時(shí)間：2019-01-30 來(lái)源： 責(zé)任編輯：qsr
第四分會(huì)場(chǎng)民法典人格權(quán)編、侵權(quán)責(zé)任編
?
主持人：
尹志強(qiáng) 中國(guó)政法大學(xué)教授
葉知年 福州大學(xué)法學(xué)院教授? ??????????????????????????????????
與談人：
侯國(guó)躍 西南政法大學(xué)教授
?
第一單元：
?
報(bào)告人：（每人10 分鐘）
1.艾爾肯 遼寧師范大學(xué)法學(xué)院教授
《論醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)患方第三人的直接請(qǐng)求權(quán)》
?
2.滿(mǎn)洪杰 山東大學(xué)法學(xué)院副教授
《論院外會(huì)診的醫(yī)療損害責(zé)任》
?
3.朱曉峰 中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授
《動(dòng)物侵權(quán)責(zé)任主體概念論》
?
與談人發(fā)言（每人5分鐘）
自由討論? （20分鐘）
?
主持人（尹志強(qiáng)）：
各位老師，大家上午好！按照議程，報(bào)告人每人發(fā)言十分鐘，我們倒也不用對(duì)時(shí)間特別地限制，葉老師和我兩個(gè)人的工作其實(shí)就是計(jì)時(shí)。我們現(xiàn)在就開(kāi)始會(huì)議，計(jì)時(shí)的任務(wù)就先交給葉老師了。我們首先有請(qǐng)遼寧師范大學(xué)艾爾肯教授！
?
報(bào)告人： 艾爾肯（遼寧師范大學(xué)法學(xué)院教授）
論文題目：《論醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)患方第三人的直接請(qǐng)求權(quán)》
我所提交的論文在《論文集》下冊(cè)的第1463頁(yè)，題目是：醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)患方第三人的直接請(qǐng)求權(quán)。首先說(shuō)一下這篇論文的寫(xiě)作背景。出于一個(gè)偶然的機(jī)會(huì)，我申報(bào)到中國(guó)法學(xué)會(huì)一個(gè)課題。這個(gè)題目就是中國(guó)醫(yī)療糾紛第三方調(diào)解立法研究。因?yàn)槌晒男问绞菍?zhuān)著，一般需要法律出版社審核通過(guò)，目前正在進(jìn)行，今年底或者是明年初就能看到結(jié)果。今天的報(bào)告內(nèi)容是本人專(zhuān)著階段性成果的一部分，我覺(jué)得很有價(jià)值，所以摘出來(lái)按照文檔的格式整理后，把稿子投到了我們民法學(xué)研究會(huì)。我昨天看了《論文集》，我的文章被收錄，我這篇文章具有部分侵權(quán)法的內(nèi)容，但更多的是關(guān)于保險(xiǎn)法和商法。在醫(yī)療損害責(zé)任、交通事故損害賠償責(zé)任當(dāng)中，我們的民法典各分編草案一審稿當(dāng)中有關(guān)于醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)方面的規(guī)定，不過(guò)并不是專(zhuān)門(mén)針對(duì)醫(yī)療損害責(zé)任的規(guī)定，而是對(duì)機(jī)動(dòng)車(chē)交通事故責(zé)任的規(guī)定。從結(jié)構(gòu)上，論文分為以下幾個(gè)部分，第一部分是醫(yī)療損害責(zé)任保險(xiǎn)患方第三人直接請(qǐng)求權(quán)的理論基礎(chǔ)。在這里我想提示一下，在查閱資料的過(guò)程中，我看到很多的文章將本文的研究主體稱(chēng)為患方第三人、受害第三人，參考了很多資料以后，我采用了“患方第三人”的稱(chēng)呼方法，這個(gè)患方包括患者及其近親屬。對(duì)于醫(yī)療保險(xiǎn)責(zé)任保險(xiǎn)患方第三人直接請(qǐng)求權(quán)的理論基礎(chǔ)，我總結(jié)為以下三點(diǎn)：
第二部分是醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)第三人直接請(qǐng)求權(quán)的功能作用。這個(gè)部分我就不細(xì)說(shuō)了，只是簡(jiǎn)單的強(qiáng)調(diào)以下三點(diǎn)：
一是直接、迅速保障患方權(quán)益的功能；二是減輕醫(yī)方處理醫(yī)療糾紛負(fù)擔(dān)的功能；三是節(jié)約醫(yī)療糾紛解決成本的功能。我之前在法院代理過(guò)這些醫(yī)療類(lèi)的案件，醫(yī)院向我詢(xún)問(wèn)過(guò)醫(yī)療糾紛一審和二審一般的持續(xù)時(shí)間，我告訴他們至少要三年的時(shí)間，還有些案件會(huì)持續(xù)七八年。我發(fā)現(xiàn)，這個(gè)時(shí)間成本太高。2009年開(kāi)始研究這個(gè)領(lǐng)域時(shí)，我就在思考，我們現(xiàn)在有醫(yī)療糾紛調(diào)解中心，我想如果不需要訴訟而只用調(diào)解的方法解決醫(yī)療糾紛，會(huì)極大地節(jié)省訴訟的成本，這是我寫(xiě)這個(gè)研究課題的初衷。
第三個(gè)部分就是醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)患方第三人直接請(qǐng)求權(quán)的行使，包括患方第三人直接請(qǐng)求權(quán)的主體和患方第三人直接請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容兩個(gè)方面。
第四部分是完善醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)患方第三人直接請(qǐng)求權(quán)的立法建議。結(jié)合我國(guó)《保險(xiǎn)法》中責(zé)任保險(xiǎn)規(guī)則存在的不足，我提出了以下四個(gè)方面的建議：一是確立患方第三人直接請(qǐng)求權(quán)制度；二是確立患方第三人對(duì)醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)賠償請(qǐng)求權(quán)的優(yōu)先權(quán)；三是確立保險(xiǎn)人和被保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)協(xié)助義務(wù)；四是合理規(guī)范保險(xiǎn)人的抗辯權(quán)。
以上就是我的觀點(diǎn)，如果大家有問(wèn)題歡迎和我進(jìn)行探討！
? ?
主持人（葉知年）：接下來(lái)有請(qǐng)山東大學(xué)法學(xué)院滿(mǎn)洪杰老師發(fā)言，他發(fā)言的題目是《論院外會(huì)診的醫(yī)療損害責(zé)任》。
?
報(bào)告人：滿(mǎn)洪杰 (山東大學(xué)法學(xué)院副教授)
論文題目：《論院外會(huì)診的醫(yī)療損害責(zé)任》
感謝各位老師！我今天匯報(bào)的題目是關(guān)于院外會(huì)診的醫(yī)療損害責(zé)任。最初這一篇論文針對(duì)的主要是民法典侵權(quán)責(zé)任編草案第66條以及醫(yī)療損害糾紛司法解釋第20條中關(guān)于被邀請(qǐng)醫(yī)務(wù)人員會(huì)診造成患者損害所承擔(dān)責(zé)任的規(guī)范問(wèn)題。但是等文章寫(xiě)完以后，突然發(fā)現(xiàn)第66條被刪除了，批判突然沒(méi)有了對(duì)象和目標(biāo)，不過(guò)第一個(gè)問(wèn)題院外會(huì)診的責(zé)任在醫(yī)療損害責(zé)任里還是有規(guī)定的，并且仍然值得我們討論。
最高法院司法解釋第20條涉及到這個(gè)問(wèn)題，在現(xiàn)實(shí)中也有很多的案件會(huì)涉及到如何處理醫(yī)療責(zé)任中責(zé)任分擔(dān)的問(wèn)題。昨天討論的時(shí)候談到了遠(yuǎn)程醫(yī)療的問(wèn)題，這些方面也都涉及到會(huì)診的問(wèn)題，所以我想把這個(gè)問(wèn)題繼續(xù)研究下去，今天給各位老師匯報(bào)一下本人研究的基本情況。草案第66條和最高法院司法解釋20條的基本思路，還是建立在醫(yī)療替代責(zé)任的基礎(chǔ)之上，即認(rèn)為這樣的情形是醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)所屬的工作人員所應(yīng)該承擔(dān)的替代責(zé)任。我的論文在第1538頁(yè)，首先我認(rèn)為替代責(zé)任在解決院外會(huì)診責(zé)任時(shí)會(huì)出現(xiàn)失靈，最高法院司法解釋的起草者在論定這個(gè)問(wèn)題的有效性時(shí)說(shuō)到，判斷責(zé)任關(guān)聯(lián)的要件是雙方有無(wú)特定關(guān)系的事實(shí)與合同，加害人的活動(dòng)是否受責(zé)任人的指示、監(jiān)督或監(jiān)護(hù)等約束，責(zé)任人是否給加害人勞務(wù)費(fèi)，我把這一觀點(diǎn)稱(chēng)為指示監(jiān)督論。第一，這種觀點(diǎn)將會(huì)診人員、醫(yī)療人員之間的關(guān)系理解為“指示監(jiān)督”，但是醫(yī)療活動(dòng)不同于一般的活動(dòng)，醫(yī)師除了受倫理和上級(jí)的指示的約束以外，其職業(yè)行為不受醫(yī)療機(jī)構(gòu)的干預(yù)，在這一點(diǎn)上和一般的監(jiān)督管理是不一樣的。第二，會(huì)診人員和邀請(qǐng)機(jī)構(gòu)之間并沒(méi)有雇傭的關(guān)系，不會(huì)受邀請(qǐng)機(jī)構(gòu)的指示或者監(jiān)督。第三，會(huì)診人員不直接從接診機(jī)構(gòu)收取費(fèi)用，會(huì)診的費(fèi)用不得支付給會(huì)診醫(yī)師本人。從上述的結(jié)論看，“指示監(jiān)督論”無(wú)法成為會(huì)診責(zé)任的基礎(chǔ)。我認(rèn)為會(huì)診責(zé)任的基礎(chǔ)應(yīng)該是組織過(guò)錯(cuò)責(zé)任。以現(xiàn)行《侵權(quán)責(zé)任法》第54條為代表的替代責(zé)任理論不能反映現(xiàn)代醫(yī)療的基本結(jié)構(gòu)?，F(xiàn)代醫(yī)療體系中實(shí)際發(fā)揮作用的不是某一個(gè)醫(yī)療人員，而是整個(gè)醫(yī)療體系，在這個(gè)醫(yī)療體系中，所謂的醫(yī)療機(jī)構(gòu)也好、醫(yī)院也好，他們所發(fā)生的這種所謂過(guò)錯(cuò)，不僅僅包括醫(yī)務(wù)人員在具體實(shí)施活動(dòng)中所發(fā)生的過(guò)錯(cuò)，而且包括整個(gè)醫(yī)療體系在監(jiān)督組織管理上存在的過(guò)失。與傳統(tǒng)的責(zé)任理論相比，組織過(guò)錯(cuò)說(shuō)有明顯的優(yōu)勢(shì)，一方面它可以減輕患者的舉證責(zé)任，因?yàn)榇藭r(shí)患者不需要證明是哪一個(gè)具體的醫(yī)務(wù)人員出現(xiàn)了問(wèn)題，而只要證明整個(gè)醫(yī)療系統(tǒng)出現(xiàn)了問(wèn)題就可以了。第二方面就是有利于形成以患者安全為主的醫(yī)療體系，可以使醫(yī)療機(jī)構(gòu)把自己的注意力更集中于防范這一種不良后果的出現(xiàn)上，而避免了醫(yī)務(wù)人員為逃避個(gè)人責(zé)任而采取的防衛(wèi)性醫(yī)療。第三方面它可以在理論上解決替代責(zé)任說(shuō)中醫(yī)療人員就過(guò)失認(rèn)定和責(zé)任承擔(dān)上出現(xiàn)的混亂局面。
組織過(guò)錯(cuò)責(zé)任在解決會(huì)診責(zé)任中的意義有以下四點(diǎn)：第一，在會(huì)診中的責(zé)任的歸屬判斷不再受報(bào)酬有無(wú)的限制；第二，可以突破空間的限制，為遠(yuǎn)程醫(yī)療和非傳統(tǒng)模式醫(yī)療的責(zé)任認(rèn)定提供可能性；第三，可以有效發(fā)揮組織過(guò)錯(cuò)責(zé)任在保護(hù)患者安全上的機(jī)能；第四，可以更好地保證會(huì)診的正常有序開(kāi)展，防止對(duì)會(huì)診人員造成過(guò)大的風(fēng)險(xiǎn)。
在這種基礎(chǔ)上，我認(rèn)為會(huì)診責(zé)任的責(zé)任主體判斷應(yīng)貫徹兩個(gè)基本的原則，即“醫(yī)療體系論”和“醫(yī)療決策論”。所謂“醫(yī)療體系論”即由醫(yī)療接診機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任，而無(wú)須考慮會(huì)診者與接診機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系。在一般情況下，“醫(yī)療體系論”可以決定責(zé)任主體，但是在某些特殊的情況下，醫(yī)療體系論無(wú)法準(zhǔn)確地界定，此時(shí)需要以是誰(shuí)做出具體的醫(yī)療決策作為判斷的依據(jù)，這就是所謂的補(bǔ)充性學(xué)說(shuō)——“醫(yī)療決策論”。在這個(gè)地方我又探討了一個(gè)小問(wèn)題，就是多個(gè)機(jī)構(gòu)之間，各自應(yīng)該承擔(dān)什么樣的責(zé)任。司法解釋第19條規(guī)定，要根據(jù)不同的情況，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第八條、第十一條、第十二條的后果承擔(dān)責(zé)任。原來(lái)草案第66條，直接規(guī)定為連帶責(zé)任。但我覺(jué)得66條普遍規(guī)定連帶責(zé)任，明顯超出了《侵權(quán)責(zé)任法》第十條、第十一條的范圍，所以我認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)繼續(xù)規(guī)定為連帶責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的情況加以區(qū)別對(duì)待。
下面探討不同情形下，不同類(lèi)型的會(huì)診責(zé)任，第一種是接診機(jī)構(gòu)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的情況，包括：
第一，非決策性會(huì)診，也就是說(shuō)會(huì)診人員在會(huì)診中僅提供咨詢(xún)性的意見(jiàn)，而不獨(dú)立做出獨(dú)立性判斷的一種會(huì)診。
第二，決策性會(huì)診，在部分診療活動(dòng)中，會(huì)診人員需要獨(dú)立地做出判斷，比如說(shuō)獨(dú)立的坐診、決定醫(yī)療方案等。手術(shù)麻醉治療活動(dòng)中會(huì)診人員必須要進(jìn)行獨(dú)立的決策，因?yàn)檫M(jìn)行手術(shù)和麻醉的時(shí)候不可能只是提供咨詢(xún)的意見(jiàn)，需要做出醫(yī)療的決策，此時(shí)應(yīng)判斷該會(huì)診人員的醫(yī)療組織，比如說(shuō)如果他是在接診的醫(yī)療組織機(jī)構(gòu)內(nèi)的，那就應(yīng)當(dāng)由醫(yī)療組織承擔(dān)責(zé)任。
第三，醫(yī)師外出會(huì)診未經(jīng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的不得擅自會(huì)診。有觀點(diǎn)認(rèn)為如果是未經(jīng)批準(zhǔn)的會(huì)診，由醫(yī)務(wù)人員承擔(dān)責(zé)任，而不是由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任。在這種情況下，我認(rèn)為仍然應(yīng)當(dāng)根據(jù)組織結(jié)構(gòu)判斷，對(duì)于會(huì)診人員的責(zé)任通過(guò)行政責(zé)任來(lái)解決。
第四，不具備條件的會(huì)診，也就是說(shuō)接診單位自己本身不具備會(huì)診的條件，這個(gè)時(shí)候應(yīng)該根據(jù)組織過(guò)錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。
第五，患者自行邀請(qǐng)的會(huì)診，《會(huì)診規(guī)則》將醫(yī)療機(jī)構(gòu)作為發(fā)起會(huì)診邀請(qǐng)的唯一主體，同時(shí)也規(guī)定了應(yīng)該征得患者的同意。
第二種情況是由被邀機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任，在會(huì)診人員缺乏相應(yīng)資質(zhì)或者是因延遲會(huì)診造成患者損害的，應(yīng)當(dāng)由被邀請(qǐng)機(jī)構(gòu)，也就是派出會(huì)診人員的機(jī)構(gòu)來(lái)承擔(dān)責(zé)任。
最后一種情況是由接診機(jī)構(gòu)與被邀機(jī)構(gòu)承擔(dān)共同責(zé)任，當(dāng)診療行為由接診機(jī)構(gòu)和被邀機(jī)構(gòu)共同形成的醫(yī)療組織體系實(shí)施時(shí)，應(yīng)當(dāng)由雙方共同承擔(dān)責(zé)任。實(shí)踐中還存在醫(yī)師多點(diǎn)執(zhí)業(yè)、家庭醫(yī)生服務(wù)，分級(jí)醫(yī)療分工合作和遠(yuǎn)程會(huì)診等多種情況，我也根據(jù)上面兩個(gè)原則進(jìn)行了相應(yīng)的分析，由此確定責(zé)任的歸屬。以上就是我的匯報(bào)，謝謝！
?
主持人（葉知年）：下面有請(qǐng)朱曉峰老師發(fā)言。
?
報(bào)告人：朱曉峰（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授）
論文題目：《動(dòng)物侵權(quán)責(zé)任主體概念論》
文章圍繞草案中繼續(xù)沿用的《侵權(quán)責(zé)任法》動(dòng)物侵權(quán)責(zé)任主體即飼養(yǎng)人展開(kāi)。實(shí)踐中關(guān)于民法通則里面“飼養(yǎng)人、管理人”的理解，總共有以下幾個(gè)觀點(diǎn)：
一種是動(dòng)物的“所有權(quán)人”、一種是“所有人和管理人”、還有一種是“所有人和占有人”，某些法院將其理解為“保有人”。2013年“喬新玉案”，是關(guān)于飼養(yǎng)流浪動(dòng)物的，在這個(gè)案件里法院將“飼養(yǎng)人、管理人”作為保有人的概念來(lái)處理。由此可以看出司法實(shí)踐中對(duì)于這個(gè)問(wèn)題的理解分歧是非常大的，究竟是飼養(yǎng)人還是管理人，是以物權(quán)意義上所有人的這種標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定，還是以實(shí)際管理控制的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定，還是由其他的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定，并沒(méi)有統(tǒng)一的意見(jiàn)。和司法實(shí)踐相對(duì)應(yīng)的是學(xué)術(shù)上的觀點(diǎn)，學(xué)界對(duì)這個(gè)概念的理解也存在很大的分歧，有“所有人和保有人”的二元論，還有“占有人和所有人”的二元論。我們?cè)谟懻撨@些概念的時(shí)候，把概念界定的內(nèi)涵和外延上的焦點(diǎn)聚集在以下幾個(gè)問(wèn)題上：
第一，“飼養(yǎng)人或管理人”的概念是不是科學(xué)。有的人認(rèn)為這一種觀點(diǎn)很有創(chuàng)新性，還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為這些概念沒(méi)有反映物權(quán)法上的歸屬關(guān)系。
第二，責(zé)任主體概念需不需要反映物權(quán)的關(guān)系。其中具體的理由我就不詳細(xì)的展開(kāi)了，論文里面有詳細(xì)的闡述。
第三，“飼養(yǎng)人或者是管理人”的概念是否反映了間接占有人的概念，理論上也有不同的認(rèn)識(shí)。有一些人認(rèn)為需要反映直接占有人，認(rèn)為“飼養(yǎng)人和管理人”的概念是一個(gè)抽象的概念，可以把所有相應(yīng)的內(nèi)容全部包含進(jìn)去。還有一種觀點(diǎn)就是這種概念不反映間接占有人，其有實(shí)際管理控制的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于“飼養(yǎng)人或者管理人”是否包含非法占有人也存在不同的觀點(diǎn)。這就引發(fā)出來(lái)一個(gè)問(wèn)題：對(duì)于民法的解釋?zhuān)瑢W(xué)術(shù)理論和司法解釋存在分歧。從法理的基礎(chǔ)上看，確定動(dòng)物侵權(quán)責(zé)任主體的方法主要有兩個(gè)，第一個(gè)是看誰(shuí)在動(dòng)物的飼養(yǎng)或者是管理當(dāng)中獲益，誰(shuí)就對(duì)動(dòng)物侵權(quán)承擔(dān)責(zé)任。第二個(gè)是看誰(shuí)能夠控制該動(dòng)物所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，誰(shuí)就應(yīng)該對(duì)這個(gè)動(dòng)物造成的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)相應(yīng)部分的侵權(quán)責(zé)任。從比較法上的立法來(lái)看，早期的爭(zhēng)議問(wèn)題一般比較簡(jiǎn)單，即動(dòng)物侵權(quán)責(zé)任和主體的界定是需要一個(gè)物權(quán)歸屬關(guān)系，但是從目前的實(shí)踐上來(lái)看，物權(quán)歸屬的關(guān)系已經(jīng)不那么重要，大家更加看重實(shí)際管理控制的問(wèn)題。比如從德國(guó)法、日本法，還有我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于這一問(wèn)題的規(guī)定就可以看出，有得在概念的使用當(dāng)中繼續(xù)原來(lái)的概念，但是在解釋論上對(duì)概念的解釋其實(shí)已經(jīng)含有所有權(quán)或者是物權(quán)的關(guān)系，包括所有或占有的關(guān)系。另外也有些地方在立法中直接把所有人修改成了管理人的概念，也有一些部分修改的，一部分維持以前使用的概念，另一部分進(jìn)行修改。那么，我們應(yīng)該怎么去考慮這個(gè)問(wèn)題，我歸納了以下幾個(gè)方面：
第一，“飼養(yǎng)人或者管理人”的概念是不是應(yīng)當(dāng)繼續(xù)維持？從前面的分析來(lái)看的，對(duì)這個(gè)概念應(yīng)該進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷模駝t的話司法實(shí)踐或者是學(xué)術(shù)理論的爭(zhēng)議就無(wú)法和我們的立法結(jié)合起來(lái)。
第二，是不是應(yīng)該完全把之前“飼養(yǎng)人或者管理人”的概念全部推翻，另起概念？有人說(shuō)應(yīng)該借鑒德國(guó)法“保有人”的概念來(lái)進(jìn)行界定，其實(shí)這個(gè)觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，因?yàn)樵撚^點(diǎn)的實(shí)現(xiàn)需要重新進(jìn)行民事立法，但是對(duì)民事立法我們不能推倒重來(lái)，只能進(jìn)行匯編，所以推倒重來(lái)的觀點(diǎn)可能也不會(huì)被接受。從立法的現(xiàn)狀來(lái)看，對(duì)于這個(gè)概念我們還是延續(xù)了之前的做法，由此看來(lái)立法部門(mén)的態(tài)度還是比較保守的。
第三，概念的選擇其實(shí)就是立法基礎(chǔ)的選擇，它反映了法典概念的問(wèn)題，而不是說(shuō)概念本身的問(wèn)題。所以我們需要做的不是選擇新的概念，或者是維持原來(lái)舊的概念，而是找到解決這個(gè)反映出來(lái)問(wèn)題的辦法。把之前的“飼養(yǎng)人或者管理人”修改為“管理人”，好處在于第一變革比較小，立法部門(mén)容易接受。第二是管理部門(mén)具有開(kāi)放性，可以把豐富的內(nèi)容反映出來(lái)。第三是“管理人”的概念，和實(shí)際控制的標(biāo)準(zhǔn)是密切結(jié)合在一起的。最后，將不管是司法實(shí)踐還是學(xué)術(shù)理論中對(duì)于“管理人”概念聚焦的爭(zhēng)議點(diǎn)消除掉。以前的立法的爭(zhēng)議不是聚焦在“管理人”本身，就是聚焦在“飼養(yǎng)人或者管理人”本身，這是需要改變的。一旦確定“管理人”是責(zé)任主體，對(duì)于該“管理人”的判斷就應(yīng)該把握以下要素：一個(gè)是主觀要素，主觀要素是探討意思要素和利益要素，意思要素就是管理人和動(dòng)物之間有沒(méi)有建立一種聯(lián)系的意思，利益要素就是“管理人和飼養(yǎng)人”和動(dòng)物之間是不是能夠通過(guò)動(dòng)物獲益。另一個(gè)是客觀要素，其中涉及權(quán)屬要素。對(duì)于管理人的判斷是一個(gè)開(kāi)放性的規(guī)定，不限于以上的要素，還包括實(shí)踐當(dāng)中的管理動(dòng)物的獨(dú)立性，以及管理人的專(zhuān)業(yè)程度等。最后一點(diǎn)是要將管理人的具體認(rèn)定要素置于動(dòng)態(tài)體系中綜合判斷，主要包括三種，一個(gè)是存在多個(gè)要素且作用方向一致；第二是存在多個(gè)要素但作用方向相反，因此需要根據(jù)要素之間的強(qiáng)度來(lái)確定責(zé)任主體；最后一種是僅有單一要素，該要素能否認(rèn)定責(zé)任主體就取決于該有限要素的強(qiáng)度。
最后的結(jié)論就是動(dòng)物侵權(quán)責(zé)任主體的界定需要將司法和學(xué)術(shù)理論結(jié)合起來(lái)，但是這個(gè)概念本身就具有開(kāi)放性，在動(dòng)物侵權(quán)場(chǎng)合，應(yīng)選擇與之相適應(yīng)的責(zé)任主體概念和界定的標(biāo)準(zhǔn)。謝謝！
?
主持人（葉知年）：下面進(jìn)入與談環(huán)節(jié)，首先請(qǐng)與談人侯國(guó)躍老師發(fā)言。
?
與談人：侯國(guó)躍（西南政法大學(xué)教授）
三位老師的發(fā)言讓我深受啟發(fā)，艾老師研究的雖然是保險(xiǎn)法方面的問(wèn)題，但是涉及到醫(yī)療損害責(zé)任和醫(yī)療責(zé)任保險(xiǎn)，因此跟侵權(quán)法的關(guān)系非常緊密，總得來(lái)看，艾老師是想對(duì)《保險(xiǎn)法》第65條進(jìn)行界定，我覺(jué)得他的觀點(diǎn)中涉及到兩個(gè)問(wèn)題：第一個(gè)是類(lèi)型區(qū)分的問(wèn)題，就是強(qiáng)制保險(xiǎn)和商業(yè)保險(xiǎn)是不是應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。第二個(gè)是利益兼顧的問(wèn)題，就是我們研究醫(yī)療損害責(zé)任，研究責(zé)任保險(xiǎn)，在很多的時(shí)候比較強(qiáng)調(diào)患方的權(quán)益，比較強(qiáng)調(diào)受害方的權(quán)益，但是是不是也應(yīng)該考慮醫(yī)方的利益，使得利益兼顧，因?yàn)榇蠹液貌攀钦娴煤谩?/span>
我覺(jué)得朱老師的文章寫(xiě)得非常細(xì)膩，結(jié)論是把我們現(xiàn)在《侵權(quán)責(zé)任法》中的責(zé)任主體，“飼養(yǎng)人或者管理人”修改成管理人，實(shí)際上在原來(lái)的《侵權(quán)責(zé)任編草案》征求意見(jiàn)時(shí)我們也提到相同的意見(jiàn)，但是沒(méi)有朱老師論證得那么充分。這個(gè)修改雖然看起來(lái)像是一個(gè)小的“手術(shù)”，但是實(shí)際上涉及到動(dòng)物歸屬的基礎(chǔ)理論，即如果有危險(xiǎn)，應(yīng)該考慮是飼養(yǎng)人還是管理人作為危險(xiǎn)的責(zé)任人，表面上是一個(gè)小問(wèn)題，但實(shí)際上是一個(gè)大問(wèn)題。除了動(dòng)物飼養(yǎng)責(zé)任主體這個(gè)問(wèn)題值得研究之外，我深覺(jué)有關(guān)動(dòng)物的其他方面也都值得研究。現(xiàn)在的《侵權(quán)責(zé)任法》講的動(dòng)物是一般的人飼養(yǎng)動(dòng)物，但是現(xiàn)實(shí)中還有動(dòng)物飼養(yǎng)的動(dòng)物，還有法律禁止飼養(yǎng)的動(dòng)物，實(shí)際上這個(gè)“動(dòng)物”是值得解釋和研究的，但是比如說(shuō)我在家里養(yǎng)一個(gè)小金魚(yú)，這個(gè)就不是法律上涉及的動(dòng)物的問(wèn)題。
滿(mǎn)洪杰的文章針對(duì)的是司法解釋第20條和草案第66條，我認(rèn)為第66條的規(guī)定確實(shí)過(guò)于草率，但是草案第66條被刪除了，所以我覺(jué)得不需要討論了，而且法律其他的規(guī)定是可以解釋得出滿(mǎn)洪杰研究結(jié)論的。因?yàn)椤肚謾?quán)責(zé)任法》從第八條，第十一條規(guī)定可以看出，如果是接受咨詢(xún)肯定是邀請(qǐng)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任，所以沒(méi)有必要規(guī)定，但是沒(méi)必要規(guī)定并不等于該問(wèn)題不重要，只是根據(jù)其他的規(guī)定是可以解決這個(gè)問(wèn)題，洪杰認(rèn)為用司法解釋把這個(gè)規(guī)定解釋好，想法很好，但是我覺(jué)得好像也沒(méi)有必要搞得這么復(fù)雜。如果受邀請(qǐng)的一方醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以證明其不是共同醫(yī)療機(jī)構(gòu)，被邀請(qǐng)的醫(yī)生可以證明自己只是提供咨詢(xún)，這個(gè)問(wèn)題就可以解決了。洪杰認(rèn)為依照現(xiàn)行規(guī)定接受邀請(qǐng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)會(huì)束手束腳，只愿意做咨詢(xún)，不愿意做醫(yī)療接診，但是打個(gè)比方，有一個(gè)律師事務(wù)所請(qǐng)葉老師提供咨詢(xún)意見(jiàn)，由于葉老師要負(fù)得責(zé)任小，那么相應(yīng)的收費(fèi)就少，但是如果邀請(qǐng)葉老師代理，相應(yīng)的責(zé)任就大了，那么收費(fèi)就會(huì)變多，因?yàn)闄?quán)利和義務(wù)是對(duì)等的！所以我覺(jué)得洪杰講的結(jié)論，草案第66條規(guī)定的結(jié)論立場(chǎng)是對(duì)的，但是并不需要規(guī)定這一條，因?yàn)閮H僅依靠法律解釋就可以解決這個(gè)立場(chǎng)問(wèn)題。以上就是我的觀點(diǎn)，謝謝大家。
?
主持人（葉知年）：接下來(lái)進(jìn)入自由討論階段。
自由討論：
艾爾肯：剛才侯教授說(shuō)得很對(duì)，2009年制定的《侵權(quán)責(zé)任法》中第七章總共有11個(gè)條文，其中的條文安排都是有一條保護(hù)患者，就對(duì)應(yīng)有一條保護(hù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的，這就是一種平衡，因?yàn)橛袝r(shí)候醫(yī)療機(jī)構(gòu)才是弱者。學(xué)界寫(xiě)文章做研究時(shí)傾向于保護(hù)受害人，保護(hù)患者，保護(hù)交通事故的受害人，但是我們欠缺對(duì)于醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者事故中保險(xiǎn)公司利益保護(hù)的考量。立法機(jī)關(guān)對(duì)這一點(diǎn)比我們考慮得更全面。這個(gè)問(wèn)題提的挺好的！謝謝！
張平華：但是艾教授，我覺(jué)得目前可能存在這樣的一個(gè)問(wèn)題，如果我們把患者和保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)之間建立直接請(qǐng)求權(quán)，那么保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)跟醫(yī)療機(jī)構(gòu)在責(zé)任承擔(dān)上請(qǐng)求權(quán)的位次應(yīng)該是怎樣的，因?yàn)橹苯诱?qǐng)求就意味著打破了在立法判斷上的位次。
艾爾肯：打破了合同的相對(duì)性。
張平華：這個(gè)相對(duì)性是肯定打破的，但是比如說(shuō)道路交通事故的損害賠償，是有位次的，這個(gè)位次中就包含著補(bǔ)充，現(xiàn)在如果承認(rèn)了直接請(qǐng)求權(quán)就會(huì)打破這個(gè)位次，這是第一個(gè)問(wèn)題。
第二個(gè)就是說(shuō)第三人具有直接請(qǐng)求權(quán)之后，還有沒(méi)有代位請(qǐng)求權(quán)，或者代位清償權(quán)？這幾個(gè)權(quán)利跟第三人的直接請(qǐng)求權(quán)之間是什么關(guān)系？如果提起訴訟，想要解決這個(gè)問(wèn)題，到底需要提起一個(gè)訴訟還是需要分開(kāi)提起訴訟？所以第三人直接請(qǐng)求權(quán)制度直觀上看起來(lái)有“短平快”的效果，但是后續(xù)需要許多的補(bǔ)充性制度才能得到完善。
尹志強(qiáng)：在聽(tīng)大家的發(fā)言的過(guò)程中，我就一直在思考改變現(xiàn)在的代位權(quán)制度的必要性問(wèn)題，因?yàn)殡m然通過(guò)代位權(quán)能夠解決以前的問(wèn)題，但是現(xiàn)在發(fā)現(xiàn)這一方法有其他的漏洞。我還想問(wèn)一個(gè)提過(guò)很多次的問(wèn)題，即超出保險(xiǎn)金額的部分損失，受害人能不能要求責(zé)任人補(bǔ)足？當(dāng)然這一問(wèn)題不僅僅存在于在艾教授所提的醫(yī)療損害保險(xiǎn)領(lǐng)域，還有比如工傷保險(xiǎn)，其他的保險(xiǎn)領(lǐng)域也存在這個(gè)問(wèn)題，我們國(guó)家對(duì)于這個(gè)問(wèn)題的規(guī)定以及處理辦法并不統(tǒng)一，有一些國(guó)家規(guī)定保險(xiǎn)公司應(yīng)該全額賠，超出保險(xiǎn)金額部分由責(zé)任人補(bǔ)足，有的國(guó)家規(guī)定兩種方法選一個(gè)。根據(jù)我國(guó)規(guī)定，有的情況下只能選一個(gè)，但是在保險(xiǎn)并不能滿(mǎn)足所有受害人的賠償請(qǐng)求的情況下應(yīng)該怎么辦？所以想請(qǐng)問(wèn)艾教授，司法實(shí)踐中，有沒(méi)有遇到類(lèi)似的情況，處理方法又是怎樣的？
艾爾肯：平華教授和志強(qiáng)教授的問(wèn)題，我覺(jué)得提得特別中肯。首先是平華教授提的這個(gè)問(wèn)題，直接請(qǐng)求權(quán)在現(xiàn)在的《保險(xiǎn)法》第65條中有一個(gè)前置性的規(guī)定，就是“保險(xiǎn)人對(duì)于責(zé)任保險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人給第三者造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定，直接向第三者賠償保險(xiǎn)金”。在這樣的情況下，受害人可直接向保險(xiǎn)人行使請(qǐng)求權(quán)，但他依據(jù)的前提是什么呢？就是按照《保險(xiǎn)法》的規(guī)定，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒(méi)有行使請(qǐng)求權(quán)的話，患者才能夠請(qǐng)求，但是這里有一個(gè)問(wèn)題，按照我們現(xiàn)在的保險(xiǎn)法的規(guī)定，包括合同條款的規(guī)定，就是保險(xiǎn)人有抗辯權(quán)。因?yàn)楹贤哂邢鄬?duì)性，只對(duì)合同雙方當(dāng)事人產(chǎn)生效力，受害第三人和保險(xiǎn)人之間不存在有效的合同，即第三人不能對(duì)保險(xiǎn)人主張權(quán)利，而是應(yīng)由被保險(xiǎn)人向保險(xiǎn)人主張權(quán)利過(guò)后，由被保險(xiǎn)人再補(bǔ)償給第三人。如果說(shuō)被保險(xiǎn)人不行使權(quán)利，那么受害人的權(quán)利就得不到保障，這是我的理解。
剛才尹志強(qiáng)教授提的問(wèn)題特別好，不管是醫(yī)療損害責(zé)任還是其他領(lǐng)域都存在保險(xiǎn)的問(wèn)題，草案交通事故責(zé)任一章第988條規(guī)定，在機(jī)動(dòng)車(chē)發(fā)生交通事故時(shí)，機(jī)動(dòng)車(chē)有強(qiáng)制保險(xiǎn)，有商業(yè)保險(xiǎn)，造成交通事故以后，保險(xiǎn)人，被保險(xiǎn)人和責(zé)任人三方的關(guān)系是怎么樣的？以前的侵權(quán)責(zé)任法中沒(méi)有規(guī)定，但作為一個(gè)理論性的問(wèn)題，我給研究生講過(guò)這個(gè)順序，在此次立法過(guò)程中當(dāng)中，我們會(huì)將該順序規(guī)定引用到其他的領(lǐng)域。草案第988條明確規(guī)定先由承保機(jī)動(dòng)車(chē)保險(xiǎn)的單位在強(qiáng)制保險(xiǎn)范圍內(nèi)賠償，不足的部分由商業(yè)保險(xiǎn)根據(jù)合同賠償，商業(yè)保險(xiǎn)不足的部分由侵權(quán)人賠償，順序規(guī)定就是這樣。我覺(jué)得這個(gè)條文可以被引用到其他的領(lǐng)域。
尹志強(qiáng)：在工傷保險(xiǎn)領(lǐng)域該條規(guī)定并不適合。
陳界融：我念金融學(xué)的時(shí)候，金融學(xué)的老師講保險(xiǎn)制度，說(shuō)到財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)只能接受一方的賠償金，但如果是人身保險(xiǎn)既可以接受保險(xiǎn)金賠償，還可以索要責(zé)任人賠償，當(dāng)然我是個(gè)“門(mén)外漢”，這個(gè)制度更深入的規(guī)定我也不懂。您繼續(xù)！
艾爾肯：財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)可能存在道德危險(xiǎn)，如果針對(duì)一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)投保以后可以得到雙份的賠償，這叫不當(dāng)?shù)美侨松肀ｋU(xiǎn)的規(guī)定是以人為本，已經(jīng)殘疾了，法律規(guī)定他可以多得一份，對(duì)他有好處。因此，人身?yè)p害保險(xiǎn)和財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)不一樣。
陳界融：所以，您這種理念就是美好生活。
艾爾肯：根據(jù)以前的規(guī)定，有醫(yī)保的，如果在治療過(guò)程中發(fā)生了醫(yī)療損害，醫(yī)療損害賠償款拿到了，醫(yī)保這邊也扣除了相關(guān)費(fèi)用，這是不允許的，因?yàn)榈玫搅藫p害賠償，就不能同時(shí)使用醫(yī)保了，因?yàn)獒t(yī)保屬于社會(huì)保障，但是目前在司法實(shí)踐當(dāng)中已經(jīng)逐漸放開(kāi)了，認(rèn)為受害者已經(jīng)是殘疾人了，得到雙份賠償并不過(guò)分，這也是一般法院的法官會(huì)做出的判斷。
王? 竹：剛談到的會(huì)診的問(wèn)題，認(rèn)為會(huì)診問(wèn)題應(yīng)該用侵權(quán)責(zé)任法一般規(guī)則來(lái)解決，但是我在思考可不可以適用勞務(wù)派遣呢？因?yàn)樵陔p方會(huì)診的情況下，被邀請(qǐng)醫(yī)院派遣醫(yī)生到另外一個(gè)醫(yī)院也許是提供咨詢(xún)意見(jiàn)，也許是進(jìn)行醫(yī)療行為，此時(shí)勞務(wù)派遣的關(guān)系就變得復(fù)雜了。勞務(wù)派遣的范圍很簡(jiǎn)單，要么是高科技要么就是低端的勞工，醫(yī)生屬于是比較高端的。雖然把醫(yī)生作為勞務(wù)派遣對(duì)象感覺(jué)有一點(diǎn)怪，但是我覺(jué)得特點(diǎn)是符合的，這種劃分對(duì)這個(gè)概念也是一種豐富。
滿(mǎn)洪杰：勞務(wù)派遣肯定是派遣單位承擔(dān)責(zé)任，接收單位不承擔(dān)責(zé)任。我的觀點(diǎn)是不管醫(yī)護(hù)人員原本屬于哪個(gè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)，只要是加入到接診機(jī)構(gòu)，他就是成為這個(gè)機(jī)構(gòu)的醫(yī)療組織體系的一部分，在此期間醫(yī)生應(yīng)負(fù)的損害責(zé)任就應(yīng)當(dāng)根據(jù)組織體系過(guò)失原則由接診機(jī)構(gòu)來(lái)承擔(dān)，比如《人民日?qǐng)?bào)》2017年曾經(jīng)報(bào)道過(guò)一個(gè)浙江和美國(guó)的醫(yī)院通過(guò)視頻進(jìn)行遠(yuǎn)程會(huì)診，請(qǐng)德克薩斯的癌癥診所的醫(yī)生進(jìn)行會(huì)診，此時(shí)會(huì)診的責(zé)任應(yīng)該由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)，我認(rèn)為不管這個(gè)醫(yī)生原本屬于哪個(gè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)，只要他加入到接診醫(yī)院的醫(yī)療體系中來(lái)，就應(yīng)該根據(jù)一般原則由這個(gè)體系來(lái)承擔(dān)組織過(guò)錯(cuò)責(zé)任，這也是我在論文開(kāi)頭部分用了很大的篇幅談替代責(zé)任和組織過(guò)錯(cuò)責(zé)任之間的區(qū)別問(wèn)題的原因，我認(rèn)為這個(gè)問(wèn)題用簡(jiǎn)單的替代責(zé)任解決不了，但現(xiàn)在的情況是最高法院在解釋這方面內(nèi)容的時(shí)候還是在適用替代責(zé)任的理論。我覺(jué)得存在以下幾個(gè)方面的問(wèn)題：
第一，醫(yī)生和醫(yī)院并不是傳統(tǒng)意義上的雇傭的關(guān)系，醫(yī)務(wù)人員和雇員是不一樣的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)該和法官一樣，遵循的不是雇主的意見(jiàn)，而是自己的醫(yī)療準(zhǔn)則，唯一能讓他改變主意的是他的上級(jí)醫(yī)師，而不能像雇員在工作時(shí)一樣從經(jīng)濟(jì)利益出發(fā)，在治療考慮省錢(qián)而制定不同的醫(yī)療方案，開(kāi)不同的藥。
第二，在會(huì)診時(shí)用替代責(zé)任理論無(wú)法解決替代責(zé)任的建立基礎(chǔ)問(wèn)題。因?yàn)獒t(yī)生和接診醫(yī)院既沒(méi)有雇傭的關(guān)系，也沒(méi)有指導(dǎo)或者所謂監(jiān)督的關(guān)系，說(shuō)是替代關(guān)系未免有些牽強(qiáng)。關(guān)于醫(yī)療組織過(guò)錯(cuò)責(zé)任也有很多的學(xué)者在討論，也有學(xué)者贊成醫(yī)療組織過(guò)錯(cuò)責(zé)任的觀點(diǎn)，我覺(jué)得組織過(guò)錯(cuò)責(zé)任與替代責(zé)任相比有很大優(yōu)勢(shì)，它能夠解決現(xiàn)代醫(yī)療機(jī)構(gòu)組織復(fù)雜的問(wèn)題。其實(shí)在最開(kāi)始的時(shí)候，法律將這個(gè)責(zé)任規(guī)定為醫(yī)生個(gè)人的責(zé)任，醫(yī)療機(jī)構(gòu)是免責(zé)的，但是后來(lái)實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，在整個(gè)醫(yī)療活動(dòng)中，醫(yī)生個(gè)人的過(guò)失往往不是處在一個(gè)最絕對(duì)的位置上，一般是整個(gè)醫(yī)療組織的醫(yī)療的過(guò)程出現(xiàn)了問(wèn)題，比如說(shuō)核對(duì)上，又比如說(shuō)醫(yī)院給醫(yī)生施加太大的壓力，讓這個(gè)醫(yī)生每天做十臺(tái)手術(shù)，第二天再做手術(shù)時(shí)醫(yī)生可能就會(huì)精力不集中，因此這是一個(gè)整體的系統(tǒng)性的過(guò)失，于是法律不再把過(guò)失的觀念集中在單個(gè)醫(yī)生身上。從避免醫(yī)療損害的角度出發(fā)，直接讓醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)這樣的一個(gè)責(zé)任，要比苛責(zé)作為個(gè)體的醫(yī)生更為重要。
侯國(guó)躍：我的觀點(diǎn)就是法律都是有成本的，現(xiàn)在已經(jīng)有規(guī)定可以解決問(wèn)題，就不用去制定新的規(guī)則，我為什么覺(jué)得刪掉了第66條是正確的，因?yàn)槲矣X(jué)得第66條的立場(chǎng)雖然是對(duì)的，但是不需要單獨(dú)規(guī)定出來(lái)，按照《侵權(quán)責(zé)任法》第8條、第11條是可以解決問(wèn)題的。至于受邀請(qǐng)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和接診醫(yī)院不是共同醫(yī)療行為的判斷，這是抗辯過(guò)程中需要證明的，通過(guò)舉證就可以解決，不需要法條加以規(guī)定。
滿(mǎn)洪杰：您剛才談到成本的問(wèn)題，如果所有的情況都是讓醫(yī)療機(jī)構(gòu)去承擔(dān)責(zé)任的話，您認(rèn)為還有醫(yī)療機(jī)構(gòu)愿意去做這個(gè)會(huì)診？
侯國(guó)躍：如果我只是接受咨詢(xún)，顯然和我共同診療的責(zé)任是不一樣的，但是我的利益也不一樣。
張平華：在實(shí)踐中，患者的近親屬往往要拿著會(huì)診單去找醫(yī)療機(jī)構(gòu)而不是直接找到哪一個(gè)醫(yī)生。醫(yī)院接到會(huì)診單之后也是是單位對(duì)單位，在整個(gè)的診療活動(dòng)當(dāng)中，醫(yī)生的診療行為，涉及到會(huì)診這個(gè)問(wèn)題，這個(gè)行為具備較強(qiáng)的組織共同性，它是在一個(gè)組織架構(gòu)下的行為，醫(yī)生服從的是整個(gè)組織的安排。
滿(mǎn)洪杰：您剛才說(shuō)的是會(huì)診中的一種類(lèi)型——意見(jiàn)性會(huì)診、咨詢(xún)性會(huì)診，也是比較規(guī)范的類(lèi)型。
侯國(guó)躍：沒(méi)有經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)擅自跑出去的根本就不叫會(huì)診。
滿(mǎn)洪杰：關(guān)于會(huì)診我們?cè)瓉?lái)的界定太狹隘了，其實(shí)會(huì)診有不同的特性，一種是咨詢(xún)性的會(huì)診，一種是進(jìn)行診療活動(dòng)，這個(gè)是很常見(jiàn)的。
張平華：這個(gè)就像車(chē)輛，占有人和所有人分離，有的情況是基于租賃使用合同進(jìn)行的分離，是合法的，有的則是非法的，那是另外一個(gè)問(wèn)題。
滿(mǎn)洪杰：我認(rèn)為這是私自走穴，但這個(gè)走穴的人如果沒(méi)有經(jīng)過(guò)接受醫(yī)療機(jī)構(gòu)的同意是不能進(jìn)手術(shù)室的。因此，不管醫(yī)生是出于什么原因參加了診療活動(dòng)，只要加入這個(gè)環(huán)節(jié)，就應(yīng)該由這個(gè)接診組織承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然第66條為什么被刪除了，我覺(jué)得一方面可能是因?yàn)樘闊?，另一方面立法者可能認(rèn)為能不改就別改了。但如果不區(qū)分情況，將會(huì)診責(zé)任都規(guī)定為連帶責(zé)任，我覺(jué)得對(duì)會(huì)診行為會(huì)起到遏制的作用。作為會(huì)診的醫(yī)生我只是提供意見(jiàn)，讓我承擔(dān)連帶責(zé)任，那我為什么還要去會(huì)診？我們的遠(yuǎn)程醫(yī)療都是解決偏遠(yuǎn)地區(qū)醫(yī)療水平差的問(wèn)題，如果不能夠給醫(yī)療會(huì)診的機(jī)構(gòu)提供相應(yīng)的法律保障，他們可能就不愿意會(huì)診了。關(guān)于剛剛提及的立法成本問(wèn)題，我認(rèn)為第54條在理論上是有問(wèn)題的，我們現(xiàn)在為了要用替代責(zé)任，還要去考慮組織責(zé)任，要在過(guò)失責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任以外創(chuàng)造出一個(gè)組織責(zé)任的概念，把所有責(zé)任形態(tài)包括在其中。與其這樣還不如用組織過(guò)錯(cuò)責(zé)任的概念，把所有的問(wèn)題都放在里面，因?yàn)楝F(xiàn)在的醫(yī)療體系不像以前那樣由每個(gè)人對(duì)自己的行為承擔(dān)責(zé)任。在這個(gè)過(guò)程中，所有的行為，不管是組織行為、管理行為、護(hù)理行為、產(chǎn)品銷(xiāo)售的行為，全都是一個(gè)案子里面解決，這個(gè)時(shí)候在責(zé)任承擔(dān)的判斷上，在整個(gè)醫(yī)療組織的體系上，對(duì)鼓勵(lì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)從安全角度出發(fā)都極為有利，從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)進(jìn)行立法的變革也不是說(shuō)沒(méi)有收益的。
嘉? 賓：我提一個(gè)問(wèn)題，比如說(shuō)網(wǎng)絡(luò)醫(yī)生這一種現(xiàn)象應(yīng)該怎么解釋呢？
滿(mǎn)洪杰：這個(gè)問(wèn)題不是會(huì)診，因?yàn)闀?huì)診實(shí)際上是有首診的，有首診才有會(huì)診，我得先接待看過(guò)。現(xiàn)在有很多的醫(yī)療機(jī)構(gòu)就是拍一個(gè)照片來(lái)，微信傳過(guò)去就給你開(kāi)藥了，這一種不屬于會(huì)診的。因?yàn)闀?huì)診會(huì)在診療的基礎(chǔ)之上，根據(jù)治療的需要提出意見(jiàn)，或者是接診醫(yī)療機(jī)構(gòu)做不了的時(shí)候會(huì)找一個(gè)另外一家醫(yī)療機(jī)構(gòu)來(lái)做，這一種我覺(jué)得是會(huì)診。我的文章里面也談到了一些和會(huì)診相似的，比如說(shuō)家庭醫(yī)生、三級(jí)診療，這些方式和會(huì)診有相似的地方，但是不能被當(dāng)成是會(huì)診，還需要要做一些區(qū)別和判斷。還有一些新型的方式，比如美國(guó)的二次意見(jiàn)，即如果病人在某個(gè)醫(yī)療機(jī)構(gòu)里被診斷患有惡性腫瘤，患者的家屬不放心，找其他的機(jī)構(gòu)重新鑒定，比如舊金山大學(xué)醫(yī)學(xué)院，他們就是提供這樣服務(wù)的，患者把所有的醫(yī)療病歷上傳，交了錢(qián)，由機(jī)構(gòu)提供一個(gè)最終意見(jiàn)，如果該意見(jiàn)和原來(lái)的意見(jiàn)不一致，就需要根據(jù)醫(yī)療決策原則來(lái)進(jìn)行判斷。
陳界融： 醫(yī)療行為的發(fā)生首先需要有合同，對(duì)于合同性質(zhì)的界定很重要，因?yàn)榻缍ǔ晌泻贤€是界定為個(gè)體服務(wù)合同，對(duì)應(yīng)的權(quán)利義務(wù)是不同的，在此基礎(chǔ)上才可以研究加害給付。剛才朱曉峰說(shuō)的動(dòng)物飼養(yǎng)人責(zé)任問(wèn)題，把這個(gè)責(zé)任界定為行為責(zé)任還是結(jié)果責(zé)任？如果是界定為行為責(zé)任，那么就是誰(shuí)所有這個(gè)動(dòng)物誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任，如果界定為結(jié)果責(zé)任，就是誰(shuí)是占有人誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任。
朱曉峰：這個(gè)是實(shí)際管理控制的問(wèn)題。
陳界融：如果有一個(gè)占有人，這又出現(xiàn)一個(gè)問(wèn)題了，他人是不是可以主張消除危險(xiǎn)？比如說(shuō)你養(yǎng)一個(gè)烈性犬，我看著都害怕，那我可以起訴你。???????????????????????
主持人（葉知年）：謝謝各位老師，第一單元的時(shí)間到了，大家休息二十分鐘，十點(diǎn)半再回到這個(gè)會(huì)場(chǎng)。
【以上整理的發(fā)言稿未經(jīng)各位發(fā)言人審閱】
關(guān)注
微信
關(guān)注官方微信
關(guān)注
微博
關(guān)注官方微博
