第三分會場民法典合同編

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主持人：

　　姚? 輝 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授

　　張? 良 河南財經(jīng)政法大學(xué)教授

與談人：

　　童列春 浙江工商大學(xué)法學(xué)院教授

　　冉克平 武漢大學(xué)法學(xué)院教授

　　席志國 中國政法大學(xué)副教授

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第一單元：

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報告人：（每人10 分鐘）

　　1．汪淵智 山西大學(xué)法學(xué)院教授

　　《民法典分編（草案）合同總則部分的修改建議》

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　　2．孫良國 吉林大學(xué)法學(xué)院教授

　　《違約損害賠償?shù)木唧w計算方法》

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　　3.湯文平 暨南大學(xué)法學(xué)院教授

　　《民法典合同編立法問題芻議》

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　　4.黃家鎮(zhèn) 西南政法大學(xué)副教授

　　《論民法典編纂中債法總則的存廢》

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　　5.徐強(qiáng)勝 河南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)研究院教授

　　《能力規(guī)則與現(xiàn)代合同法民商合一的實現(xiàn)》

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與談人發(fā)言（每人5 分鐘）

自由討論（25 分鐘）

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　　主持人（姚輝）：咱們這次年會第三分會場在月亮廳開，很浪漫。先跟大家說一些變動情況，一上來就帶著非常強(qiáng)的合同編的性質(zhì)——充滿著變數(shù)：一位主持人發(fā)生了變更，換成了河南財經(jīng)政法大學(xué)張良教授。一位與談人為武漢大學(xué)冉克平教授，另外兩位與談人調(diào)整為浙江工商大學(xué)童列春教授、中國政法大學(xué)席志國副教授，這是主持人和與談人的情況。接下來進(jìn)入主題報告階段，每人發(fā)言10分鐘，我是一個很嚴(yán)格的“執(zhí)法者”，到點我就會打斷，大家自己掌握好10分鐘的時間。有請汪教授先來，發(fā)言題目是《民法典分編（草案）合同總則部分的修改建議》。

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　　報告人：汪淵智（山西大學(xué)法學(xué)院教授）

　　論文題目：《民法典分編（草案）合同總則部分的修改建議》

　　我提交的文章是《民法典分編（草案）合同總則部分的修改建議》。內(nèi)容比較多，我簡單講幾個問題。關(guān)于第四章合同的履行，我挑著講幾個問題。

　　第一，關(guān)于連帶債務(wù)人追償?shù)囊?guī)定。合同編（草案）第310條第2款規(guī)定了連帶債務(wù)人超出了自己應(yīng)該承擔(dān)的范圍以后，可以對其他人的債務(wù)進(jìn)行追償。即有權(quán)就超出部分在其他連帶債務(wù)人未履行范圍內(nèi)向其追償，并相應(yīng)地享有債權(quán)人的權(quán)利。我的問題是：一方面要追償，另一方面還要相應(yīng)享有債權(quán)人的權(quán)利，這樣規(guī)定是不合適的。連帶債務(wù)人履行了義務(wù)之后就超出自己的部分，要對其他連帶債務(wù)人進(jìn)行追償時無非兩條途徑，二選其一：其一，連帶債務(wù)人依照法律規(guī)定行使追償權(quán)；其二，連帶債務(wù)人可以取代原債權(quán)人的地位，行使債權(quán)人對債務(wù)人的權(quán)利?，F(xiàn)在條文里面既規(guī)定了追償權(quán)，又規(guī)定他可以取代債權(quán)人的地位，享有債權(quán)人的權(quán)利，這個規(guī)定是重復(fù)的。如果兩個都規(guī)定，將來在適用上會存在問題。我建議只規(guī)定法定追償權(quán)就可以的，后面的但書部分應(yīng)該刪除。

　　第二，關(guān)于真正利益第三人合同。我們知道向第三人履行有兩種情形：一種是第三人享有直接請求權(quán)，另一種是第三人不享有直接請求權(quán)。現(xiàn)在草案第313條第2款規(guī)定第三人享有直接請求權(quán)的情形，這個沒有錯，它屬于真正利益第三人合同。問題在于真正利益第三人合同的第三人依照合同約定取得了直接請求權(quán)以后，除此之外和一般的利益第三人合同并沒有區(qū)別。然而民法典草案里面現(xiàn)在有一條規(guī)定，即如果債務(wù)人沒有向第三人履行債務(wù)的時候，第三人可以直接請求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任，這樣規(guī)定是不合適的。因為第三人僅僅根據(jù)合同上的規(guī)定取得了直接請求權(quán)，但并沒有成為這個合同的當(dāng)事人。因此基于合同應(yīng)該由債權(quán)人行使的違約責(zé)任請求權(quán)，第三人是無權(quán)行使的。我建議將草案該條中關(guān)于第三人直接要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任的規(guī)定刪掉。

　　第三，關(guān)于不安抗辯和預(yù)期違約的問題。現(xiàn)在草案的規(guī)定把原來《合同法》上的四個條文全部寫進(jìn)來。也就是原來《合同法》第68、69和94、108條，即把英美法上的預(yù)期違約制度和大陸法上的不安抗辯權(quán)制度融合到一起形成了四個條文。草案把這些規(guī)定全部放進(jìn)來了，放進(jìn)來以后存在的問題是什么？預(yù)期違約有兩種，一種是明示預(yù)期違約，另一種是默示預(yù)期違約。明示預(yù)期違約由于違約是確定的，所以法律救濟(jì)有兩條路，二選一：一是直接要求其承擔(dān)違約責(zé)任，二是現(xiàn)在不要求承擔(dān)違約責(zé)任，一直到實際違約的時候再要求其承擔(dān)違約責(zé)任。默示預(yù)期違約救濟(jì)方式是，由于這種違約還不完全確定，僅僅是一種可能，因此不能夠立即要求承擔(dān)違約責(zé)任。所以，在英美法采取了兩步走，第一步先停止自己的履行，告知對方停止履行的理由并給對方一個催告期，對方可以在催告期內(nèi)為將來的履行提供擔(dān)?；蛘呋謴?fù)自己的履行能力。第二步，如果催告期屆滿對方既沒有恢復(fù)履行能力，也沒有為將來的履行提供擔(dān)保的時候，另一方當(dāng)事人就可以行使合同解除權(quán)。我們《合同法》第68、69和94、108條是如何安排這個問題的？從法律后果看第68、69條規(guī)定相當(dāng)于英美法的默示預(yù)期違約，第94條和108條是明示預(yù)期違約。問題是什么？第94和108條規(guī)定義務(wù)人明確表示不履行自己的義務(wù)，或者以自己的行為表明將不履行主要義務(wù)，如果是明確表示不履行自己的義務(wù)，屬于明示預(yù)期違約，按94、108條承擔(dān)責(zé)任沒有問題。關(guān)鍵是后面一句話“以自己的行為表明不履行主要義務(wù)”，以自己的行為表明有兩種可能性：一種是十分確定、肯定違約，作為明示預(yù)期違約沒有問題；然而如果僅僅以自己的行為表明并不十分肯定的時候應(yīng)該屬于默示預(yù)期違約，屬于默示預(yù)期違約，就不能夠直接用解除合同或者承擔(dān)違約責(zé)任的規(guī)定，而應(yīng)該適用第68、69條的規(guī)定，但《合同法》第94、108條如果也把默示預(yù)期違約的行為包括進(jìn)來，就出現(xiàn)一個問題，到底是按照68、69條適用默示預(yù)期違約救濟(jì)手段還是直接適用第94、108條明示預(yù)期違約的規(guī)定。所以我建議在第94和108條中把“以自己的行為表明”這句話作出修改，把它修改成明示預(yù)期違約的情形，就可以解決這個問題。目前草案還是存在這個問題。

　　第四，關(guān)于情事變更。草案里中關(guān)于情事變更的規(guī)定有兩處：第323條第1款和第380條第3款。第323條是本來意義上的情事變更，第380條第3款是把不可抗力導(dǎo)致繼續(xù)履行合同對其明顯不公平的情形也可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更和解除合同，這就是情事變更的后果。我的看法是，同樣都是因為客觀的事由導(dǎo)致繼續(xù)履行責(zé)任產(chǎn)生不公平的后果，都可以要求變更和解除合同，那就應(yīng)該放到一起而不應(yīng)該分開。也可能當(dāng)初寫的時候是因為不可抗力和情事變更是不能夠融合到一起的，因此情事變更條文中就專門寫明“非不可抗力”，既然說“非不可抗力”，肯定意味著拋棄了不可抗力，然而后面的不可抗力條文又產(chǎn)生了與情事變更相同的法律后果，就沒有意義。因此我建議把后面不可抗力的規(guī)定去掉，在情事變更條件里面去掉非不可抗力的限定，兩者合二為一。

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　　主持人（姚輝）：謝謝汪老師，現(xiàn)在有請吉林大學(xué)法學(xué)院孫良國教授，報告的題目是《違約損害賠償?shù)木唧w計算方法》，大家歡迎！

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　　報告人：孫良國（吉林大學(xué)法學(xué)院教授）

　　論文題目：《違約損害賠償?shù)木唧w計算方法》

　　看完合同編草案之后，我覺得雖然我們研究了那么多，司法實踐也有那么多的案例，但是在合同法中最關(guān)鍵問題——損害賠償計算方法上，我們草案基本沒有規(guī)定。為什么沒有規(guī)定，我也很困惑，我曾經(jīng)在不同場合都提這個問題。合同法本身作為一個救濟(jì)法，救濟(jì)主要體現(xiàn)在違約責(zé)任，違約責(zé)任的核心又是損害賠償。這么一個核心的問題就是為什么基本沒有規(guī)定？無論締約過失責(zé)任也好，合同效力也罷，以及合同履行和違約金的調(diào)整也好，都建立在怎么計算損失的前提基礎(chǔ)之上。另外，法院大量的案件都是圍繞著怎么計算損失，而且法院在這個問題上困惑也非常大。在這種情況下我們民法典的合同編對這點沒有有效的回應(yīng)，相反，對什么回應(yīng)多呢？對損害賠償計算的限制規(guī)定比較多，還不知道違約損害賠償怎么計算，卻要進(jìn)行限制，這個邏輯我覺得說不過去。我就在思考如何讓我們的合同編草案更合理，能不能增加違約責(zé)任計算的規(guī)定？實踐當(dāng)中基本沒有任何回應(yīng)，現(xiàn)在基本不可能有什么回應(yīng)，這的的確確是一個問題。

　　就具體計算方法而言，我個人覺得應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同類型的交易來分別規(guī)定不同的計算方法。通常的分類方式就是區(qū)分貨物交易和服務(wù)合同，對其規(guī)定不同的違約損害賠償計算方法。我們比較熟悉貨物交易合同，但就服務(wù)交易合同而言，我們怎么計算違反服務(wù)合同所導(dǎo)致?lián)p失的問題？到目前為止沒有有效的計算方法，而法院在這個問題上也茫然無措。另外，除了前述分類之外，對于一些現(xiàn)貨交易、既有的服務(wù)合同的違約是不是應(yīng)該存在特殊的一些規(guī)則，這都是值得琢磨的。就貨物的買賣而言，第一種計算方法是替代交易方法。如果守約方進(jìn)行了合理的購買，那么再銷售的價格減去合同的價格就是通常的計算方法。最高人民法院在一個司法解釋中確定了轉(zhuǎn)賣情況下的計算方法，但是該解釋適用的條件非常有局限性，不是普遍適用。其實在市場經(jīng)濟(jì)如此廣泛的今天，確定市場價格并不太困難，因此這樣的計算方法非常具有適用性。如果守約方?jīng)]有及時進(jìn)行替代交易，我們可以用市場價格的損害賠償方法來解決這個問題，也就是說如果沒有進(jìn)行替代交易，那么市場價格減去合同價格，就可以作為一種計算方式。在買方情況下，可能這對所失利潤的計算是相對比較合適的方法。

　　服務(wù)合同情況確實比較是復(fù)雜的，最主要的有兩種方法：一種是完成成本，如果提供服務(wù)方違約，我可以找另外一個人來完成這個服務(wù)交易，這個人完成的成本可能就作為一種主要的方法。另一種是降低價值的方法。由于沒有提供服務(wù)導(dǎo)致現(xiàn)在的價值和服務(wù)之后所應(yīng)有價值的差額。實際上，如果貨物或者服務(wù)是現(xiàn)成的，在這種情況下，在真正計算方法上可能又有不同。這么多方法當(dāng)中，每個方法可能有不同的適用范圍，也有一定的交叉，但是現(xiàn)在立法沒有任何類型的區(qū)分，在不做類型區(qū)分的基礎(chǔ)上也沒有相應(yīng)不同的計算方法，導(dǎo)致法院沒有辦法應(yīng)對。

　　我今天的發(fā)言也不是要解決多少問題，主要是提出這個問題來，我的計劃是將來針對每一種計算方法都寫一寫論文，結(jié)合我們國家的實踐，尤其姚輝老師在最高人民法院待那么多年，既有的司法實踐為我們提供了很多有效的資源，立法機(jī)關(guān)和學(xué)界沒有認(rèn)真對待和總結(jié)。

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　　主持人（姚輝）：下面有請暨南大學(xué)湯文平教授發(fā)言。他報告的題目是《民法典合同編立法問題芻議》

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　　報告人：湯文平（暨南大學(xué)法學(xué)院教授）

　　論文題目：《民法典合同編立法問題芻議》

　　我這篇論文發(fā)表了一段時間，我盡可能多講幾個問題，這幾個問題貫穿著兩個主題，一個主題是從司法解釋的規(guī)則到法典化的規(guī)則究竟有什么問題要注意？當(dāng)然我不是泛泛而談，主要結(jié)合法條作為例子。第二個主題是如果要來搞一個平地起高樓的創(chuàng)新，有一些什么問題要注意，也是拿法條作為例子。

　　先來看草案第281條。今天上午王利明老師也提到過這個條文。該條規(guī)定：“當(dāng)事人一方在訂立合同前向?qū)Ψ剿鞯脑手Z內(nèi)容具體確定,對合同的訂立有重大影響,對方有理由相信其為合同內(nèi)容的,該允諾視為合同條款?！边@一條文來源于《房屋買賣合同司法解釋》。其從司法解釋條文變成法典法條文，我在論文中提出建議應(yīng)該參照英美法的“口頭證據(jù)規(guī)則”。另外，大陸法系中的合同之債，一般來說以合同為原則，因此這種情況只能作為例外。而這個司法解釋條文已經(jīng)追溯到先合同的單方允諾，我注意到經(jīng)過各方的呼吁之后，目前法典草案條文調(diào)整了，里面加了幾個限制：第一是“內(nèi)容具體確定”，第二是“對合同的訂立有重大影響”，第三是以前就有的：“對方有理由相信”。加了這些之后，我覺得就安全很多了，的確這個加法是比較高明的，因為我們確定一個東西有沒有約束力其實就是依據(jù)兩點，第一，內(nèi)容是否具體決定，第二，當(dāng)事人是否嚴(yán)肅地相信。大陸法系的原因、英美法系的約因制度都是在嚴(yán)肅性下工夫。我個人認(rèn)為，加了這些限制之后，未來的解釋就相對比較安全。比如我們雖然有合同書，但是在訂立合同書的過程中交換了很多證據(jù)，這些證據(jù)可以在確定合同內(nèi)容時引入進(jìn)來，也就是所謂實質(zhì)化考慮，而非完全限制在合同書中。還有一個問題，原來的室內(nèi)稿第10條加了“但書”：“但當(dāng)事人另有約定的除外”。我在論文里面專門批評了這個但書，現(xiàn)在該但書已經(jīng)被刪除了。但是刪除之后又有反面的問題。比如司法解釋當(dāng)中所要針對特殊事例的時候，假如在合同里面另外有所約定，是否就可以把這個約定貫徹？應(yīng)該說是不行的，因為我們合同書很有可能作為標(biāo)準(zhǔn)化合同已經(jīng)加了一條，如“此前如何如何，我們就不算數(shù)”等等，但是這些東西在實質(zhì)化考慮當(dāng)中應(yīng)當(dāng)弱化。

　　下一個例子是批準(zhǔn)生效。我們2009、2010年兩次都有司法解釋對此做出調(diào)整，草案第294條第2款和第3款都對這些問題做出了回應(yīng)。該條文第2款中但書規(guī)定，“但是不影響合同中履行報批、登記等義務(wù)條款以及相關(guān)條款的效力”。我認(rèn)為這個但書不對，最主要的原因是申請辦理登記和其他的批準(zhǔn)的義務(wù)往往不是雙方當(dāng)事人在合同里面直接約定，而是通過誠實信用解釋進(jìn)來的，這才是常態(tài)。如果我們在但書里面做出這樣的規(guī)定，用反面的解釋就意味著合同沒有這樣的約定我們就不管了。因此，這個但書看起來是為了賦予義務(wù)人必須履行報批、登記義務(wù)的驅(qū)動，事實上卻幫了倒忙。這一點也反映在第3款中。我當(dāng)時建議第3款刪掉為好，現(xiàn)在仍然保留下來了。第3款規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同的變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的,依照前款規(guī)定處理。”以前并沒有這個規(guī)定。事實上在我們現(xiàn)行法當(dāng)中很少有法律、行政法規(guī)直接規(guī)定變更、轉(zhuǎn)讓或者解除，尤其是變更必須要經(jīng)過批準(zhǔn)。如果做出這個明確規(guī)定，在反面解釋就意味著把其他需要登記、批準(zhǔn)的拒之門外了，這個我覺得是不妥當(dāng)?shù)摹?/span>

　　再談一下草案第323條情事變更原則。最主要的是反映出司法解釋與起草法典條文理念上存在區(qū)別。司法解釋可以從個案中提取一些經(jīng)驗反映在條文里，制定法典很多時候必須考慮比較法和法史的經(jīng)驗。該條文規(guī)定：“繼續(xù)履行合同對當(dāng)事人一方明顯不公平的”，什么叫“明顯不公平”，跟顯失公平究竟有何關(guān)聯(lián)？你把顯失公平嫁接到這里是“拉郎配”，是不對的，因為在法教義學(xué)體系、法史和比較法中，此處區(qū)分的是事實不能和經(jīng)濟(jì)不能，事實不能歸到履行不能，因此免除實際履行的義務(wù)，經(jīng)濟(jì)不能就發(fā)展到情事變更。經(jīng)濟(jì)不能比較的是什么？絕對不是什么顯失公平所要追求的幅度。經(jīng)濟(jì)不能考慮的是我的履行與我從你處獲取的履行完全不對等。而事實不能考慮的是，我的履行給你帶來的利益和我的履行給我?guī)淼某杀局g顯著失衡。二者一個是我的成本和你所獲取的顯著失衡，另外一個我所得跟你所得顯著失衡。因此，該條款把明顯不公平加進(jìn)來，并不妥當(dāng)。

　　其他的只說一點，起草一個全新的條文應(yīng)該怎么辦？比如中介合同，我們以前沒有中介合同，比較法都是居間合同。我認(rèn)為使用中介合同一詞并不理想，跟我們一般法律用語不符，跟日常交易背景也不符。中介包括的范圍太廣。另外在居間合同中，我們可以觀察到比較法上并不會有一條規(guī)則說如果居間失敗還要承擔(dān)必要費用，這個也完全違背我們的交易習(xí)慣，可能會讓當(dāng)事人大吃一驚。

　　謝謝大家！

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　　主持人（姚輝）：下面有請西南政法大學(xué)黃家鎮(zhèn)副教授發(fā)言。

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　　報告人：黃家鎮(zhèn)（西南政法大學(xué)）

　　論文題目：《論民法典編纂中債法總則的存廢》

　　謝謝姚老師，謝謝各位老師。我今天匯報的題目是《論民法典編纂中債法總則的存廢》。我們現(xiàn)在的立法已經(jīng)確定不會再有債法總則，這好像對立法也不會有太大的影響，但是我個人覺得立法不是理論的終結(jié)，而是理論批判的開始，我始終認(rèn)為債法總則會成為一個理論問題，民法典出來以后也可能面臨這樣爭論。這篇文章在中國政法大學(xué)討論債法時有一個雛形，經(jīng)過一年的修改有了現(xiàn)在的樣子，可能即將發(fā)表。比較長，也收錄到了文集里面，我簡短說一下基本的思路。

　　文章總的觀點是民法典應(yīng)當(dāng)有對自身科學(xué)性的追求，不能僅僅成為服務(wù)于政治、經(jīng)濟(jì)和社會目標(biāo)的單純手段，科學(xué)性的追求在近代產(chǎn)生的結(jié)果就是總分式的立法結(jié)構(gòu)。我們現(xiàn)在選擇了總分式的立法結(jié)構(gòu)作為體例，構(gòu)成我們討論問題的約束條件和討論背景。我們最好不要說什么好像沒有什么制度，也不影響司法實用，如果這樣說，我們認(rèn)為沒有民法典改革開放四十年也走過來了，我們覺得民法典應(yīng)該有自身的追求，我們討論問題需要有自身的約束條件和共識平臺。

　　總則式的立法結(jié)構(gòu)是立法在方法論變革之下科學(xué)化的產(chǎn)物，沒有方法論的變革，民法對自身的認(rèn)知不會是現(xiàn)在這個樣子，在這場方法論變革之前民法并不稱之為一門科學(xué)，這樣一種變化是由自然科學(xué)的壓力帶來的。我們知道在近代開始的時候，西方知識界發(fā)生了知識上的革命，就是反抗神學(xué)。笛卡兒、伽利略、牛頓重新解釋了自然科學(xué)的基礎(chǔ)，這個解釋主要是兩個方面：第一用數(shù)學(xué)闡述其理論依據(jù)，第二用實證方法驗證理論結(jié)果，這兩種方法的變革帶來極其輝煌的成就，也給其他學(xué)科帶來巨大的壓力——如果不能在自然科學(xué)意義上證明自己的成果，就有可能被掃入迷信的垃圾堆。

　　而將笛卡爾的大膽設(shè)想落實于法律科學(xué)的是德國法學(xué)家戈特弗里德·威廉·萊布尼茨。萊布尼茨的思想對后來自然法學(xué)以及德國法學(xué)的發(fā)展產(chǎn)生了不可估量的影響。其后，普芬多夫、托馬修斯以及沃爾夫等自然法學(xué)者將萊布尼茨的哲學(xué)思想擴(kuò)張成一種有教義意義和教學(xué)意義的私法原理體系。沃爾夫的兩個學(xué)生達(dá)伊思和內(nèi)特布拉特將沃爾夫的方法直接落實到民法學(xué)中，以總分的體例安排教科書的結(jié)構(gòu)。他的兩個學(xué)生的理論體例和著作又直接影響到了胡果和埃塞爾，近代法學(xué)的科學(xué)化尤其數(shù)學(xué)化的風(fēng)格由此而來，這些被認(rèn)為民法能夠成為一門科學(xué)的依據(jù)。這個影響到了萊布尼茨時，就表現(xiàn)為對于整全法源的追求，我們把民法上的規(guī)則制定得非常完整，也給人們的生活帶來最大的確定性，我們可以依據(jù)這些規(guī)則安排自己的生活，裁判案件。

　　這種對債權(quán)法的追求，在啟蒙時代表現(xiàn)為《普魯士普通邦法》，但這其實為失敗的法典。薩維尼反對制定民法典，但不反對債權(quán)法典，其思想被普赫塔和耶林繼承。之后德國民法典的起草并沒有擺脫對債權(quán)法源的追求，總則式的立法代表的是對民法科學(xué)性的追求，實現(xiàn)科學(xué)性方法需要數(shù)學(xué)，因此德國民法典以及總則立法為代表的法典體例呈現(xiàn)數(shù)學(xué)風(fēng)格，但總則式的規(guī)則體系方法，在分編運用程度不同。薩維尼就談到總則提取公因式的方法，在債法運用最全面和重要，因為物權(quán)法和親屬法很難提取出帶有普遍性的總則規(guī)定，德國民法典的物權(quán)編里沒有總則，把占有放在前面。作為類總則，無論動產(chǎn)和不動產(chǎn)都由占有編保護(hù)。而親屬編和繼承編無總則式的規(guī)定，但有一些零散的關(guān)于一般性規(guī)則的規(guī)定。因此債法總則在總則式法典體系的位置相當(dāng)特殊，被放在民法總則的后面，債法總則實際起到了樞紐作用，摒棄債法總則會帶來的第一個后果，即體系邏輯被打亂，合同編的總則名實不符。第二個后果，債法總則的摒棄對司法實踐造成沉重的壓力，我的論文借助易軍老師的成果和自己的統(tǒng)計，證明單獨法條的參照原理已經(jīng)帶來很多司法實踐的問題，現(xiàn)在有規(guī)范群的參照可能以后會出現(xiàn)更多的法律適用問題，現(xiàn)在關(guān)于合同法總則的規(guī)則對其他編并不是當(dāng)然適用，很多時候是類推適用，對相似性說理要求非常高，給司法裁判帶來很大的壓力。

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　　主持人（姚輝）：謝謝黃家鎮(zhèn)為我們梳理一段學(xué)說史，提供了很有價值的資料。接下來有請河南財經(jīng)政法大學(xué)徐強(qiáng)勝教授，報告題目是《能力規(guī)則與現(xiàn)代合同法民商合一的實現(xiàn)》。

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　　報告人：徐強(qiáng)勝（河南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)研究院教授）

　　論文題目：《能力規(guī)則與現(xiàn)代合同法民商合一的實現(xiàn)》

　　謝謝大家！這里我談的問題首先有一個基本認(rèn)知，我們現(xiàn)在所談的合同法，民商合一的合同法更多是源于商法，商法本身發(fā)展是一個擴(kuò)張適用的過程，最后導(dǎo)致一個問題——民法商法化，作為特定主體非商人，更多的存在非商人角色的商人化。民法商法化最重要的原因是，本來適用于商人的規(guī)則通過民法而一般化，就產(chǎn)生了所謂民法商法化，使傳統(tǒng)民法擺脫了刻板的形象。盡管民法商法所談的主要是民事主體和民事法律行為，但是概念的消失并非意味著商人和商行為規(guī)則的消滅，而只是不使用這兩個概念。有關(guān)商人和商行為的規(guī)則，通過所謂的民商合一，要么一般化為通用規(guī)則，要么通過相應(yīng)的制度安排例外規(guī)則。這涉及到一個問題，在一般化和例外體系安排過程中，對商人和商行為有較高要求，營業(yè)性仍然蘊含其中。既然如此，這就涉及，將商事交易規(guī)則通過合同一般化，必將對所有人不做區(qū)分。對那些不進(jìn)行商行為、只是生活消費而進(jìn)行偶然交易的普通人，或者對那些以營利為目的的經(jīng)營者產(chǎn)生不公平后果。造成現(xiàn)代合同法以促進(jìn)交易、保護(hù)交易安全為宗旨，但是卻仍然以能力為標(biāo)準(zhǔn)，或明或暗地將民事規(guī)則和商事規(guī)則整合到統(tǒng)一的合同法。

　　下面我談一下能力規(guī)則在現(xiàn)代合同法中的體現(xiàn)。主要體現(xiàn)在以下幾點：

　　第一體現(xiàn)在對弱勢當(dāng)事人的保護(hù)。合同法對消費者以及對小經(jīng)營者、小生產(chǎn)者保護(hù)的。最早采民商合一的瑞士債務(wù)法中對小企業(yè)、農(nóng)民、店主、技工有特別保護(hù)。在相應(yīng)合同關(guān)系中對處于弱勢地位的群體予以保護(hù)，買賣合同中的買方，租賃合同的承租人，商業(yè)代理合同中的代理人，他們處于弱勢一方，規(guī)則設(shè)計上會予以傾斜照顧。

　　第二體現(xiàn)在對經(jīng)營者加重責(zé)任。經(jīng)營者相對于消費者而言，更多強(qiáng)調(diào)其義務(wù)和責(zé)任，很少涉及權(quán)利。

　　第三體現(xiàn)在先合同階段的信息披露。商業(yè)社會中，這項先契約義務(wù)需要當(dāng)事人和對方磋商時主動披露。這些規(guī)則有形式上的能力規(guī)則也有實質(zhì)上的能力規(guī)則。形式上能力規(guī)則指直接在合同有關(guān)條文中明確對弱者的保護(hù)，如消費者保護(hù)條款、信息披露規(guī)則，實質(zhì)上的規(guī)定是指合同法的有關(guān)條文沒有明確規(guī)定，但是通過公平、正義、誠信這些原則加以體現(xiàn)。這就涉及我國合同法編纂應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)能力規(guī)則。從整體來看，民法典合同編草案里確實體現(xiàn)了這一點，首先體現(xiàn)在體系結(jié)構(gòu)——總則分則結(jié)構(gòu)上，分則部分有專門的商事合同體系，如融資租賃合同、建設(shè)工程合同、運輸合同等等。

　　第四體現(xiàn)在有關(guān)一體化的條文，也體現(xiàn)為能力規(guī)則條文。如草案第283條關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)簽約的規(guī)定就體現(xiàn)了能力規(guī)則。從弱者保護(hù)的角度，草案也做出了很多較好的選擇，如第302條債務(wù)履行期限不明確，債務(wù)人可以隨時履行的規(guī)定，以及第306條，都體現(xiàn)了對債務(wù)人的保護(hù)。從草案來看，一方面試圖強(qiáng)調(diào)市場導(dǎo)向，如對能力強(qiáng)者規(guī)定更多的要求，另一方面力爭尊重當(dāng)事人的意思自治，強(qiáng)調(diào)有約定按約定。在中國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中要注意，發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)本身意味市場主體的區(qū)分，應(yīng)當(dāng)將市場主體區(qū)分為企業(yè)、中小企業(yè)和消費者。盡管合同編草案中規(guī)定合同當(dāng)事人包括自然人、法人、非法人組織，但是整個合同法體系和條款安排，并未區(qū)分企業(yè)和非企業(yè)，只是隱喻區(qū)分。同時，合同成立、生效、履行、違約補(bǔ)救等方面，有關(guān)條款似乎過于注重微觀。比如草案第279條關(guān)于要約變更的規(guī)定，規(guī)定“受要約人對于要約的內(nèi)容做出實質(zhì)性的變更為新要約，有關(guān)合同的標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款、報酬、履行期限、履行地點、違約責(zé)任等變更，是對要約內(nèi)容的實質(zhì)性變更”，這不符合市場導(dǎo)向。

　　第五對于弱者保護(hù)應(yīng)該更為清晰和明確。雖然草案從整體上體現(xiàn)弱者保護(hù)，但是保護(hù)程度還可進(jìn)一步提高。比如草案第375條關(guān)于違約金制度，“過分高于造成的損失可以要求減少”的規(guī)定確實體現(xiàn)了能力規(guī)則。但是如果增加“在債務(wù)人僅履行一部分主債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)按比例減少不履行債務(wù)對應(yīng)的違約金”的規(guī)定，似乎能夠更全面體現(xiàn)能力規(guī)則。

　　第六體現(xiàn)在對保證合同的個人保證規(guī)則上。盡管這次個人保證區(qū)分一般保證和連帶保證，相關(guān)規(guī)定仍不能有效保護(hù)作為個人的保證人。從我國的經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展背景來看，我認(rèn)為可以適當(dāng)借鑒日本關(guān)于個人保證的有關(guān)規(guī)定，該規(guī)定對個人作為保證人做出了明確進(jìn)一步嚴(yán)格的限制，對于債務(wù)人信息披露義務(wù)做出了明確的要求。

　　第七對當(dāng)事人信息披露義務(wù)。草案第292條規(guī)定當(dāng)事人的先契約義務(wù)，但該義務(wù)規(guī)定的僅是消極義務(wù)，僅對于惡意磋商、故意隱瞞或提供虛假信息等違背誠信的行為等作出責(zé)任后果的規(guī)定。但是體現(xiàn)市場導(dǎo)向的現(xiàn)代合同法，應(yīng)當(dāng)更進(jìn)一步明確當(dāng)事人，特別是供貨商的信息披露義務(wù)。即供貨商有義務(wù)向?qū)Ψ疆?dāng)事人披露有關(guān)信息，并確保所披露信息的真實性，否則要承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，這種信息披露義務(wù)就是一種主動義務(wù)。

　　因此，民商合一必須考慮當(dāng)事人的能力問題。當(dāng)然，我國合同法采取客觀主義立法模式，不規(guī)定當(dāng)事人行為，但是仍然應(yīng)當(dāng)在相關(guān)的條文里通過能力規(guī)則平衡和照顧相關(guān)當(dāng)事人利益，據(jù)此可以制定符合我國真正需要的合同法。

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　　主持人（姚輝）：接下來進(jìn)入到與談階段，少了一位發(fā)言人，各位可以多講一點，原則是5分鐘，大家可以適當(dāng)多一點時間。有請童列春教授！

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　　童列春（浙江工商大學(xué)法學(xué)院教授）：我認(rèn)為在民法典合同編中，民商合一是不可能的。我們現(xiàn)在的合同法，原來為了實現(xiàn)民商合一，首先對民事合同進(jìn)行切割。民事合同中一大部分會被舍棄掉，如人身關(guān)系的合同——收養(yǎng)、婚約、離婚協(xié)議等都無法納入合同法。包括一些可交易性的人格要素，包括所謂的器官捐贈，但是現(xiàn)在合同法都舍掉了。剩下的只有貨物交易的合同，交易這里面又分成兩個，從事的交易是市場交易或者市民的交易，把這兩種交易混在一起。從現(xiàn)有的合同法來看，前面的準(zhǔn)則是基礎(chǔ)理論，實質(zhì)上是私法中債的部分。典型合同的規(guī)則大家可以看一下，絕大多數(shù)是商事合同，包括融資租賃等等。因此，我覺得我們現(xiàn)在民法典，也包括合同法，實際上商事合同，名不符實。

　　普通民事關(guān)系與市場關(guān)系中間的合同理念是不一樣的。對合同的構(gòu)建是否存在科學(xué)性？我們都知道德國民法一直在追求科學(xué)性，那么這是不是科學(xué)呢？這個本身來看是有問題的。我認(rèn)為科學(xué)性是一種方法，民法典構(gòu)造時若要追求科學(xué)性，追求到哪一步，對科學(xué)性的追求會不會帶來副作用？

　　這就涉及到第二個問題，合同法和民法典的構(gòu)造到底是功能導(dǎo)向還是邏輯合理性導(dǎo)向。例如，在涉及第三人利益合同中第三人的請求權(quán)，如果認(rèn)為合同具有相對性，第三人不得對債務(wù)人享有請求權(quán)，這是符合邏輯的。但是從功能的角度來看，例如涉及到保險公司時，保險賠付事由一旦發(fā)生，受益人對保險公司就可以享有請求權(quán)，可以直接提出請求?，F(xiàn)實生活中，純粹符合合同理論的東西實際上并不多，很多東西經(jīng)不住現(xiàn)實的考驗。例如現(xiàn)在買商品房，我希望一百萬買，但是對方要價一千萬，為什么？這是不是雙方商定的？不是的，這是市場價。也就是說在市場中雙方當(dāng)事人交易是市場決定的。為什么我們現(xiàn)在房價政府干預(yù)，政府不干預(yù)不行。理想情況下當(dāng)事人獨立、地位平等，若過于脫離現(xiàn)實，在商事領(lǐng)域會有很大的問題。我認(rèn)為合同主要是商事問題，商法本身不成典，最好按照各自功能的針對性逐一說明。

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　　主持人（姚輝）：有請武漢大學(xué)法學(xué)院冉克平教授。

　　冉克平：剛剛汪淵智老師談到連帶債務(wù)的追償問題。我有一些不同觀點。我認(rèn)為追償權(quán)和代位權(quán)應(yīng)該區(qū)分，因為涉及到第三人的擔(dān)保問題，如果只規(guī)定追償權(quán)不規(guī)定代位權(quán)，不利于對債權(quán)人其他法定權(quán)利的承受。我國臺灣地區(qū)規(guī)定債權(quán)人法定的承受權(quán)，以此來取代代位權(quán)的概念，也與債權(quán)人代位權(quán)相區(qū)分。對于汪老師關(guān)于默示預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)的觀點，我完全贊同。的確兩者會存在著交叉，因此如果在預(yù)期違約中排除默示預(yù)期違約會更好。這一點王利明老師兩年前在論文中也談到了。關(guān)于汪老師談到的情事變更條款，我也非常贊同。在我看來，情事變更導(dǎo)致的結(jié)果是顯失公平，從顯失公平的原因來看，可歸責(zé)于當(dāng)事人的顯失公平，我們可以用意思表示瑕疵中的顯失公平來處理，原來叫暴利行為。對于不可歸責(zé)于當(dāng)事人的顯失公平，既包括不可抗力，也包括其他商業(yè)風(fēng)險，導(dǎo)致雙方當(dāng)事人之間給付不均衡的，我認(rèn)為合同法應(yīng)當(dāng)對其有所回應(yīng)。

　　關(guān)于孫良國老師提到的違約損害賠償計算方法問題。通過對司法審判實務(wù)的梳理，能不能總結(jié)出一般規(guī)律？如果在合同履行之前約定一個違約損害賠償方法，在發(fā)生違約以后如何來計算？孫老師提出來一個比較好的嘗試，包括替代交易或者結(jié)合市場價格進(jìn)行判斷，不過里面也有一些問題。比如服務(wù)合同，的確不容易判斷，包括市場價有時候亦是如此。因為現(xiàn)在是市場經(jīng)濟(jì)，如果當(dāng)事人的合意達(dá)成了，就沒有所謂的客觀價格，價格都是主觀的。

　　湯文平老師談及的單方允諾問題，我高度地贊同。這點是不是可以采取英美法的做法？報批義務(wù)我不敢提，因為湯老師對此寫了一系列的論文，他認(rèn)為報批義務(wù)是一個生效要件，不履行這一義務(wù)導(dǎo)致締約過失責(zé)任。也有不同的觀點，認(rèn)為這是履行要件，不涉及合同效力問題，但是在解釋結(jié)果上，我認(rèn)為湯文平教授跟持其他觀點的教授解釋結(jié)論一樣，涉及到的不僅僅是信賴?yán)娴馁r償，還包括部分履行利益的賠償。在我看來，學(xué)者的解釋路徑可以多元化，只要達(dá)到相同的目標(biāo)都可以。

　　關(guān)于黃家鎮(zhèn)老師談的債法總論問題。我也高度贊同，學(xué)者們對設(shè)立債法總則的意見高度一致，但沒有寫進(jìn)民法典，我很疑惑。在我看來，為什么要制定債法總則？所謂潘德克頓體系，試圖用高度形式理性化的體系即外部體系，創(chuàng)設(shè)一個沒有漏洞的法律規(guī)則，或者至少是表面上看起來沒有漏洞的法律規(guī)則，這就意味著行為人的行為預(yù)期完全可以確定，因此可以為社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展創(chuàng)設(shè)非常重要的條件。現(xiàn)在債法總則缺失必然導(dǎo)致債的體系化程度不高，而且現(xiàn)在的民法典分編草案處處都是漏洞。如果法官來填補(bǔ)漏洞，就要類推適用。類推適用首先需要證明待證事實跟相應(yīng)的法律規(guī)范是一致或具有高度相似性的，這一點比較困難，可能會影響行為人的行為預(yù)期。

　　最后，徐強(qiáng)勝老師的這篇報告，從非常宏大的角度談到了民法與商法的關(guān)系問題。紀(jì)海龍教授在一篇文章中也曾談到，民法與商法的關(guān)系可以理解為，民法是實質(zhì)意義上的商法化，商法是形式意義上的民法化。徐老師和紀(jì)老師可謂英雄所見略同，我完全贊同。但在具體制度設(shè)計上，我認(rèn)為民法和商法的確存在差異。由于20世紀(jì)以后，消費者、勞動者等弱勢群體保護(hù)逐漸增強(qiáng)，民法更多地開始強(qiáng)調(diào)所謂的實質(zhì)正義，原來抽象的人現(xiàn)在變成具體的人。而商法特別強(qiáng)調(diào)高度形式正義，因此不會考慮兩個商人之間訂立的合同在價格上是否公平的問題，所以說對剛才談到的暴利行為更多地在民法適用，在商法當(dāng)中適用受到限制。

　　時間關(guān)系我只能表達(dá)這些淺見，若有不當(dāng)，請各位老師、同學(xué)多多批評指正，謝謝大家！

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　　主持人（姚輝）：冉克平教授非常周到地逐個點評了5份報告，最后一位與談人是中國政法大學(xué)的席志國副教授，有請。

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　　席志國（中國政法大學(xué)副教授）

　　剛才五位發(fā)言人其實有的從整體體系上進(jìn)行的，特別是黃家鎮(zhèn)副教授以及徐強(qiáng)勝教授。一個是從民法的潘德克頓立法體系上進(jìn)行闡述，一個從民商的合一還是分立進(jìn)行宏觀的論述。另外三位教授從比較具體的問題展開。

　　債法總則這個問題非常重要，不止是債法分成總則和分則，實際整個民法典總則和分則推進(jìn)過程中怎么安排前后的順序也是一個重要問題。潘德克頓體系就是將物權(quán)法放在債法的后面，這是有道理的。我們講課講到物權(quán)法很多規(guī)則的時候，需要引用前面?zhèn)ê芏嗟囊?guī)則。例如物上請求權(quán)，如果沒有特殊規(guī)定就要考慮債法總則里關(guān)于債權(quán)的規(guī)定。所謂的指示交付，實際上就是物上請求權(quán)中返還請求權(quán)的讓與。關(guān)于返還請求權(quán)讓與的生效時間究竟是在達(dá)成讓與合意時還是在通知到達(dá)直接占有人時，物權(quán)法并沒有做出規(guī)定，就要適用債權(quán)讓與的有關(guān)規(guī)則。所以，這就整個形成了總則、債法（債法總則、債法分則）以及物權(quán)法的順序，物權(quán)法要引用債法總則。其實民法典編纂過程中還要考慮民法總則本身要如何安排的問題。比如德國民法典總則中的權(quán)利客體安排了物的內(nèi)容，物是規(guī)定在總則第90條以下。為什么談這個問題？講課時講債法談到種類之債的時候，必然會遇到種類物的問題；談到合同里面關(guān)于孳息歸屬的時候，必須要用到孳息是什么的問題。這時候如果不安排在總則里面規(guī)定孳息、主物和從物，而安排在物權(quán)法里面規(guī)定。那產(chǎn)生的問題是，債法、合同法要用物權(quán)法里面的規(guī)定，這不符合邏輯。如果在總則里面規(guī)定這個問題，直接的總則可以適用于所有分則的部分，所以在這個體系考慮上應(yīng)該是非常慎重的，共同性的規(guī)則必須提取到總則里面。

　　關(guān)于民商合一的分析我完全贊同徐教授的觀點。剛才冉教授提到，在民商合一以后究竟是哪些民事主體平等對待，哪些民事主體不應(yīng)該平等對待，這個是需要非常細(xì)致區(qū)分的。 ???????

　　接下來我想回應(yīng)一下孫教授關(guān)于損害賠償計算的問題。損害賠償計算是民法的核心，損害賠償應(yīng)該是債法總則要回應(yīng)的一個問題，它既屬于合同違約的損害賠償，又屬于侵權(quán)等其他損害賠償，乃至于物權(quán)法有損害賠償也要用到這個計算，所以它本身要有總則性的規(guī)范。這個問題非常的復(fù)雜，包括損害賠償?shù)挠嬎銜r間點，計算的方法等，這都需要學(xué)者更多的研究。

　　謝謝大家！

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　　主持人（姚輝）：謝謝各位老師！報告和與談階段都完成了，接下來有20分鐘的自由討論，請各位自由發(fā)表意見。規(guī)則上我們還是遵守時間，每個人發(fā)言3到5分鐘，上來先自報一下家門。有請！

　　沈健：我叫沈健，是北京晨野律師事務(wù)所的律師，之前在石河子大學(xué)從教了二十年，現(xiàn)在是中國政法大學(xué)和中國人民大學(xué)的兼職教授，剛才談的損害賠償是我做律師實踐中最重要的問題。

　　從現(xiàn)行《合同法》看，第113條規(guī)定違約以后合同的履行利益怎么計算？這個方面在司法實踐當(dāng)中對應(yīng)案件復(fù)雜和多樣，計算的方法和判例在最高人民院都有不同，如果規(guī)定一般條款有時候很難，為什么？因為商品買賣中的利益在不同行業(yè)的區(qū)別相當(dāng)大。我覺得第113條的第1款比較好，我在實踐中比較常用。在訂立合同的時候，可以約定計算損害賠償?shù)霓k法。你的行業(yè)、項目、買賣不同，當(dāng)事人的共同認(rèn)識不同，法律沒有明文規(guī)定，雙方可以一致約定，可以控制雙方的利益平衡，我覺得有好處。

　　另外，根據(jù)司法解釋的相關(guān)規(guī)定，《合同法》第114條談到的違約金過高和過低可以調(diào)整，過高或者過低的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計為30%。在我們處理的合同中，當(dāng)事人既約定違約金的比例，又約定損害賠償?shù)木唧w計算方法，按照我們合同法講兩個選一個，我覺得可能和當(dāng)事人意思不符。因為補(bǔ)充性違約金是填補(bǔ)功能，還有懲罰性違約金，再特殊的，我們把懲罰性的賠償加進(jìn)去，如果當(dāng)事人完全自愿，因為訂立合同的目的就是防止對方違約，你要違約就要承受這個。我覺得關(guān)于損害賠償問題，在民法典合同編中，我個人希望盡可能作出類型化的規(guī)定，這樣在市場經(jīng)濟(jì)中適用價值可能更大。

　　侯國躍：我是西南政法大學(xué)的侯國躍。謝謝姚老師，姚老師為中國民法典頭發(fā)都白了，我們還是要說一下支持姚老師。

　　首先我支持一下湯文平教授的觀點，我們在未來的立法中一定要像湯教授說的那樣，把不可抗力和情事變更搞清楚，現(xiàn)在不管理論上有多少論文區(qū)分不可抗力和情事變更，在司法實踐中仍然非常困難。如果我們把履行不能分為事實不能和經(jīng)濟(jì)不能，把事實不能的問題放到不可抗力，把經(jīng)濟(jì)不能放到情事變更。不要在條文中出現(xiàn)合同目的不能實現(xiàn)，這樣未來的法律實務(wù)更方便或者更容易一些。

　　第二是孫良國教授、黃家鎮(zhèn)教授說的損害賠償規(guī)則等問題。我們發(fā)現(xiàn)在違約部分和侵權(quán)部分，有些規(guī)則是相同的，比如可預(yù)見規(guī)則，損益相抵的問題。因此我們?nèi)匀粦?yīng)當(dāng)建立債法總則，在債法里面解決損害賠償?shù)囊话阋?guī)則。在債法分則部分，可能是在我們合同編、侵權(quán)責(zé)任編去解決損害賠償?shù)奶厥庖?guī)則、具體規(guī)則，這樣可能更好一些。

　　無論如何，我贊同剛才席志國教授講的那個問題，在物權(quán)編不要再規(guī)定損害賠償?shù)膯栴}。我們現(xiàn)在的物權(quán)法在物權(quán)保護(hù)部分規(guī)定什么返還原物等等，那是因為當(dāng)年制定物權(quán)法的時候，我們沒有侵權(quán)責(zé)任法。后來制定了侵權(quán)責(zé)任法，那么我們國家從立法的體例上，就不宜在未來民法典物權(quán)編里面規(guī)定物權(quán)保護(hù)的問題了，至少不應(yīng)該規(guī)定作為債的保護(hù)方法的相應(yīng)規(guī)則?，F(xiàn)在我們看到民法典物權(quán)編還是規(guī)定物權(quán)的保護(hù)，還是把恢復(fù)原狀、賠償損失這些問題規(guī)定進(jìn)去，這就跟侵權(quán)責(zé)任編的規(guī)則是重復(fù)的。我個人有這么一個建議，同意幾位教授的觀點，還要規(guī)定損害賠償?shù)囊话阋?guī)則，這是我個人的兩點建議，謝謝大家！

　　主持人（姚輝）：修理、重作、更換，那個要寫進(jìn)去，你漏掉了，那個也是債法的規(guī)則。???

　　嚴(yán)桂珍：大家好，我是來自同濟(jì)大學(xué)的嚴(yán)桂珍。我想跟汪老師請教一下合同編草案第313條第1款、第2款，汪老師的觀點是賦予第三人以請求權(quán)，但是又不能讓債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任。這個當(dāng)中可能讓人迷惑，我理解第313條第1款是不純正地向第三人給付，第313條第2款是利他契約，這個特點就是給第三人請求權(quán)。汪老師說給第三人請求權(quán)又不可以讓債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任，就可能會產(chǎn)生一個問題，這一條規(guī)定跟上面一條規(guī)定到底有什么不同，有什么存在價值？另一方面，比如我今天從上海買了飛機(jī)票到鄭州開會，我買了一份保險，受益人是我的侄子，如果現(xiàn)在飛機(jī)出事情，現(xiàn)在我的侄子向保險公司請求保險金，對方不同意，按照汪老師的觀點不能讓他承擔(dān)違約責(zé)任，這時候怎么辦？這就是我的問題，謝謝。

　　湯文平：我個人十分贊同汪老師很多其他觀點，但是對草案第313條第2款的觀點不太贊同，如果真正利他合同只是賦予第三人請求權(quán)，違約責(zé)任就不能主張的話，這個請求權(quán)價值大打折扣。因為，如果賦予獨立的請求權(quán)，債權(quán)人就不能擅自給債務(wù)人。相反，按照汪老師的方案，第三人不能主張違約責(zé)任，那么債權(quán)人再主張違約責(zé)任的時候是不是要針對第三人來履行，最關(guān)注利益的必然是第三人，債權(quán)人要么死亡了，即使活著由于自己并沒有真正的受益也沒有太大的意愿。另外，我認(rèn)為在法理上也沒有障礙。我們講一次給付義務(wù)跟后面的嗣后給付義務(wù)是一脈相承，嗣后義務(wù)由其演化，尤其要注意我國現(xiàn)行法下違約責(zé)任極其模糊，包括完善的再履行義務(wù)也屬于違約責(zé)任之下。因此，如果是作這樣的嚴(yán)格解釋，一個是法理上沒有必要，第二個可能導(dǎo)致顯著的體系違反。

　　汪淵智：我非常榮幸接著兩位專家說一下不同的看法，真正利益第三人和非真正利益第三人都屬于向第三人履行的合同范疇，唯一的區(qū)別就在于前者的第三人享有請求權(quán)，后者沒有請求權(quán)，除此之外沒有任何差異。為什么說第三人雖然擁有請求權(quán)卻不能夠要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任？還是基于合同的相對性，誰可以要求承擔(dān)違約責(zé)任？當(dāng)然是債權(quán)人，債權(quán)人要求債務(wù)人承擔(dān)違約責(zé)任，能不能要求債務(wù)人給他實際履行？那肯定就不行了，因為在這里合同的履行利益是由第三人享有的，所以在這個時候作為債權(quán)人他只能要求債務(wù)人賠償因為不能向第三人履行而給自己造成的損害，僅此而已。我覺得其他沒有必要賦予第三人取代債權(quán)人地位、承受合同當(dāng)事人其他的權(quán)利和義務(wù)。

　　這樣一來，第一，第三人不可能知道人家債權(quán)人和債務(wù)人之間合同上所有的事由，因為他是合同之外的人。第二，行使了這樣一個違約責(zé)任請求權(quán)以后，將大大破壞合同相對性，合同穩(wěn)定性就沒有了，我個人還是堅持我的觀點。

　　嚴(yán)桂珍：利他合同中的一大塊，也就是保險合同當(dāng)中的一大塊你解決不了啊，因為在事故中所謂債權(quán)人死亡了。

　　汪淵智：那是債權(quán)繼承的問題。

　　嚴(yán)桂珍：我舉的例子是我的侄子，他不能繼承。所以我認(rèn)為這個問題還是按照傳統(tǒng)做法比較好，還是讓債務(wù)人承擔(dān)一個責(zé)任，否則就規(guī)定這么一個請求權(quán)又沒有責(zé)任實際上是沒有意義。真正的涉他契約肯定得讓債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任，不然就沒有意義，當(dāng)然這是我自己的觀點，借此機(jī)會跟汪老師探討。謝謝！

　　主持人（姚輝）：我們先擱置這個爭議，有請紀(jì)海龍教授發(fā)言。

　　紀(jì)海龍（華東師范大學(xué)教授）：我來得稍微晚了一點，孫良國教授的報告我沒有聽到。我想說的第一點是，如果我們看現(xiàn)在合同法當(dāng)中違約損害賠償?shù)囊?guī)定，我們采納了相關(guān)國際公約的做法，英美法做法是用可預(yù)見性規(guī)則來限制責(zé)任范圍。我們看傳統(tǒng)的侵權(quán)責(zé)任法教科書都是說要用相當(dāng)因果關(guān)系或者規(guī)范目的實現(xiàn)這個功能。其實相當(dāng)因果關(guān)系和可預(yù)見性這兩個看起來非常像，但是實際上如果仔細(xì)觀察，相當(dāng)因果關(guān)系與合同法當(dāng)中的可預(yù)見性規(guī)則有非常本質(zhì)的不同。合同法當(dāng)中的可預(yù)見性規(guī)則，預(yù)見的立足點是合同訂立時，而相當(dāng)因果關(guān)系的判斷時點是發(fā)生侵權(quán)行為時。這兩個看起來本質(zhì)差別不大，但本質(zhì)上有重大理念差別。就是說合同法為什么把可預(yù)見性規(guī)則不是放在違約的時候判斷，而是放在合同訂立的時候判斷，原因是按照相關(guān)國際公約或者英美法的理解，把合同看作風(fēng)險分配的機(jī)制。換言之，由于合同是風(fēng)險分配的機(jī)制，所以在可預(yù)見和不可預(yù)見時，將判斷時點放在合同訂立時。

　　換言之，我們再回到剛剛報告的話題，就是債法總則存廢問題。現(xiàn)在債法總則已經(jīng)沒有了，那就談一下以后適用的問題。就拿可預(yù)見性規(guī)則和相當(dāng)因果關(guān)系來說，我們現(xiàn)在沒有《德國民法典》第249條以下的那些規(guī)則，我們?nèi)绾伟堰`約中的可預(yù)見性規(guī)則類推到侵權(quán)中？我們在違約中的可預(yù)見性規(guī)則，背后理念更多的是把合同看作風(fēng)險分配的機(jī)制而不是看作債?！兜聡穹ǖ洹返?49條以下，之所以可以把侵權(quán)和違約統(tǒng)在一起，是因為《德國民法典》更多地把合同看作是一個債。所以問題就在于我們到底把合同看作一個債，還是合同當(dāng)事人對風(fēng)險的分配？歸結(jié)到最后一點就是，債法總則廢掉了，雖然合同法總則有一個參照適用條款，實際上是類推條款。但是我自己理解類推，類推等于從既有規(guī)范往上找，找出一個立法意旨和立法目的，再把這個立法意旨和立法目的適用到?jīng)]有被法條覆蓋的規(guī)范中。如果是這樣的邏輯結(jié)構(gòu)的話，我們既有合同法更偏向于從合同構(gòu)成的角度理解合同法，而不是從債的角度理解合同法，這樣一個參照適用是很難做到，以后我們法律漏洞填補(bǔ)的負(fù)擔(dān)就會非常非常大。謝謝大家！

　　席志國：謝謝主持人，我就接著紀(jì)教授和嚴(yán)教授往下說。剛才的利他合同還是應(yīng)該看它究竟是放在債法的體系還是僅僅放在合同法體系里面，我覺得剛才汪教授放在合同的相對性中談，如果局限在這個里面，汪教授講的是合理的。但是如果把它放到債的體系里面，在真正的利他合同里面的第三人請求權(quán)不是一個獨立的請求權(quán)，第三人取得就是一個債權(quán)，這個債權(quán)當(dāng)然就要有債權(quán)所具備的所有的效力，你不能實現(xiàn)一次請求權(quán)時，二次請求權(quán)就跟著來了。當(dāng)然由于債的關(guān)系非常復(fù)雜，我們說是個有機(jī)體，里面涉及到解除權(quán)等，這些應(yīng)該限制在原來合同當(dāng)事人范圍內(nèi)。所以如果把這個問題放在債法體系里面，而且放在債的總則里面，我還是比較贊同嚴(yán)教授所講的。如果真正的利他合同，你取得的一定是一個債權(quán)而不是簡單合同里面的那一項獨立的請求權(quán)，放在債的體系比較容易理解。

　　汪淵智：這個我簡單回應(yīng)一下，現(xiàn)在草案里面規(guī)定的其實就是一個直接請求權(quán)，沒有講別的權(quán)利。為什么說它只能要求履行，如果對方不履行不能夠要求其承擔(dān)違約責(zé)任？一方面是否承擔(dān)違約責(zé)任，這是合同當(dāng)事人之間的問題，另一方面取得直接請求權(quán)實際就是一個單方受益的結(jié)果，第三人本身在合同里面并沒有付出義務(wù)，因此他的請求權(quán)沒有實現(xiàn)以后，并不是他的利益受到損失，而是另一方當(dāng)事人債權(quán)人利益受到損失，所以他不能行使違約責(zé)任請求權(quán)。

　　席志國：在債的里面，賦予第三人一個請求權(quán)，其實這德國法里面很清晰，因為三方當(dāng)事人有三個關(guān)系，不止是一個法律關(guān)系，一定放在整個債的關(guān)系里面來看，他們之間在德國法里面存在一種補(bǔ)償關(guān)系。另外，在第三人和所謂的債權(quán)人之間有一個資金關(guān)系，他們會有這個關(guān)系。真正的利益第三人取得的是債權(quán)，就像一般債權(quán)一樣。因此所有的債法里面后面規(guī)定的都應(yīng)該有，包括保全，都可以適用的，這是我的理解。???

　　黃家鎮(zhèn)：我也來說兩句。這個問題剛好暴露了把這個涉他合同放在合同法當(dāng)中的解釋效果不如放在債法總則當(dāng)中的體系解釋效果好。姚輝老師有一個很著名的觀點就是民法典的體系效應(yīng)。這就是很好的例子?，F(xiàn)在我們立法體系選擇把債總拿掉之后，有一個現(xiàn)象一定要引起重視，就是我們的參照適用會大規(guī)模增加。這個會帶來什么問題？勢必造成法官自由裁量和漏洞填補(bǔ)的空間會非常大。我做了統(tǒng)計：動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得準(zhǔn)用《物權(quán)法》第106條，實踐問題非常多，什么一要件說、二要件說等，連五要件說都出來了。案例顯示，有的法官說我根本不考慮你的動產(chǎn)抵押權(quán)本身的問題，你這個主合同都是無效的，我先用附隨性把抵押權(quán)打掉，抵押權(quán)根本不用審了，這顯然是第106條覆蓋不了的。易軍老師有一篇關(guān)于買賣合同準(zhǔn)用到其他合同之上的文章也反映了這個問題。這還是單個條文，我們現(xiàn)在整體的合同編要類推到物權(quán)上，不當(dāng)?shù)美o因管理也是整體來，這個恐怕更麻煩。我預(yù)計真的這樣做了之后，司法實踐運行中我們再做統(tǒng)計，五花八門的現(xiàn)象估計會更嚴(yán)重。這不是簡單法官水平的問題，可能真是立法體系效應(yīng)沒有出來的原因造成的。

　　武騰：剛才大家討論的利他契約或涉他契約，跟我第二階段說的有重合的地方，我下面仔細(xì)比較《德國民法典》第328條有利于第三人的契約，還有《日本民法典》第537條和《瑞士債務(wù)法》第111條和112條，得出的結(jié)論是，現(xiàn)在合同編草案第313條第2款對利他合同的表述并不嚴(yán)謹(jǐn)。因為第313條第2款是第三人代為接受的擴(kuò)大化，根據(jù)草案第313條規(guī)定，債務(wù)人和債權(quán)人約定債務(wù)人向第三人履行義務(wù)，債務(wù)人不履行第三人可以請求違約責(zé)任。這個跟德國民法典、日本民法典、瑞士債務(wù)法規(guī)定的利他合同有非常大的區(qū)別。主要體現(xiàn)在以下幾點：國外的規(guī)定是從權(quán)利來規(guī)定，第三人享有這個權(quán)利，現(xiàn)在約定的義務(wù)和第三人的權(quán)利這顯然是有區(qū)別的。第二，第三人享有這個權(quán)利，你才可以主張第三人的債權(quán)。第三，還規(guī)定了權(quán)利的撤銷，嚴(yán)格推敲這個條文，我認(rèn)為313條第2款實質(zhì)是對313條第1款責(zé)任的擴(kuò)大化，但是跟利他合同有比較大的距離，這個觀點可能有爭議，我們下去可以再探討。

　　主持人（姚輝）：我最在意大家的休息權(quán)。非常感謝5位報告人，3位與談人，后來大家這么熱烈的參與，使得我非常愉快地完成我的主持任務(wù)。最后我也要感謝我的合作者張良教授，第二單元的主持工作看他的了。

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