居民、公司等轉(zhuǎn)讓。

　　就第一種類型內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，我們發(fā)現(xiàn)存在一些問題。受讓人是否要受“一戶一宅限”制？我們發(fā)現(xiàn)一戶農(nóng)民有四處、五處宅基地，要不要受“一戶一宅”限制？認(rèn)為“一戶一宅”是在申請(qǐng)階段的限制，不限制流轉(zhuǎn)，農(nóng)民那么多宅基地要搞民宿、農(nóng)家樂，一塊宅基地太小了，所以我們的觀點(diǎn)是不受限制。但是要不要受法定面積限制？我們還要進(jìn)一步探討。內(nèi)部轉(zhuǎn)讓的第二個(gè)疑難問題就是是否要經(jīng)過集體經(jīng)濟(jì)組織的同意？假設(shè)已經(jīng)簽訂了轉(zhuǎn)讓協(xié)議以后要不要村、組蓋章才有效？我們認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)，為什么？從經(jīng)濟(jì)學(xué)來看，有管制就等于有設(shè)租，有設(shè)租就有尋租，有尋租就有腐敗，有腐敗就損害農(nóng)民利益，這與社會(huì)主義法治核心原則是不符合的。所以，我們建議改成備案登記制，把批準(zhǔn)改成備案，方便村集體管理宅基地。還有一個(gè)是經(jīng)過村集體同意想讓農(nóng)民保留一個(gè)地方住，按照這種考慮我們認(rèn)為這種制度完全低估了農(nóng)民的智慧，他們完全可以偽造一個(gè)租賃合同。所以，我們認(rèn)為內(nèi)部轉(zhuǎn)讓原則上應(yīng)當(dāng)是自由轉(zhuǎn)讓。

　　宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的第二個(gè)類型是跨集體轉(zhuǎn)讓，這里面我們發(fā)現(xiàn)：第一，流轉(zhuǎn)范圍要不要受限制？就是鄭州的農(nóng)民能不能去北京買地？我們初步考慮各省省情不同，應(yīng)該由省來授權(quán)，至少縣級(jí)區(qū)域內(nèi)的農(nóng)民可以自由轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)，我們認(rèn)為這是促進(jìn)宅基地流轉(zhuǎn)和加速城鎮(zhèn)化的一個(gè)必然要求。但是出了這個(gè)縣，地級(jí)市、省、全國(guó)范圍內(nèi)呢？這個(gè)還要進(jìn)一步探討，我們初步意見并不贊成，因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)太大，不好控制，容易出現(xiàn)“大城市病”?？缂w轉(zhuǎn)讓的第二個(gè)疑難問題就是要不要授予轉(zhuǎn)讓人所在集體優(yōu)先受讓權(quán)？我們認(rèn)為是可以的，也是應(yīng)當(dāng)?shù)?。但是這個(gè)受讓權(quán)有很大的局限性，因?yàn)檗r(nóng)村本質(zhì)上是一個(gè)“熟人社會(huì)”，不是一個(gè)很規(guī)則的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)，所以農(nóng)民的恩怨情仇對(duì)優(yōu)先受讓權(quán)的限制非常大。第三個(gè)疑難問題就是受讓人的宅基地使用權(quán)要不要受期限限制？因?yàn)榧偃甾r(nóng)民退出之后宅基地使用權(quán)關(guān)系的相關(guān)主體就是集體和受讓人，受讓人要不要受期限限制呢？我們認(rèn)為是應(yīng)當(dāng)?shù)?，主要是因?yàn)樗灰欢ㄊ窃摯宕迕?。但是這個(gè)期限多長(zhǎng)合適？我們認(rèn)為是不是可以考慮國(guó)有土地上建設(shè)用地使用權(quán)的期限，比如居住用地70年、工業(yè)用地50年、教育用地50年、商業(yè)用地40年，這還需要進(jìn)一步論證，這是我們初步的判斷。第四個(gè)疑難問題是村集體要不要收費(fèi)？我們認(rèn)為是應(yīng)當(dāng)?shù)?，主要是體現(xiàn)村集體的所有權(quán)，壯大集體經(jīng)濟(jì)。至于這個(gè)錢怎么收，收多少？需要進(jìn)一步研究。

　　宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的第三大類型是向城鎮(zhèn)居民開放，或者向外部開放。其實(shí)對(duì)這個(gè)問題，學(xué)界爭(zhēng)論已久，有肯定說、否定說等等，但是我們認(rèn)為從保護(hù)農(nóng)民利益出發(fā)應(yīng)該一分為二，如果這個(gè)農(nóng)村已經(jīng)納入這個(gè)市的城鎮(zhèn)規(guī)劃范圍之內(nèi)，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)允許農(nóng)民把宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)給城鎮(zhèn)居民，因?yàn)閭鹘y(tǒng)的用地模式是低價(jià)向農(nóng)民集體購買土地，然后高價(jià)賣給開發(fā)商，這對(duì)農(nóng)民利益是有一定損害的，所以要廢止國(guó)家對(duì)土地一級(jí)市場(chǎng)的壟斷地位。第二個(gè)問題是沒有納入城鎮(zhèn)規(guī)劃范圍內(nèi)的村集體，我們認(rèn)為至少在目前階段還是應(yīng)當(dāng)禁止向城鎮(zhèn)居民、向資本工商企業(yè)開放，理由有六點(diǎn)，限于時(shí)間關(guān)系我不再闡述了。

　　我就匯報(bào)到這里，謝謝！

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　　主持人（王建平）：下面請(qǐng)單平基副教授發(fā)言。

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　　報(bào)告人：?jiǎn)纹交|南大學(xué)法學(xué)院副教授）

　　論文題目：《“三權(quán)分置”中土地經(jīng)營(yíng)權(quán)之債權(quán)定性的證成》

　　感謝民法學(xué)研究會(huì)，感謝鄭州大學(xué)法學(xué)院的邀請(qǐng)，特別是給我這樣一個(gè)發(fā)言的機(jī)會(huì)，使我這樣一個(gè)晚輩后學(xué)可以向各位學(xué)習(xí)。王建平老師前面說他1979年上大學(xué)，我1979年還沒有出生，所以真的是晚輩后學(xué)。

　　我今天匯報(bào)的題目是《“三權(quán)分置”中土地經(jīng)營(yíng)權(quán)之債權(quán)定性的證成》，其實(shí)對(duì)這個(gè)問題爭(zhēng)議非常大，從上午一些專家學(xué)者的發(fā)言中已經(jīng)可以看出來，包括今天下午各位老師前面的發(fā)言也都體現(xiàn)了這一點(diǎn)，這篇論文只是解決自己在教學(xué)過程當(dāng)中一些困惑的問題，以說服一下自己。

　　這篇論文收錄在論文集第545—560頁，我只是簡(jiǎn)單匯報(bào)一下主要的觀點(diǎn)。首先有兩個(gè)前提：一是論文針對(duì)的是2017年10月份全國(guó)人大常委會(huì)公布的《農(nóng)村土地承包法》修正案草案一審稿，本周正在進(jìn)行二審稿審議，因?yàn)闀r(shí)間關(guān)系沒有完全消化和融入到論文里面去；二是這篇論文論證的是在現(xiàn)有解釋規(guī)則之下探討一些問題，沒有太多理論的創(chuàng)新。

　　我們看到一審稿第六條第一款規(guī)定土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)在流轉(zhuǎn)的過程當(dāng)中分離成土地承包權(quán)和土地經(jīng)營(yíng)權(quán)，其中土地經(jīng)營(yíng)權(quán)是一個(gè)新創(chuàng)制的權(quán)利。對(duì)土地經(jīng)營(yíng)權(quán)如何進(jìn)行定位直接關(guān)系到“三權(quán)分置”結(jié)構(gòu)如何進(jìn)行構(gòu)建以及整個(gè)農(nóng)地法治改革能否成功和鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略能否實(shí)現(xiàn)。現(xiàn)在學(xué)界主要形成兩派觀點(diǎn)，一是認(rèn)為應(yīng)該定性為物權(quán)，二是認(rèn)為應(yīng)該定性為債權(quán)。我個(gè)人讀過一些政策文件，發(fā)現(xiàn)這些文件其實(shí)并沒有完全明確定義土地經(jīng)營(yíng)權(quán)為債權(quán)還是物權(quán)，包括從今天上午崔建遠(yuǎn)老師的大會(huì)主題演講也可以看到，對(duì)這個(gè)問題還是有很大爭(zhēng)論。無論是債權(quán)還是物權(quán)，都必須經(jīng)受私法理論和私法規(guī)范的檢視，必須要符合我們現(xiàn)有的私法理論和規(guī)范。如果把它定性為一項(xiàng)用益物權(quán)，那么我們首先要看這項(xiàng)用益物權(quán)是從什么地方來的？如果按照傳統(tǒng)的民法理論，用益物權(quán)是來自于自物權(quán)；如果它來自于農(nóng)村集體土地所有權(quán)，那么我們可以看到集體所有權(quán)有兩項(xiàng)用益物權(quán)，一個(gè)是土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，一個(gè)是土地經(jīng)營(yíng)權(quán)。我們看到，在這兩類用益物權(quán)的解釋中，民法理論可能都會(huì)存在一些問題，有學(xué)者另辟蹊徑認(rèn)為它源自于土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，而不是源自于土地所有權(quán)，那這個(gè)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)是不是扮演了準(zhǔn)所有權(quán)的角色？且不說它和我們現(xiàn)在的土地所有制和農(nóng)村土地集體所有權(quán)是不是發(fā)生沖突，即便它能夠成立，我們也會(huì)看到在行使的時(shí)候如何讓土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)和土地經(jīng)營(yíng)權(quán)都作為兩項(xiàng)用益物權(quán)去行使，會(huì)不會(huì)發(fā)生兩權(quán)相較一權(quán)更虛置的狀況？畢竟如果一個(gè)人對(duì)農(nóng)地進(jìn)行使用的話，必然決定著另外一個(gè)人無法對(duì)農(nóng)地進(jìn)行使用。所以，我們的《農(nóng)村土地承包法》修正案草案規(guī)定如果分離出土地經(jīng)營(yíng)權(quán)之后變成了土地承包權(quán)，此時(shí)我們需要考慮這種做法讓農(nóng)民自己去考慮，我把土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)一下，原來的經(jīng)營(yíng)權(quán)就沒有了，這就會(huì)產(chǎn)生一系列的問題。還有學(xué)者嘗試土地經(jīng)營(yíng)權(quán)不要變，我們?cè)O(shè)置一個(gè)次級(jí)用益物權(quán)，用次級(jí)用益物權(quán)或者權(quán)利用益物權(quán)的觀點(diǎn)去解釋這個(gè)問題，但是這實(shí)際上也是兩項(xiàng)用益物權(quán)。并且如果權(quán)利用益物權(quán)人或者次級(jí)土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人不用這個(gè)權(quán)利的話，會(huì)不會(huì)產(chǎn)生三級(jí)土地經(jīng)營(yíng)權(quán)、四級(jí)土地經(jīng)營(yíng)權(quán)等很多種權(quán)利相互混雜？實(shí)際上無論是《物權(quán)法》還是我們民法典物權(quán)編草案里面，都沒有對(duì)兩項(xiàng)用益物權(quán)同處于一物之上的權(quán)利沖突如何解決進(jìn)行解釋。所以，在這種情況下把它定義為一個(gè)用益物權(quán)合適嗎？

　　我們?cè)倏匆幌隆掇r(nóng)村土地承包法》修正案草案一審稿第六條表述，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)時(shí)，分離成土地承包權(quán)和土地經(jīng)營(yíng)權(quán)。土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)流轉(zhuǎn)方式主要有出租、轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓和入股，如果在出租、轉(zhuǎn)包和入股的情況之下，我們看到更多是用一種債權(quán)協(xié)議去設(shè)定一種權(quán)利，設(shè)定的這種權(quán)利有可能會(huì)產(chǎn)生新的經(jīng)營(yíng)權(quán)，但是經(jīng)營(yíng)權(quán)更多還是一種債權(quán)性質(zhì)，為什么呢？因?yàn)檫@種債權(quán)協(xié)議結(jié)束之后，農(nóng)戶仍然享有土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，權(quán)利要回到農(nóng)戶的手中。所以，這種設(shè)定的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)不是一種用益物權(quán)的性質(zhì)。其次，轉(zhuǎn)讓和互換的形式是一種物權(quán)的變動(dòng)，就是土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人把原來土地承包權(quán)給新的經(jīng)營(yíng)主體，這個(gè)時(shí)候不會(huì)分離出新的土地經(jīng)營(yíng)權(quán)，只不過土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)生了整體性的變動(dòng)。從這個(gè)草案當(dāng)中我們也沒有辦法推論出土地經(jīng)營(yíng)權(quán)就一定是一個(gè)用益物權(quán)的性質(zhì)，我們甚至可以看到草案中還有一些端倪，比如它講土地經(jīng)營(yíng)權(quán)能不能再轉(zhuǎn)讓？此時(shí)要土地承包戶進(jìn)行決定，如果已經(jīng)是一項(xiàng)用益物權(quán)了，為什么還要土地承包戶決定呢？這些問題都需要我們進(jìn)行探討。在這種情況之下，我個(gè)人認(rèn)為如果我們不能創(chuàng)設(shè)一種新的理論解決這個(gè)問題的話，莫不如按照我們既有的解釋去解決一系列的問題，因?yàn)槊穹▽W(xué)界比經(jīng)濟(jì)學(xué)界應(yīng)該慢半拍，經(jīng)濟(jì)學(xué)界推動(dòng)很多事情更激進(jìn)一點(diǎn)，而民法體系需要更謹(jǐn)慎一點(diǎn)。

　　如果我們把它認(rèn)定為債權(quán)可以解決一些問題嗎？債權(quán)的優(yōu)勢(shì)一是可以解決制度變革的成本，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)和農(nóng)村土地所有權(quán)都不需要變，但是它需要回應(yīng)的問題是能不能進(jìn)行融資？債權(quán)也可以融資。從世界范圍來看，債權(quán)性的土地利用是非常廣泛的，在德國(guó)50%以上的土地都是用益租賃，這個(gè)時(shí)候我們需要考慮債權(quán)的方式能不能解決這些問題？有人擔(dān)心如果設(shè)定為債權(quán)，土地經(jīng)營(yíng)權(quán)人是不是可以隨意更改合同？這是一種非法治化的思考方式，因?yàn)槿魏稳硕疾豢梢噪S意更改合同。如果你把它認(rèn)為一項(xiàng)用益物權(quán)，按照物權(quán)變動(dòng)有因性原理，如果這個(gè)債權(quán)有問題，有瑕疵，被認(rèn)定無效之后，用益物權(quán)還是會(huì)受到影響，所以是一樣的。究竟是農(nóng)戶需要保護(hù)，還是新興經(jīng)濟(jì)主體需要保護(hù)？值得思考。很多農(nóng)戶擔(dān)心如果他不種地了，我怎么辦，這是對(duì)農(nóng)戶怎么進(jìn)行保護(hù)的問題。在這個(gè)時(shí)候可以進(jìn)行必要的立法改造，為了穩(wěn)定土地經(jīng)營(yíng)權(quán)的預(yù)期，土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)如果變動(dòng)了，土地經(jīng)營(yíng)權(quán)不變，借鑒買賣不破租賃，比如可以延長(zhǎng)租賃期限。

　　基于以上觀點(diǎn)，我個(gè)人認(rèn)為可能這個(gè)問題還需要再商榷，這是我個(gè)人的認(rèn)識(shí)，謝謝！

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　　主持人（王建平）：前面6位都講得很精彩，現(xiàn)在請(qǐng)我們的與談人發(fā)言。

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　　與談人：高富平（華東政法大學(xué)教授）

　　我和韓強(qiáng)初步做了一個(gè)分工，我認(rèn)領(lǐng)對(duì)4位發(fā)言人的與談任務(wù)，這6位老師大致講了三個(gè)方面的主題：宅基地使用權(quán)的、農(nóng)地“三權(quán)分置”的與其他用益物權(quán)的，我關(guān)于宅基地使用權(quán)的有兩位發(fā)言人，一位是高海教授，一位是杜換濤教授，這兩位都講得非常好，一個(gè)是從案例的角度，一個(gè)是從社會(huì)實(shí)證調(diào)研的角度，都對(duì)宅基地使用權(quán)的繼承和流轉(zhuǎn)做了很好的探討。其實(shí)探討的核心問題就是宅基地使用權(quán)能不能夠讓非集體成員繼承，非集體成員能不能受讓宅基地使用權(quán)？這也就是我們解決宅基地市場(chǎng)化、財(cái)產(chǎn)化的一個(gè)問題。高海教授在案例研究的基礎(chǔ)之上，提出宅基地使用權(quán)可以繼承，他提出了三個(gè)解決方案，一個(gè)是戶內(nèi)集體成員固定的問題，這個(gè)問題我沒有理解得特別清楚，另外兩個(gè)我認(rèn)為非常重要，一個(gè)是期限的改造，一個(gè)是有償無償?shù)膯栴}。我認(rèn)為如果非 集體成員要繼承宅基地使用權(quán)的話，它的前提首先是要把期限固定下來，要把原來是一個(gè)無固定期限的變成固定期限的，他才可能繼承，這是我非常同意的。另外，你原來的宅基地使用權(quán)是無償取得的，現(xiàn)在你要轉(zhuǎn)讓給外人，必須要變?yōu)橛袃斎〉貌趴梢?，原來是集體成員才能夠分享相關(guān)利益，你要轉(zhuǎn)讓給外人的時(shí)候必須變成有償，有償對(duì)應(yīng)的有一部分就可以轉(zhuǎn)回集體，這兩個(gè)看法可以解決宅基地使用權(quán)可以被外人繼承的問題。

　　杜換濤教授分三個(gè)類型來闡釋宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的問題，關(guān)于內(nèi)部自由轉(zhuǎn)讓這一點(diǎn)我還是比較同意的，至于跨集體轉(zhuǎn)讓我也非常同意，在多大范圍內(nèi)跨集體轉(zhuǎn)讓可以，縣范圍內(nèi)是不是可以轉(zhuǎn)讓，我覺得這還是一個(gè)比較適合的規(guī)模。當(dāng)然他在這里面也講到了收費(fèi)的問題，只要是跨集體轉(zhuǎn)讓還是應(yīng)該有期限，這里也講到可以考慮適用建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定的期限，但是這個(gè)轉(zhuǎn)讓要有期限，要收費(fèi)，這兩點(diǎn)其實(shí)和前面高海教授講的是一樣的。所以，我覺得如果宅基地使用權(quán)要轉(zhuǎn)讓，要被繼承，尤其是對(duì)非集體成員，宅基地使用權(quán)就必須變化，把原來無償無期限的變成有償有期限的。當(dāng)然，包括向城鎮(zhèn)居民轉(zhuǎn)讓也應(yīng)該適用這樣的規(guī)則。

　　關(guān)于農(nóng)地“三權(quán)分置”主題，第一位發(fā)言人是向勇教授，他對(duì)農(nóng)地“三權(quán)分置”有自己很獨(dú)到的一個(gè)改造方案，或者說實(shí)現(xiàn)方案。他認(rèn)為權(quán)能分離不能解決這個(gè)問題，而是所有權(quán)利益的分離，把農(nóng)民集體成員集體所有改造成集體的一級(jí)所有權(quán)和農(nóng)戶的二級(jí)所有權(quán)，由農(nóng)戶的二級(jí)所有權(quán)再分離出來經(jīng)營(yíng)權(quán)，他講的經(jīng)營(yíng)權(quán)應(yīng)該是土地使用權(quán)。他這樣的一個(gè)概念我覺得和我原來發(fā)過的一篇文章大致思路是一樣的，我認(rèn)為這樣的思路是農(nóng)地“三權(quán)分置”的一種解決方案，它適合于發(fā)達(dá)地區(qū)集體要把給農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)收回來，把集體對(duì)土地占有、使用的權(quán)利轉(zhuǎn)化為收益權(quán)、管理權(quán)和決策權(quán)，他講的二級(jí)所有權(quán)也就是我講的成員權(quán)，這是實(shí)現(xiàn)農(nóng)地“三權(quán)分置”一個(gè)非常好的方式。其實(shí)農(nóng)地“三權(quán)分置”大多都是集體操盤的，集體操盤的時(shí)候再去把土地承包出去或者租賃出去的時(shí)候，可以節(jié)約它的交易成本，因?yàn)椴淮罂赡芤粦粢粦舻母鷦e人談，然后成規(guī)模的去經(jīng)營(yíng)，而且有利于管理和效率。你指望農(nóng)戶一個(gè)一個(gè)給出去，這樣一個(gè)管理成本對(duì)農(nóng)戶是不太可能的。所以，我認(rèn)為現(xiàn)在實(shí)行的農(nóng)地“三權(quán)分置”大多數(shù)都是發(fā)達(dá)地區(qū)在做的事情，我覺得這是適合發(fā)達(dá)地區(qū)的模式。

　　圍繞農(nóng)地“三權(quán)分置”主題，第二位發(fā)言人單平基教授對(duì)這個(gè)問題的思考是非常深入的，他用非常嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拿穹ㄋ季S來思考這個(gè)問題，對(duì)于他有關(guān)債權(quán)解決方案幾個(gè)觀點(diǎn)我是非常同意的，比如債權(quán)能不能夠設(shè)定擔(dān)保，跟你是物權(quán)性質(zhì)還是債權(quán)性質(zhì)無關(guān)，這一點(diǎn)我是非常同意的。另外，債權(quán)定性是不是要擔(dān)心解除合同、變更合同的問題，擔(dān)心侵害債權(quán)人利益的問題，這個(gè)我認(rèn)為也對(duì)。

　　但是有一個(gè)問題我們必須思考，如果土地的經(jīng)營(yíng)者對(duì)土地占有、使用是一個(gè)穩(wěn)定的權(quán)利的時(shí)候，你說他是一個(gè)債權(quán)，這個(gè)道理何在？我認(rèn)為對(duì)一個(gè)土地如果是一個(gè)排他地占有，又具備穩(wěn)定的期限，那這當(dāng)然就是一個(gè)物權(quán)性的權(quán)利，我覺得這是一個(gè)應(yīng)然的事情。當(dāng)然，也是和單平基教授商量，至于這個(gè)權(quán)利從哪來，也就是說我們本能地認(rèn)為它是對(duì)土地的占有、使用，是一個(gè)穩(wěn)定的期限。我認(rèn)為剛才向勇教授提出的是一種解決方案，另外一種解決方案就是原來農(nóng)戶的承包經(jīng)營(yíng)人來分置，這又回到《物權(quán)法》一個(gè)最基本的問題，土地使用權(quán)到底是什么？不管是國(guó)有土地分出來的建設(shè)用地使用權(quán)還是農(nóng)村集體分出來的建設(shè)用地使用權(quán)，我認(rèn)為它都不屬于我們傳統(tǒng)的用益物權(quán)范疇，我們國(guó)家的土地使用權(quán)解決什么問題？解決制度化的土地歸屬制度不能夠納入物權(quán)，通過土地使用權(quán)納入物權(quán)制度的問題；而其他國(guó)家的土地使用權(quán)是解決用地閑置問題的，解決的問題是完全不一樣的。在我們國(guó)家，土地使用權(quán)天生就是一個(gè)自物權(quán)，因?yàn)樵谥袊?guó)我們的土地是通過土地使用權(quán)劃分為特定的地塊，成為物權(quán)客體的，從來沒有講過土地所有權(quán)可以登記。所以，土地使用權(quán)的登記向來都是一個(gè)原始登記、初始登記，我們中國(guó)的土地物權(quán)化是通過土地使用權(quán)來實(shí)現(xiàn)的，無論國(guó)家還是集體都是這樣。既然農(nóng)村的農(nóng)戶從集體獲得的是一個(gè)集體土地物權(quán)化的初始方式，他當(dāng)然可以設(shè)定抵押權(quán)，也當(dāng)然可以設(shè)置次級(jí)的用益物權(quán)，既然他可以轉(zhuǎn)讓，為何不可以設(shè)定居住權(quán)和次級(jí)的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)？這在邏輯上是講不通的。因?yàn)槲覀儑?guó)家土地使用權(quán)的抵押就是所有權(quán)、土地使用權(quán)和土地抵押權(quán)，是一個(gè)三級(jí)的，為什么到了其他地方就不是三級(jí)了，大家討論“三權(quán)分置”的時(shí)候?yàn)槭裁床粡某邪?jīng)營(yíng)權(quán)去做這樣的分置？我覺得承包經(jīng)營(yíng)權(quán)不能做這樣的分置，一個(gè)很重要的原因就是我們做土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的時(shí)候初始就是按合同來的，分的時(shí)候不是整片地的承包，不是按照自然狀況、按照規(guī)模做這件事情的，而是分散的，一個(gè)農(nóng)戶可以有好幾片地，這個(gè)農(nóng)戶再給到一個(gè)經(jīng)營(yíng)者，因?yàn)榻?jīng)營(yíng)者要進(jìn)行規(guī)?；?jīng)營(yíng)，他是沒有辦法做這件事情的，因?yàn)樗牡厥欠稚⒌摹Ｋ?，你在做承包的時(shí)候沒有替農(nóng)戶想這樣的問題，你將來可以整片地給經(jīng)營(yíng)者做經(jīng)營(yíng)，設(shè)置次級(jí)用益物權(quán)，也沒有給他法律的權(quán)利和自然條件，所以這個(gè)時(shí)候你才去推行這樣的“三權(quán)分置”，讓他在承包經(jīng)營(yíng)權(quán)上設(shè)置次級(jí)的經(jīng)營(yíng)權(quán)也好、土地使用權(quán)也好，在實(shí)現(xiàn)的時(shí)候都有法律上的障礙，也有實(shí)際操作當(dāng)中不太可行的問題。所以，這兩個(gè)問題制約著我們的土地承包經(jīng)營(yíng)人設(shè)定次級(jí)物權(quán)，不是說不可以這么做，這完全是可以的，這里只是我的個(gè)人觀點(diǎn)。

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　　主持人（王建平）：下面請(qǐng)與談人韓強(qiáng)發(fā)言。

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　　與談人：韓強(qiáng)（華東政法大學(xué)教授）

　　根據(jù)分工，我先點(diǎn)評(píng)黃積虹老師和趙秀梅老師的發(fā)言。關(guān)于黃老師的發(fā)言，黃老師比較系統(tǒng)地對(duì)居住權(quán)立法的必要性和具體內(nèi)容做了一些梳理和歸納，有兩個(gè)核心的問題：一是是否需要居住權(quán)，二是如何規(guī)定居住權(quán)。首先，是否需要已經(jīng)不是問題，按照目前的草案，居住權(quán)有四個(gè)條文已經(jīng)納入，估計(jì)不大會(huì)被刪除了，無非是怎么更好地規(guī)定。關(guān)于居住權(quán)如何規(guī)范？主要的問題我都贊同，比如居住權(quán)的范圍應(yīng)該進(jìn)一步擴(kuò)大，不完全局限于家庭關(guān)系，可以適當(dāng)擴(kuò)大，包括配偶、離異配偶、父母、子女，包括同居關(guān)系等等，都可以考慮，還是最大限度體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的屬性。

　　關(guān)于居住權(quán)的權(quán)能。占有、使用當(dāng)然沒問題，關(guān)鍵是收益的問題，我注意到黃老師有一個(gè)觀點(diǎn)，認(rèn)為居住權(quán)應(yīng)該納入收益的權(quán)能。但這樣一個(gè)問題我覺得值得我們?nèi)タ紤]，首先，如果居住權(quán)里面包含收益權(quán)能，是否符合居住權(quán)的立法目的和制度設(shè)計(jì)的本意？因?yàn)榫幼?quán)是帶有一定保障性質(zhì)、查漏補(bǔ)缺拾遺的制度，把收益權(quán)也納入居住權(quán)是不是有悖于制度的目的。另外，以投資為目的的居住權(quán)到底是什么意義，比如合建合同被認(rèn)定無效，考慮到投資本身價(jià)值的保護(hù)和回報(bào)，授予投資者一個(gè)居住權(quán)，這個(gè)安排還是從投資價(jià)值保護(hù)的角度加以考量。但是，居住權(quán)既然不能夠出租、抵押、轉(zhuǎn)讓，收益的可能性本身有極為有限，所以，把居住權(quán)納入一個(gè)收益的權(quán)能我認(rèn)為還需要認(rèn)真斟酌，可能還有一定的風(fēng)險(xiǎn)。

?　　趙秀梅老師關(guān)于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)用益物權(quán)的介紹和梳理很全面，這里面有三個(gè)問題值得我們進(jìn)一步思考。第一，關(guān)于區(qū)分地上權(quán)規(guī)定，區(qū)分地上權(quán)或者空間使用權(quán)當(dāng)然是現(xiàn)代生活不可避免的現(xiàn)象，我們的物權(quán)編草案對(duì)這個(gè)問題沒有太多體現(xiàn)，我想做一些原則性規(guī)定同時(shí)通過特別法加以完善也是比較現(xiàn)實(shí)的做法。留一個(gè)口子，將來《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》或者其他的特別法里面再加一些內(nèi)容可能是比較務(wù)實(shí)的思路。所以，我建議大家提出這個(gè)方案，加一點(diǎn)關(guān)于空間利用權(quán)的內(nèi)容，為將來的立法提供一個(gè)空間。第二，關(guān)于地役權(quán)的完善。剛才趙老師也說了，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)把地役權(quán)修訂為不動(dòng)產(chǎn)役權(quán)，適用的客體范圍有土地和房屋，我國(guó)大陸物權(quán)法包括民法典物權(quán)編草案其實(shí)也有關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)役權(quán)的格局，只不過名字還是“地役權(quán)”的稱謂。2007年《物權(quán)法》生效到現(xiàn)在已有11年時(shí)間，但是據(jù)考察，在交易實(shí)踐和司法實(shí)踐中地役權(quán)使用范圍非常有限。我們就要去反思，立法過程中要討論，為什么地役權(quán)這么一個(gè)傳統(tǒng)的物權(quán)類型在《物權(quán)法》中承認(rèn)了，但是在我們的實(shí)踐中卻應(yīng)用很少，這種立法資源的應(yīng)用是否有效率？也值得研究。我覺得地役權(quán)用得少可能有幾個(gè)原因：第一，習(xí)慣，可能這不是我們中國(guó)人習(xí)慣的生活方式。第二，國(guó)有財(cái)產(chǎn)的范圍比較大，集體所有權(quán)相對(duì)來說比較虛置。這樣一個(gè)客觀條件可能決定了地役權(quán)這樣一個(gè)本可以有用武之地的制度在中國(guó)大陸用得很少，這樣的制度怎么進(jìn)一步提升它的效用，我們還是值得深入思考的。第三，關(guān)于占有推定和善意取得的改革，我認(rèn)為用益物權(quán)里面應(yīng)該有占有推定的一般制度，整個(gè)《物權(quán)法》和物權(quán)編草案始終欠缺登記簿和占有作為權(quán)利推定效力的一般制度，這一點(diǎn)是個(gè)嚴(yán)重欠缺。二是關(guān)于善意取得制度的完善，趙老師講到了善意取得制度不適用于占有改定，這一點(diǎn)我也贊同。我們《物權(quán)法》雖然在交付的定義上沒有區(qū)分交付的類型，但是在解釋和學(xué)說上也認(rèn)為占有改定不適用善意取得。善意取得制度的改造也應(yīng)該是這次《物權(quán)法》和物權(quán)編修訂的關(guān)鍵點(diǎn)，但很遺憾物權(quán)編草案對(duì)《物權(quán)法》的條文完全接受，沒有任何改進(jìn)和反思。實(shí)際上我們對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)也適用善意取得帶有極大的誤導(dǎo)性，因?yàn)椤段餀?quán)法》第106條第1款第一項(xiàng)要求善意，善意的要件規(guī)定對(duì)動(dòng)產(chǎn)是適用的，但是對(duì)不動(dòng)產(chǎn)要求以善意為要件，造成司法實(shí)踐中的極大混亂。換句話說，用善意這個(gè)要件來規(guī)制不動(dòng)產(chǎn)善意取得就否定了登記簿的地位和效力，這跟物權(quán)立法的基本立場(chǎng)是背道而馳的，國(guó)家花一百多億建立了統(tǒng)一的不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)登記制度，結(jié)果它的公信力和效力得不到肯定，還要用善意的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)來考慮不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)的分配和交易安全保護(hù)問題，這與我們《物權(quán)法》立法以及對(duì)統(tǒng)一登記的大量投入完全是相背離的。所以，我建議不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)交易安全保護(hù)的問題就明確回到登記簿的權(quán)利推定和善意保護(hù)這兩個(gè)方面來就清楚了，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)考慮善意是比較合適的。事實(shí)上最高人民法院公報(bào)的幾個(gè)案例中對(duì)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)善意取得的理解都存在分歧，幾個(gè)案例判決的要旨都是矛盾的，矛盾