中國民法典的歷史方位和時代精神

張文顯，浙江大學(xué)文科資深教授，吉林大學(xué)哲學(xué)社會科學(xué)資深教授，哲學(xué)博士

　　目? 次
　　一、以新時代為歷史方位
　　二、 以人民為中心
　　三、以權(quán)利為本位
　　四、以法理為歸依
　　五、以憲法為統(tǒng)領(lǐng)
　　六、以科學(xué)為支撐

　　編纂一部中國民法典，是全面依法治國的重大工程，也是法治中國的顯著標(biāo)志。新中國成立后，黨和國家曾于1954年、1962年、1979年和2001年先后四次啟動民法典的制定工作，但都因條件不具備或者決心不夠大而擱置。黨的十八屆四中全會決定，在各個單項民事法律已經(jīng)成熟、民事法律體系已經(jīng)形成的情況下，編纂中國民法典。幾年來，圍繞“為什么要編纂民法典”“編纂一部什么樣的民法典”“如何破解民法典編纂過程中的法理支撐、制度設(shè)計、方法論證問題”，法學(xué)界展開了廣泛而深刻的研究、討論、論辯，匯聚了智識，凝聚了共識，為《中華人民共和國民法總則》（下稱《民法總則》）的制定和《民法典各分編（草案）》的出臺提供了科學(xué)有效的學(xué)理資源。本文擬就中國民法典的歷史方位和時代精神略述己見，以期為正在審議的民法典分則各編草案以及《民法總則》其后的修改提供可資參考的意見。

　　一、以新時代為歷史方位

　　在中國共產(chǎn)黨第十九次全國代表大會上，習(xí)近平同志鄭重宣布：“經(jīng)過長期努力，中國特色社會主義進入了新時代，這是我國發(fā)展新的歷史方位?！绷?xí)近平同志用五個“時代”來描述和定義新時代，指出：“這個新時代，是承前啟后、繼往開來、在新的歷史條件下繼續(xù)奪取中國特色社會主義偉大勝利的時代，是決勝全面建成小康社會、進而全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化強國的時代，是全國各族人民團結(jié)奮斗、不斷創(chuàng)造美好生活、逐步實現(xiàn)全體人民共同富裕的時代，是全體中華兒女勠力同心、奮力實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興中國夢的時代，是我國日益走近世界舞臺中央、不斷為人類作出更大貢獻的時代?！?/span>

　　中國特色社會主義進入新時代的主要標(biāo)志和基本依據(jù)是“我國社會主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾”。新時代社會主要矛盾深刻變化的重大判斷，是建立在科學(xué)把握我國社會發(fā)展規(guī)律、精準(zhǔn)預(yù)測未來發(fā)展趨勢并反復(fù)進行論證的基礎(chǔ)上作出的。社會主要矛盾深刻變化是新時代中國社會發(fā)展的強大動力。在改革開放四十周年之際，以習(xí)近平同志為核心的黨中央之所以要發(fā)現(xiàn)、認(rèn)識和概括我國社會主要矛盾的新變化，就是為了找到新時代中國經(jīng)濟社會發(fā)展的歷史方位和強大動力。黨中央對新時代社會主要矛盾作出重大政治判斷和科學(xué)論斷，是中國共產(chǎn)黨對人民美好生活需要的積極回應(yīng)，是新時代黨和國家一切工作的出發(fā)點和衡量標(biāo)準(zhǔn)，也是深化全面依法治國實踐、推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的強大思想力量。

　　社會主要矛盾深刻變化帶來的影響具有全局性、根本性和長期性。習(xí)近平同志指出：“我國社會主要矛盾的變化是關(guān)系全局的歷史性變化，對黨和國家工作提出了許多新要求?！边@個論斷對我國新時代法治建設(shè)具有根本性、決定性的指導(dǎo)意義。進入新時代，我國社會主要矛盾轉(zhuǎn)化之后，人民更加渴望黨和國家厲行法治、依法執(zhí)政、依法治國、依法行政，并對法治的內(nèi)涵和標(biāo)準(zhǔn)提出了更高的要求，不僅要求有法可依，而且要求良法善治；不僅要求嚴(yán)格執(zhí)法，而且要求規(guī)范文明執(zhí)法；不僅要求公正司法，而且要求公開透明高效司法；不僅要求全民守法，而且要求良好、泛在、高效的法律服務(wù)；等等。當(dāng)前，我國社會主要矛盾的深刻變化折射到法治領(lǐng)域，就是人民日益增長的高質(zhì)量多樣化法治需求與法治發(fā)展不充分不平衡之間的矛盾。一方面，民主法治、公平正義、安定有序、全面發(fā)展等成為人民美好生活的增量部分；另一方面，法律優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品供給不足、立法不優(yōu)、執(zhí)法不嚴(yán)、司法不公、監(jiān)督不力、權(quán)力制約失衡、權(quán)利保護缺位等問題在某些地方、某些領(lǐng)域仍很突出。在這種情況下，要加大法治改革力度和法治發(fā)展進度，推動法治“供給側(cè)改革”，堅持科學(xué)立法、民主立法、依法立法，提高立法質(zhì)量，產(chǎn)出更多良法，修訂或廢止依然存在的“劣法”“閑法”“惡法”，增強法律權(quán)威，強化法律實施，不斷提升法治的現(xiàn)代化水平，提高法治滿足人民需要的能力。法治建設(shè)要從國情出發(fā)，社會主要矛盾就是最基本的國情，所以要從新時代社會主要矛盾深刻變化出發(fā)去把握法治發(fā)展趨勢和法治產(chǎn)品供需。社會主要矛盾深刻變化對民法典的編纂具有最直接、最深刻、最多向影響。制定民法典、完善民事法律體系，根本目的是為了更好地回應(yīng)人民群眾對美好生活的需要和向往。我們常說，民法是生活的“百科全書”，其理應(yīng)回應(yīng)新時代人民對美好生活的“百科”需要，特別是豐富權(quán)利體系的需要。

　　以上分析表明，中國特色社會主義新時代是編纂中國民法典的歷史方位。所謂歷史方位，首先是指我國發(fā)展所處的歷史階段。我國仍然處在社會主義初級階段，但是，經(jīng)過四十年的改革開放，特別是黨的十八大以來全面深化改革、全面依法治國、全面從嚴(yán)治黨、全面建設(shè)小康社會的不斷推進，我國經(jīng)濟持續(xù)穩(wěn)定并中高速發(fā)展，已經(jīng)成為世界第二大經(jīng)濟體，在世界經(jīng)濟體系中具有舉足輕重的地位和影響力，我國社會發(fā)展也達(dá)到了新的水平，但同時也面臨許多新問題和新挑戰(zhàn)。綜合考察各項指標(biāo)，我們?nèi)孕鑸猿职l(fā)展中國家的定位，并根據(jù)這個定位來確定我國的民事法律制度，既不能罔顧國情、超越階段，也不能因循守舊、墨守成規(guī)。

　　其次是指我國面臨的國內(nèi)外環(huán)境。我們要在中國和世界的關(guān)系中看中國、看世界，準(zhǔn)確把握世情、國情、社情，統(tǒng)籌國內(nèi)法治和國際法治兩個大局。如今，世界不同法治文明交流互鑒是常態(tài)，我國要全面依法治國、建設(shè)法治中國，絕不能故步自封、盲目排外。習(xí)近平總書記指出：“堅持從我國實際出發(fā)，不等于關(guān)起門來搞法治。法治是人類文明的重要成果之一，法治的精髓和要旨對于各國國家治理和社會治理具有普遍意義，我們要學(xué)習(xí)借鑒世界上優(yōu)秀的法治文明成果?！薄拔覀冇蟹蠂榈囊惶桌碚?、一套制度，同時我們也抱著開放的態(tài)度，無論是傳統(tǒng)的還是外來的，都要取其精華、去其糟粕。” 在這個問題上，仍然需要我們繼續(xù)解放思想，破除姓“資”姓“社”的僵化觀念，消解“公”比“私”好的觀念束縛，抵制形而上學(xué)思維。

　　堅持以新時代為歷史方位，必須堅持立法的開放思維和全球思維，我們是在全球化的歷史條件下編纂民法典和構(gòu)建民事法律體系的，故必須面對世界多極化、經(jīng)濟全球化這個當(dāng)今世界最鮮明的時代特征和發(fā)展趨勢。世界多極化和經(jīng)濟全球化既有力地改變了人類的生產(chǎn)方式、生活樣式和生存狀態(tài)，也在深刻地影響著各個國家的法律制度和法律思想體系。在這樣一個時代制定一部在世界上有影響力的民法典，必須保持開放的眼光和廣闊的視野，實行開放立法，以虛心善學(xué)的態(tài)度借鑒國外民法典的經(jīng)驗，制定出具有21世紀(jì)的時代精神、可與世界民法融通兼容的中國民法典。

　　最后是指觀察和思考問題的站位和基點。中國特色社會主義新時代是制定民法典的思維基點或理論坐標(biāo)。時代的變化必然引起思維革命和話語轉(zhuǎn)換。隨著中國特色社會主義進入新時代，我們的指導(dǎo)思想、思維方式、概念和話語體系，包括民法思維、民法概念和話語已經(jīng)發(fā)生很大變化。在編纂民法典的整個過程中，要不斷強化中國特色社會主義新時代的理論意識、制度意識和實踐意識，始終堅持以習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想為指導(dǎo)；必須轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)民法思維，升華民法概念體系，發(fā)現(xiàn)新問題、提出新概念、制定新規(guī)則，構(gòu)建新體系，彰顯新特色。

　　總之，只有以新時代為歷史方位，才能深切地感受到我們比以往任何時候都更加需要一部中國民法典，才能科學(xué)地回答我國需要一部什么樣的民法典以及如何制定出這樣一部民法典，才能以強烈的歷史使命感和責(zé)任感匯聚智識、凝聚共識、加快進度，才能制定出傳承中華法制（法治）文明、吸納國外民法精華、具有鮮明中國風(fēng)格和世界風(fēng)范的民法典，使新生的中國民法典成為人類社會的民法經(jīng)典。

　　二、以人民為中心

　　首先要說明的是，這里的“人民”并不是一個政治概念、階級概念，也不是指“大多數(shù)”或“絕大多數(shù)”人，而是泛指所有人、一切人，是自然人的共同體。以人民為中心，是馬克思主義以人為本理念的中國表達(dá)。以人民為中心是當(dāng)代中國社會主義的核心價值，是統(tǒng)領(lǐng)社會主義核心價值觀的元價值，是中國特色社會主義法治價值體系的基石。從宏觀上說，在法治領(lǐng)域，以人民為中心，就是堅持法治為了人民、依靠人民、造福人民、保護人民，把實現(xiàn)好、維護好、發(fā)展好人民根本利益作為法治建設(shè)的根本目的，把體現(xiàn)人民利益、反映人民意愿、維護人民權(quán)益、增進人民福祉、促進人的全面發(fā)展作為法治的出發(fā)點和落腳點，把社會主義核心價值觀的要求體現(xiàn)在我國法律體系的各個部門、法律運行的各個環(huán)節(jié)、法治體系的各個方面。

　　在民法典編纂中，要始終堅持以人為本、以人民為主體、以人民為中心，恪守以民為本、立法為民崇高理念，使民法總則、各個分則、每項民事法律制度都貫徹社會主義核心價值觀，符合憲法精神、反映人民意志、維護人民權(quán)益。中共十八屆四中全會通過的《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出一個原創(chuàng)性命題，即“法律是治國之重器，良法是善治之前提”，學(xué)術(shù)界將其概括為“良法善治”。所謂“良法”，最根本的是法律法治體現(xiàn)社會良善價值，這是良法的真諦所在，是實質(zhì)法治的基本要義。是不是良法善治，關(guān)鍵一點是看法律體系、法治體系以及國家治理體系是不是貫通以人民為中心的價值觀和價值標(biāo)準(zhǔn)。

　　在中國特色社會主義新時代，以人民為中心的發(fā)展思想得到了充分展現(xiàn)，即從實質(zhì)意義上的“為了人民”拓展為程序意義上的“依靠人民”。立法不僅為了人民，而且要依靠人民，實行民主立法、開門立法。民法典編纂工作應(yīng)當(dāng)把依靠人民體現(xiàn)于立法全過程，從程序上充分體現(xiàn)人民主體價值和實踐價值，要把編纂民法典的過程作為大力凝聚以人民為中心的思想共識的過程。首先是凝聚法學(xué)界的共識，然后是整個社會的普遍共識。所謂共識，就是思想認(rèn)識的最大公約數(shù)，就是各種利益的最大公約數(shù)，就是社會價值的最大公因子。編纂民法典要致力于凝聚法學(xué)界和社會各界對民事法律認(rèn)識的最大公約數(shù)。由此，立法機關(guān)不必過分顧忌意見分歧和不同意見，而要著力把握好法學(xué)界和社會各界思想認(rèn)識和價值標(biāo)準(zhǔn)的最大公約數(shù)。這也就是法國思想家盧梭所說的法律是“公意”而不是“眾意”。依照這樣的立法思維，即使有的意見是少數(shù)人的意見，但它可能代表著真正的公意，理應(yīng)得到重視和尊重，立法機關(guān)也不必糾結(jié)于意見分歧而舍棄代表著真理和價值的“少數(shù)人意見”，而應(yīng)通過論證等方法說服大多數(shù)。只有真正讓人民群眾以各種不同形式和方式廣泛參與到民法典的編纂程序中，民法典才可獲得“人民法典”的美譽。

　　以人民為中心，就要貼近社會、貼近生活，處理好民法與社會生活的關(guān)系。民法來源于社會生活，回應(yīng)社會生活需要，并引領(lǐng)著社會生活的方向和社會風(fēng)尚。編纂民法典要充分發(fā)揮其在解決道德和社會風(fēng)氣領(lǐng)域突出問題中的作用，引導(dǎo)人們正確行使權(quán)利、自覺履行義務(wù)、切實擔(dān)當(dāng)社會責(zé)任和家庭責(zé)任。

　　三、以權(quán)利為本位

　　法治的真諦在于對權(quán)利的確認(rèn)和保障，社會主義法治的根本宗旨在于尊重和保障人權(quán)和公民權(quán)利。尊重和保障人權(quán)和公民權(quán)利是現(xiàn)代法治國家的本質(zhì)特征，是建設(shè)法治中國的強大動力，更是編纂21世紀(jì)中國民法典的根本遵循。民法典就其性質(zhì)而言應(yīng)當(dāng)是一本權(quán)利法典，權(quán)利是民法典和民事法律體系的邏輯起點、神經(jīng)中樞和制度本體。人民美好生活的需要集中表現(xiàn)為并且最終歸結(jié)為權(quán)利需求和權(quán)利確認(rèn)。人身權(quán)、人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、繼承權(quán)、平等權(quán)、參與權(quán)、政治權(quán)利和自由等，都是美好生活的權(quán)利表達(dá)。在法學(xué)領(lǐng)域，美好生活的需要與權(quán)利訴求是高度統(tǒng)一的，人民美好生活需要的任何一個方面其內(nèi)容都是一項權(quán)利需要，人民美好生活需要的任何增量都是權(quán)利訴求的增加?？傊S便說一個美好生活需要，無不涉及權(quán)利和自由。

　　從學(xué)理上說，民法規(guī)則體系表現(xiàn)為一個概念體系，權(quán)利和義務(wù)居于這個概念體系的核心，其他民法概念都是從它們派生或演繹出來的，故權(quán)利和義務(wù)是民法的中心范疇或曰基本范疇。而在權(quán)利和義務(wù)之間，義務(wù)來源于權(quán)利、服務(wù)于權(quán)利、服從于權(quán)利，權(quán)利又是基石范疇，具有前提性、根本性、統(tǒng)領(lǐng)性。所以，無論是民法精神，還是民法典的概念體系，都應(yīng)當(dāng)堅持以權(quán)利為本位。

　　以權(quán)利為本位，就要加強對權(quán)利和義務(wù)的深入研究。對權(quán)利和義務(wù)范疇的分析表明，權(quán)利和義務(wù)的形式和內(nèi)容是隨著時代的變遷、社會的發(fā)展、法制（法治）的進化而演進的。這就需要根據(jù)新時代新社會新演進而深化對權(quán)利和義務(wù)范疇的研究，特別是著力深化對權(quán)利的研究。伴隨中國社會進入權(quán)利新時代，由轉(zhuǎn)型期利益格局重整所激發(fā)的基本權(quán)利訴求，由信息技術(shù)、生物技術(shù)等新興技術(shù)所催生的新興權(quán)利訴求，由立法、執(zhí)法和司法所產(chǎn)生的權(quán)利確認(rèn)、權(quán)利保障、權(quán)利救濟等制度和實踐問題，都要求在權(quán)利概念和權(quán)利理論上得到科學(xué)論證與積極回應(yīng)。例如，如何對待比較流行的權(quán)利概念，如何豐富權(quán)利的內(nèi)涵，如何在以人為本的觀念世界和以人民為中心的實踐領(lǐng)域重新理解權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系?？梢灶A(yù)言，權(quán)利概念和權(quán)利理論研究必將進入又一個創(chuàng)新時代，必將為民法典的編纂提供科學(xué)而前衛(wèi)的權(quán)利理論支持。

　　以權(quán)利為本位，就要加強新興權(quán)利亦即權(quán)利新現(xiàn)象研究。進入改革開放新時期以來，我國社會快速邁向權(quán)利時代，權(quán)利備受關(guān)注和尊重，權(quán)利話語得到彰顯和張揚。在當(dāng)代中國，“權(quán)利”已經(jīng)不僅是法學(xué)詞語，而且延伸至社會生活的各個方面，成為一種信手拈來的日常話語，人們越來越習(xí)慣于“拿權(quán)利說事”，越來越急于把自己的利益和主張上升為權(quán)利、標(biāo)榜為“人權(quán)”，越來越在意將權(quán)利自身視為某種“權(quán)力”甚至“特許”。在權(quán)利新時代，權(quán)利問題正以幾何級數(shù)的速度增長，新的經(jīng)濟社會關(guān)系促進新興權(quán)利與日俱增。抽象的、傳統(tǒng)的權(quán)利概念衍生出許多新的具體的權(quán)利問題，例如，從人身權(quán)衍生出“生育權(quán)”“親吻權(quán)”“貞操權(quán)”“悼念權(quán)”等；人的權(quán)利還沒有從根本上解決，動植物的“權(quán)利”、機器人的“權(quán)利”卻已被提到日程。對新興、新型權(quán)利進行深入研究，我們就會看到既有的民法總則以及各個分編草案對新興、新型權(quán)利關(guān)注不夠。例如，很多新型財產(chǎn)權(quán)利包括無形財產(chǎn)權(quán)利沒有覆蓋，出現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)利體系真空。

　　以權(quán)利為本位，就要認(rèn)真思考如何把人權(quán)概念引入民法典，認(rèn)真落實我國憲法關(guān)于尊重和保障人權(quán)的原則以及關(guān)于公民基本權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定。民法典作為下位法，實際上是通過民法的方法來保障人權(quán)和公民基本權(quán)利以及法人的基本權(quán)益。人權(quán)是“人與生俱來的權(quán)利”“人作為人的權(quán)利”“人作為人應(yīng)當(dāng)享有的人權(quán)”，包括人身權(quán)、人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、經(jīng)濟社會文化權(quán)利等。在人權(quán)和公民基本權(quán)利民法化問題上，我們總體上偏于保守。例如，在制定《民法總則》過程中，多個建議稿和審議稿關(guān)于權(quán)利的規(guī)定過于簡單、過于拘謹(jǐn)，甚至過于保守，而且在許多權(quán)利面前都小心謹(jǐn)慎地加上“依法”二字，總是怕權(quán)利沖出民法規(guī)則的“籠子”，怕權(quán)利“被濫用”。后來，在法學(xué)界和社會各界的強烈呼吁和推動下，《民法總則》才單設(shè)了“民事權(quán)利”一章，即第五章，共24條，包括人身自由、人格尊嚴(yán)、生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、個人信息權(quán)、物權(quán)（所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)等）、知識產(chǎn)權(quán)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)利、股權(quán)和其他投資性權(quán)利、債權(quán)、繼承權(quán)等，積極回應(yīng)了人民的權(quán)利需要和訴求。

　　堅持以權(quán)利為本位，就要為法律實施中的權(quán)利推理留有足夠的空間。權(quán)利推理是最重要的法律方法，它首先表現(xiàn)為權(quán)利發(fā)現(xiàn)或權(quán)利體系擴充。世界上任何一部民法典都不可能像流水賬那樣把人們應(yīng)當(dāng)享有的民事權(quán)利一一列舉出來，故民事主體的權(quán)利不是僅限于法律明文宣告，而是有很多沒有“入賬”的、沒有列入“清單”的權(quán)利，或者被“遺漏”的權(quán)利。這些權(quán)利要靠法律推理來發(fā)現(xiàn)、拾取和確認(rèn)。權(quán)利推理就是根據(jù)社會經(jīng)濟、政治和文化發(fā)展水平，依照法律精神、法律邏輯和法律經(jīng)驗來發(fā)現(xiàn)、拾取和確認(rèn)權(quán)利。編纂民法典應(yīng)充分考慮到權(quán)利未盡的立法局限，而為執(zhí)法、司法留有余地。美國憲法創(chuàng)造了權(quán)利推理的范例。《美國憲法》第9條修正案規(guī)定：“不得因本憲法的某些權(quán)利，而認(rèn)為凡由人民所保留的其他權(quán)利可以被取消或抹煞?！眹鴥?nèi)外的立法和司法實踐說明法律上明示的權(quán)利只是一個不完全的權(quán)利清單，在此之外，權(quán)利是發(fā)展的。權(quán)利沒有確定的量，不能因為法律沒有明確宣告而否定某些應(yīng)有權(quán)利的存在。以保護人權(quán)和民事權(quán)利為目的的法律推理的一個重要功能，就是去發(fā)現(xiàn)法律精神和法律原則肯定會包容的權(quán)利。例如，關(guān)于精神損害賠償?shù)脑V求，是在沒有實在法規(guī)定的情況下，率先由人民法院判決和司法解釋予以確認(rèn)和保障的。再如對于環(huán)境權(quán)，我國現(xiàn)行民事法律并沒有明文規(guī)定，但是在司法實踐中各地法院通過權(quán)利推理的方法肯定了環(huán)境權(quán)并給予司法保護。

　　法律實施中的權(quán)利推理其次表現(xiàn)為自由推定，即“法不禁止即自由”。凡是法律沒有禁止的，都是合法或準(zhǔn)許的；每個人只要其行為不侵犯別人的權(quán)利和公認(rèn)的公共利益，就有權(quán)利（自由）按照自己的意志活動。這些都是權(quán)利推理的典型。在市場經(jīng)濟和信息社會條件下，社會生活空前豐富，什么事情都由法律明確規(guī)定下來，特別是人們可以做什么的自由都由法律規(guī)定，那是不可能，也沒有必要。因此，我國的民法典應(yīng)像法國《人權(quán)和公民權(quán)利宣言》那樣宣告或默認(rèn)自由推理的法律原則。法國《人權(quán)和公民權(quán)利宣言》規(guī)定：“法律只有權(quán)禁止有害于社會的行為。凡未經(jīng)法律禁止的一切行動，都不受阻礙?！碑?dāng)然，這里所說的“不受阻礙”，是不受法律的阻礙，至于行為是否符合社會道德、公認(rèn)的價值標(biāo)準(zhǔn)、公序良俗，那是另外一個問題。正如馬克思一百多年前所說，“在法律上既未明文規(guī)定，也未加以禁止”，不是一個違法的問題，而“僅僅是一個妥當(dāng)與否的問題”。

　　法律實施中的權(quán)利推理最后表現(xiàn)為保護社會弱者的原則?！吧鐣跽摺痹诤暧^層面是指社會弱勢群體，例如未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費者、貧困戶等；在微觀層面泛指權(quán)利受到侵害或極易受到侵害的個人，例如人身權(quán)、人格權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等因他人的過錯而受到侵害的自然人等。依據(jù)權(quán)利推理的原則和方法，在編纂民法典中，要在堅持法律平等的前提下，對社會弱者實行特殊的民事權(quán)利保護。

　　四、以法理為歸依

　　這次編纂民法典的一個十分鮮明的特征，就是強調(diào)講法理，以法理為支撐、為依歸。2016年，全國人大常委會法工委在向全國人大常委會所作的關(guān)于《民法總則》草案的立法說明中首次提出立法應(yīng)該“講法理、講體系”。2017年3月8日，在十二屆全國人大第五次會議上，中共中央政治局委員、全國人大常委會副委員長李建國在對《民法總則》草案作出說明的時候指出，在《中華人民共和國民法總則》草案起草過程中，黨中央和全國人大強調(diào)“既堅持問題導(dǎo)向，著力解決社會生活中紛繁復(fù)雜的問題，又尊重立法規(guī)律，講法理、講體系”。講法理，就是要講民事權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的“正當(dāng)性”“合理性”，講民法的精神內(nèi)核、核心價值，講民法的美德；講體系，就是講民法典內(nèi)容的完備性、邏輯的嚴(yán)謹(jǐn)性等。

　　在編纂民法典中，“講法理”很重要。依筆者的理解，“法理”作為詞語和概念，體現(xiàn)了人們對法的規(guī)律性、終極性、普遍性的探究和認(rèn)知，體現(xiàn)了人們對法的目的性、合理性、正當(dāng)性的判斷和共識，體現(xiàn)了人們對法律之所以獲得尊重、值得遵守、應(yīng)當(dāng)服從的那些內(nèi)在依據(jù)的評價和認(rèn)同。法理是一個綜合概念，包容了一切美好的價值元素和法律公理；法理是一個文化概念，體現(xiàn)了法律和法治文化傳統(tǒng)中定分止?fàn)?、懲惡揚善、公平正義、法正民安的智慧和美德，積淀著法治文明的優(yōu)秀成果；法理是一個具有普適內(nèi)涵的概念，融通了古今中外關(guān)于法和法治的原理、理論、學(xué)說、共同價值；法理是一個實踐理性概念，來源于實踐、在實踐中凝練、在實踐中運用、在實踐中發(fā)展。在法律體系中，法理幾乎是無處不在，它們像一個個精靈在法律的靈魂深處跳躍；它們穿越于法律體系的時空中，播揚在法律和社會生活的廣闊領(lǐng)域；它們激活了法律的生命之原，點燃了法治的理性之光。

　　在編纂民法典之初和全部過程中，首先要厘清中國民法的核心法理、基本法理、具體法理，構(gòu)建中國民法的法理體系。諸如生命無價、人身自由、人格尊嚴(yán)、性別平等、財產(chǎn)神圣、契約自由、誠實信用、公平正義、公序良俗、環(huán)境正義、權(quán)利救濟、定分止?fàn)幍?，都是中國民法中的核心法理。在民法典編纂中，以法理為依歸，就是要以民法的核心法理為依歸，要遵循民法公理、民法通理。

　　例如，在物權(quán)法中，物有其主是最原始的物權(quán)法理，而物盡其用、物權(quán)效率、物權(quán)公益等則是當(dāng)代中國物權(quán)非常重要的法理。物有其主，是物權(quán)法（財產(chǎn)權(quán)法）原始的任務(wù)，但如果僅僅停留在物有其主上，那這個物權(quán)法將是落后的法律。人類可以利用的地球資源日益枯竭，人口急劇膨脹，使人均可以占有的自然資源比工業(yè)文明之前減少了幾百倍，資源成為越來越稀缺的東西。在這種情況下，必須強調(diào)物盡其用的法理。任何單位和個人都沒有權(quán)利、沒有資格、沒有理由浪費稀缺的物質(zhì)資源，諸如土地、水源、礦產(chǎn)等。除了物有其主和物盡其用外，物權(quán)法的基本法理，還有財產(chǎn)安全、財產(chǎn)正義、財產(chǎn)公益、財產(chǎn)效率等。這些都應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞值挠^照和體現(xiàn)。

　　再以婚姻家庭法為例。男女平等、婚姻自由、一夫一妻等是婚姻法的核心法理。在現(xiàn)實生活中，還有很多在男女平等基礎(chǔ)上更加關(guān)懷女性的法理。哲學(xué)家們常說人是萬物的尺度，而女性又是人類的尺度。馬克思和恩格斯在《神圣家族》一書中引用了傅立葉的話，指出：“某一歷史時代的發(fā)展總可以由婦女走向自由的程度來確定，因為在女人和男人、女性和男性的關(guān)系中，最鮮明不過地表現(xiàn)出人性對獸性的勝利。婦女解放的程度是衡量普遍解放的天然標(biāo)準(zhǔn)?！? 聯(lián)合國前秘書長科菲·安南在《千年宣言》中明確指出：“在我們實現(xiàn)這些目標(biāo)的工作中，兩性平等本身不僅是一個目標(biāo)，它對我們實現(xiàn)所有其他目標(biāo)的能力至關(guān)緊要。”他又說：“各種研究報告表明，如果婦女不起主導(dǎo)作用，發(fā)展戰(zhàn)略就不會產(chǎn)生效果?！狈▏偨y(tǒng)馬克龍在美國國會演講中說道：“我們這兩個社會推進了所有人的人權(quán)。我們共享公民權(quán)的歷史，法國的西蒙娜·德·波伏娃（Simone de Beauvoir）在70年代曾是美國性別平權(quán)運動中受到尊敬的人物。而女性權(quán)利一直是位于大西洋兩岸的我們兩個社會前進的根本動力。這也解釋了為什么MeToo運動最近在法國引起了如此深刻的共鳴。” 2015年9月27日，習(xí)近平主席在全球婦女峰會上指出：“婦女是物質(zhì)文明和精神文明的創(chuàng)造者，是推動社會發(fā)展和進步的重要力量。沒有婦女，就沒有人類，就沒有社會?！本幾朊穹ǖ溥^程中，無論是修改婚姻家庭法還是制定人格權(quán)法，都應(yīng)當(dāng)充分考慮這些意涵深刻而進步的女權(quán)法理，并滲透在具體的法律條文之中。

　　另以侵權(quán)責(zé)任法為例。依法理，對利益的保護可采用兩種方法：一是權(quán)利保護，即把利益確認(rèn)、宣告、明示、規(guī)定為權(quán)利，這是一種肯定式（positive）保護；二是責(zé)任保護，即把對利益的侵害規(guī)定為違法行為，并對其追究法律責(zé)任，這是一種否定式（negative）保護。在民事法律中如何恰當(dāng)?shù)剡\用這兩種法律保護方法，《民法典各分編（草案）》應(yīng)當(dāng)在深入研究的基礎(chǔ)上作出更為合理的選擇。

　　以法理為依歸，一方面，要傳承中華優(yōu)秀法律文化的思想精華，包括講仁愛、重民本、守誠信、崇正義、尚和合、求大同等核心思想理念，這些思想理念與民法的理念和原則是相通的，它們滲透進民法典，就會轉(zhuǎn)化為具有普適意義的民法法理。另一方面，要著力體現(xiàn)當(dāng)代中國的法理。我們說的當(dāng)代中國法理，既包括人類社會共同認(rèn)可的普遍法理，更包括中國革命、建設(shè)、改革歷史征程中形成的現(xiàn)代法理，特別是中國特色社會主義新時代法理。新時代的中國法理，集中體現(xiàn)在習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想體系中。習(xí)近平總書記不僅強調(diào)要學(xué)會運用法治思維和法治方式治國理政，而且善于運用法理思維和法理話語提升中國特色社會主義法治理論的解釋力、感召力，夯實全面依法治國重大部署和改革方案的法理基礎(chǔ)。他在《之江新語》中，提出和闡述了一系列與民法和法治經(jīng)濟相關(guān)的深刻法理。例如，他指出：“市場經(jīng)濟必然是法治經(jīng)濟。市場經(jīng)濟的高效率就在于價值規(guī)律、競爭規(guī)律、供求規(guī)律的作用，但發(fā)揮市場經(jīng)濟固有規(guī)律的作用和維護公平競爭、等價交換、誠實守信的市場經(jīng)濟基本法則，需要法治上的保障。如果不從法律上確認(rèn)經(jīng)濟實體的法人資格，企業(yè)就不能成為真正的市場競爭主體。如果缺乏維護市場秩序的法治保障，市場行為就會失當(dāng)，市場信息就會失真，公平競爭就會失序。如果缺乏對不正當(dāng)市場行為進行懲防的法治體系，守信者利益得不到保護，違法行為得不到懲治，市場經(jīng)濟就不能建立起來。從這一意義上說，市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟。推進法治建設(shè)的一個重要動因，就是要反映和堅持社會主義先進生產(chǎn)力的發(fā)展要求，堅持為社會主義市場經(jīng)濟服務(wù)，堅持平等、自由、正義、效率等社會主義市場經(jīng)濟內(nèi)在價值的追求?！薄耙獔猿趾屯晟粕鐣髁x基本經(jīng)濟制度，毫不動搖鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟，毫不動搖鼓勵、支持、引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟發(fā)展，推動各種所有制取長補短、相互促進、共同發(fā)展?！薄肮兄平?jīng)濟和非公有制經(jīng)濟都是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分，都是我國經(jīng)濟社會發(fā)展的重要基礎(chǔ)；公有制經(jīng)濟財產(chǎn)權(quán)不可侵犯，非公有制經(jīng)濟財產(chǎn)權(quán)同樣不可侵犯；國家保護各種所有制經(jīng)濟產(chǎn)權(quán)和合法利益，堅持權(quán)利平等、機會平等、規(guī)則平等，廢除對非公有制經(jīng)濟各種形式的不合理規(guī)定，消除各種隱性壁壘，激發(fā)非公有制經(jīng)濟活力和創(chuàng)造力?！边@些法理論述顯然是民法典最根本的法理依據(jù)。

　　以法理為依歸，還要善于在交叉學(xué)科中發(fā)現(xiàn)新法理。傳統(tǒng)民法學(xué)，尤其像物權(quán)法學(xué)，許多概念和理論局限在法學(xué)固有的知識體系之內(nèi)而難以自拔、難以創(chuàng)新。例如，現(xiàn)行《物權(quán)法》關(guān)于“物”“物權(quán)”等概念的定義過于陳舊、過于“老化”。我們知道，英文中“property”這個詞，一是指財產(chǎn)本身，二是指財產(chǎn)權(quán)利。在20世紀(jì)以前，人們通常是在具象物品的意義上界定“物”“財產(chǎn)”，在占有關(guān)系上界定“物權(quán)”“財產(chǎn)權(quán)”。20世紀(jì)以來，特別是50年代以來，西方產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)徹底改變了“物權(quán)”“財產(chǎn)權(quán)”的概念。產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學(xué)家大多是從財產(chǎn)是稀缺資源、財產(chǎn)權(quán)起源于資源稀缺的矛盾來界定財產(chǎn)權(quán)的。物已不是單純的自然屬性的“物品”，而是社會屬性的物品，是生產(chǎn)要素、物質(zhì)資源，物權(quán)則是財產(chǎn)權(quán)，包括一個人或其他人受益的權(quán)利（阿爾欽語）；是幫助人們在互相打交道時能夠樹立合理預(yù)期的工具（德姆塞茨語）；財產(chǎn)所有者實際上所擁有的是實施一定行為的權(quán)力（科斯語）；財產(chǎn)權(quán)不再簡單地被看作人與外界稀缺物之間的關(guān)系（例如，對物的占有關(guān)系），而是人在使用這一稀缺物時與他人所發(fā)生的行為關(guān)系?！段餀?quán)法》對“物”“物權(quán)”的定義仍停留在或基本停留在自然屬性意義上的“物品”“物的權(quán)利”上，而沒有關(guān)注經(jīng)濟學(xué)意義上物的資源性、稀缺性；將物權(quán)停留于“物歸其主”，而沒有充分關(guān)注“物有其主”“物盡其用”“物權(quán)正義” “物權(quán)公益”等的對立統(tǒng)一關(guān)系。

　　五、以憲法為統(tǒng)領(lǐng)

　　在制定物權(quán)法的過程中，學(xué)者們曾經(jīng)圍繞憲法與民法的關(guān)系進行了一場大論戰(zhàn)。這次論戰(zhàn)的直接成果是《物權(quán)法》在其第1條中寫進了“根據(jù)憲法，制定本法”，其間接成果是厘清了憲法和民法的關(guān)系。

　　從歷史的維度來看，民法在法律起源和法制發(fā)展史上先于憲法而出現(xiàn)、而存在，但是因為民法不能有效保護私權(quán)而產(chǎn)生了憲法。以財產(chǎn)權(quán)（物權(quán)）的保護為例，就是因為私法（無論是習(xí)慣法還是成文法）不能有效保護私有財產(chǎn)，而必須由規(guī)范和約束公權(quán)力的憲法或類憲法規(guī)定對財產(chǎn)權(quán)這一私權(quán)實施保護。英國1215年的《大憲章》，堪稱世界上第一部憲法性文獻，其產(chǎn)生的直接原因就是要確定稅費法定原則，限制國王濫收稅費。其后的憲法文件無不明確宣布對私有財產(chǎn)的法律保護。1789年法國《人權(quán)和公民權(quán)利宣言》第17條規(guī)定：“財產(chǎn)權(quán)神圣不可侵犯，除非是合法認(rèn)定的公共需要所顯然必需，并以公平而預(yù)先賠償為條件，任何人的財產(chǎn)權(quán)都不得被剝奪?！蓖晟У氖澜缟系谝徊砍晌膽椃ā睹绹鴳椃ā返谖逍拚钢幸惨?guī)定“未經(jīng)正當(dāng)法律程序不得剝奪任何人的生命、自由或財產(chǎn)；凡私有財產(chǎn)，非有相當(dāng)賠償，不得占為公有?！薄兜聡鴳椃ā返?4條規(guī)定：“財產(chǎn)權(quán)及繼承權(quán)應(yīng)予保障，其內(nèi)容與限制由法律規(guī)定之。”《俄羅斯聯(lián)邦憲法》第35條規(guī)定：“1. 私有財產(chǎn)權(quán)受法律保護。2. 每個人有權(quán)擁有私有財產(chǎn)，有權(quán)單獨或與他人共同占有、使用和分配這些財產(chǎn)。3. 任何人都不能被剝奪屬于自己的財產(chǎn)，法院決定的除外。為國家需要而把財產(chǎn)強制性地劃歸國有，只有在事先和等值補償?shù)那闆r下才能進行。4. 繼承權(quán)受保護?！薄对侥仙鐣髁x共和國憲法》第58條規(guī)定：“公民有權(quán)擁有合法收入、儲蓄、房屋、個人財產(chǎn)、生產(chǎn)工具，在企業(yè)或其他經(jīng)濟組織中的資本或資產(chǎn)?！睆慕F(xiàn)代憲法的發(fā)展歷程看，上述憲法或憲法性文件均確認(rèn)和貫徹了私有財產(chǎn)不可侵犯的原則，即近代的物權(quán)原則，并以此確認(rèn)和維護該社會的經(jīng)濟關(guān)系和經(jīng)濟制度。

　　從邏輯的角度看，憲法構(gòu)成了包括民事權(quán)利在內(nèi)的整個法律權(quán)利體系的規(guī)范來源?，F(xiàn)代社會的權(quán)利種類無限豐富，具體權(quán)利琳瑯滿目，但抽象來看，無非是人權(quán)和物權(quán)兩大類。人權(quán)和物權(quán)構(gòu)成現(xiàn)代憲法和現(xiàn)代法律體系的兩大支柱。民法當(dāng)中的人身權(quán)、人格權(quán)等屬于人權(quán)范疇的規(guī)定，財產(chǎn)權(quán)及其延伸權(quán)利屬于物權(quán)范疇的規(guī)定，均來源于憲法的人權(quán)原則和物權(quán)原則。我國現(xiàn)行憲法為民法典確定了根本性制度前提。當(dāng)然，還應(yīng)正確認(rèn)識和處理人權(quán)與物權(quán)的關(guān)系，其關(guān)系是：物權(quán)來源于人權(quán)（屬于廣義的人權(quán)），物權(quán)從屬于人權(quán)，物權(quán)服務(wù)于人權(quán)，物權(quán)隨著人權(quán)而演進。如何認(rèn)識和處理人權(quán)原則與物權(quán)原則的關(guān)系，本質(zhì)上是民法典是“以人為本”還是“以物為本”的問題。早在20多年前，著名民法學(xué)家謝懷栻先生就強調(diào)人格權(quán)在民事權(quán)利體系中應(yīng)該居于首位。2018年8月，全國人大常委會審議民法典分編草案時，部分委員建議把人格權(quán)編作為民法典的第一編，其后才是物權(quán)編，以體現(xiàn)人格權(quán)的優(yōu)先性。

　　從法律體系的角度看，憲法是國家各種制度和法律法規(guī)的總依據(jù)。憲法與國家前途、人民命運息息相關(guān)。我國憲法以國家根本法的形式，確認(rèn)了中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)中國人民進行革命、建設(shè)、改革的偉大斗爭和根本成就，確立了中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)是中國特色社會主義最本質(zhì)的特征，確立了工人階級領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的社會主義國家的國體和人民代表大會制度的政體，確定了社會主義基本經(jīng)濟制度、國家的根本任務(wù)、領(lǐng)導(dǎo)核心、指導(dǎo)思想、發(fā)展道路、奮斗目標(biāo)，規(guī)定了社會主義法治原則、民主集中制原則、尊重和保障人權(quán)原則，規(guī)定了公民的基本權(quán)利和義務(wù)，等等。我國憲法反映了我國各族人民共同意志和根本利益，具有最高的法律地位、法律權(quán)威、法律效力。民法是實施憲法的基本法律，民法典的編纂必須旗幟鮮明地根據(jù)憲法、恪守憲法原則、弘揚憲法精神、履行憲法使命，維護憲法權(quán)威和尊嚴(yán)，保障憲法在民事領(lǐng)域得到真正的貫徹實施，必須經(jīng)得起合憲性審查。

　　新時代的首次修憲，即現(xiàn)行憲法的第五次修改，為民法典提供了充分的“立法依據(jù)”，也為民法典確立了“憲法規(guī)范”。這次修憲明確提出“推動物質(zhì)文明、政治文明、精神文明、社會文明、生態(tài)文明協(xié)調(diào)發(fā)展”，并相應(yīng)地將“把我國建設(shè)成為富強、民主、文明的社會主義國家”修改為“把我國建設(shè)成為富強民主文明和諧美麗的社會主義現(xiàn)代化強國”。這一修改，使“五大建設(shè)”歸結(jié)于“五大文明”，彰顯出中國特色社會主義總體布局的文明指向，也為民法典確立了根本遵循。

　　這次修憲，把貫徹新發(fā)展理念寫入憲法，具有重大的意義。黨的十八屆五中全會提出了創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、綠色、開放、共享的新發(fā)展理念。創(chuàng)新是引領(lǐng)發(fā)展的第一動力，協(xié)調(diào)是持續(xù)健康發(fā)展的內(nèi)在要求，綠色是永續(xù)發(fā)展的必要條件和人民對美好生活追求的重要體現(xiàn)，開放是國家繁榮發(fā)展的必由之路，共享是中國特色社會主義的本質(zhì)要求。習(xí)近平同志指出：“這五大發(fā)展理念，是‘十三五’乃至更長時期我國發(fā)展思路、發(fā)展方向、發(fā)展著力點的集中體現(xiàn)，也是改革開放30多年來我國發(fā)展經(jīng)驗的集中體現(xiàn)，反映出我們黨對我國發(fā)展規(guī)律的新認(rèn)識?！蔽宕蟀l(fā)展理念“在理論和實踐上有新的突破，對破解發(fā)展難題、增強發(fā)展動力、厚植發(fā)展優(yōu)勢具有重大指導(dǎo)意義”，“必須貫穿于‘十三五’經(jīng)濟社會發(fā)展的各領(lǐng)域各環(huán)節(jié)”。法治建設(shè)作為經(jīng)濟社會發(fā)展的重要領(lǐng)域，更要創(chuàng)造性地貫徹落實新發(fā)展理念，將新發(fā)展理念融入社會主義法律體系、法治體系和全面依法治國的各個領(lǐng)域、各個環(huán)節(jié)，形成有利于創(chuàng)新發(fā)展、協(xié)調(diào)發(fā)展、綠色發(fā)展、開放發(fā)展、共享發(fā)展的法治環(huán)境。新發(fā)展理念給民法典相關(guān)民事制度特別是民法總則、物權(quán)制度、債權(quán)制度等確立了基本理念和基本原則。完整而精準(zhǔn)地體現(xiàn)憲法確認(rèn)的新發(fā)展理念，必將使我國民法典彰顯出 21世紀(jì)的中國精神、時代風(fēng)采，為世界各國民法典的創(chuàng)新發(fā)展提供中國智慧和中國方案。

　　這次修憲，把倡導(dǎo)社會主義核心價值觀作為憲法重要內(nèi)容。社會主義核心價值觀是當(dāng)代中國精神的集中體現(xiàn)，凝結(jié)著全體人民共同的價值追求。黨的十九大提出，要把社會主義核心價值觀融入社會發(fā)展各方面，轉(zhuǎn)化為人們的情感認(rèn)同和行為習(xí)慣。2017年，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于進一步把社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)的指導(dǎo)意見》，提出“要堅持以社會主義核心價值觀為引領(lǐng)，恪守以民為本、立法為民理念，把社會主義核心價值觀的要求體現(xiàn)到憲法法律、法規(guī)規(guī)章和公共政策之中，轉(zhuǎn)化為具有剛性約束力的法律規(guī)定”。2018 年，憲法修正案將“國家倡導(dǎo)社會主義核心價值觀”寫進總綱。進行這樣的修改，以法治體現(xiàn)道德理念、強化法律對道德建設(shè)的促進作用，有利于在全社會樹立和踐行社會主義核心價值觀，鞏固全黨全國各族人民團結(jié)奮斗的共同思想道德基礎(chǔ)，為實現(xiàn)“兩個一百年”奮斗目標(biāo)、實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國夢提供強大的價值引導(dǎo)力、文化凝聚力和精神推動力。根據(jù)黨的十九大精神和憲法修正案，前不久，中共中央印發(fā)了《社會主義核心價值觀融入法治建設(shè)立法修法規(guī)劃》（下稱《規(guī)劃》）?！兑?guī)劃》強調(diào)要著力把社會主義核心價值觀融入法律法規(guī)的立改廢釋全過程，確保各項立法導(dǎo)向更加鮮明、要求更加明確、措施更加有力，力爭經(jīng)過5到10年時間，推動社會主義核心價值觀全面融入中國特色社會主義法律體系?！兑?guī)劃》特別強調(diào)指出，要加快推進民法典各分編的編纂工作，用社會主義核心價值觀塑造民法典的精神靈魂，推動民事主體自覺踐行社會主義核心價值觀。在此背景下，在《民法總則》已經(jīng)將社會主義核心價值觀確立為民法基本原則的基礎(chǔ)上，要在民法典的總則和全部分則中充分體現(xiàn)社會主義核心價值觀，提升民法典的內(nèi)在質(zhì)量，使中國民法典成為良法品牌。

　　六、以科學(xué)為支撐

　　編纂民法典，與任何重要立法一樣，必須以極其嚴(yán)肅認(rèn)真的科學(xué)態(tài)度來對待?？茖W(xué)是對事物存在的本質(zhì)及其發(fā)展規(guī)律的認(rèn)知，民法典的編纂工作應(yīng)當(dāng)建立在科學(xué)認(rèn)知和科學(xué)精神之上。馬克思說：“立法者應(yīng)該把自己看作一個自然科學(xué)家。他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)在有意識的現(xiàn)行法律之中?！泵珴蓶|同志1954年主持起草新中國第一部憲法時就說過：“搞憲法是搞科學(xué)?！薄皯椃ǖ钠鸩菔巧髦氐?，每一條、每一個字都是認(rèn)真搞了的?！?018年的憲法修改同樣體現(xiàn)出科學(xué)精神，是科學(xué)編纂民法典的前奏。

　　第一，以科學(xué)為支撐，就是以科學(xué)的法學(xué)理論和民法理論為支撐。沒有科學(xué)的法學(xué)理論，就不可能產(chǎn)生出偉大的民法典。然而，到目前為止，編纂民法典的理論準(zhǔn)備還很不充分、很不到位，且不說一些重大的基礎(chǔ)問題和前沿問題尚未形成理論概括，尚未取得理論共識，就是一些關(guān)鍵概念也還沒有作出清晰的界定或闡釋。例如，什么場景用“權(quán)利”，什么場景用“權(quán)益”，什么場景用“合法權(quán)益”，并沒有經(jīng)過科學(xué)界定和縝密分析。又如，物權(quán)法保護的對象是“財產(chǎn)”還是“財產(chǎn)權(quán)”？如果保護的是“財產(chǎn)”，其對象是收入、儲蓄、投資、房屋等生活資料和生產(chǎn)資料，動產(chǎn)和不動產(chǎn)；如果保護的是“財產(chǎn)權(quán)”“產(chǎn)權(quán)”，其對象則是（財產(chǎn)的）所有權(quán)、占有權(quán)、支配權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)、處置權(quán)、繼承權(quán)、排他權(quán)等。在民法典草案中多處是混淆的。另外，如何界定或闡釋人格、人格權(quán)、人格法？這是民法典人格權(quán)編的邏輯前提和法理基礎(chǔ)。馬克思把人的發(fā)展亦即社會演進劃分為三個階段（三種形態(tài)），即以人對人的依賴關(guān)系為基礎(chǔ)的形態(tài)，以人對物的依賴性為基礎(chǔ)的形態(tài)，以人的全面發(fā)展為基礎(chǔ)、以人的自由為標(biāo)志的形態(tài)。每一個階段，每一種形態(tài)，都有自己的與經(jīng)濟關(guān)系和社會文明相適應(yīng)的法權(quán)關(guān)系。英國法律史學(xué)家梅因十分精辟地指出：“迄今為止，所有社會的進步運動，是一個‘從身份到契約’的運動?！毖@種歷史演進，人類社會成員經(jīng)歷了從人身依附到人格獨立（人格自由）、人格尊嚴(yán)的漫長過程，當(dāng)人格獨立和人格尊嚴(yán)成為普遍現(xiàn)象時，就產(chǎn)生了人格權(quán)訴求和以憲法法律來保護人格權(quán)的需要。所以，人格權(quán)的本源意義是人格獨立、人格自由、人格尊嚴(yán)、人格感受，依此推理，姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)、個人信息權(quán)、不受騷擾（特別是性騷擾）的權(quán)利都可歸屬于人格權(quán)。但是，把身體權(quán)、健康權(quán)等也包括在人格權(quán)當(dāng)中，就很難理解。黨的十九大報告強調(diào)：“加快社會治安防控體系建設(shè)，依法打擊和懲治黃賭毒黑拐騙等違法犯罪活動，保護人民人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)?！秉h的十九屆二中全會提出“要保障公民的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)和基本政治權(quán)利各項權(quán)利不受侵犯，保證公民的經(jīng)濟、文化、社會等各方面權(quán)利得到落實，保證公民在法律面前一律平等，切實尊重和保障人權(quán)”。我們注意到，兩次會議都是把“人身權(quán)”“人格權(quán)”并列的。這就提出一個問題，在《民法典各分編（草案）》中如何界定人身權(quán)和人格權(quán)及其范圍，以避免把屬于人身權(quán)的身體權(quán)、健康權(quán)等置于人格權(quán)。此外，人格權(quán)作為基本人權(quán)，不得剝奪，亦不得放棄、轉(zhuǎn)讓、繼承，這是現(xiàn)代法治國家的通識性法理。然而，《民法典各分編（草案）》人格權(quán)編卻在第 775條規(guī)定：“人格權(quán)不得放棄、轉(zhuǎn)讓、繼承，但是法律另有規(guī)定的除外。”難道自然人與生俱來的人權(quán)或公民的基本權(quán)利可以由法律規(guī)定而加以放棄、轉(zhuǎn)讓、繼承嗎？這些概念問題的存在，提醒我們在立法尤其是民法典編纂中，務(wù)必高度重視對概念進行語義和意義分析，注意核心概念、普遍概念的規(guī)范性、科學(xué)性、精準(zhǔn)性，同時注意民法典體系中乃至整個法律體系中核心概念和普遍概念應(yīng)具有內(nèi)在的一致性和外在的統(tǒng)一性，還要避免同一概念在民法與其他法律部門之間互相沖突，從而影響社會主義法律體系的內(nèi)在統(tǒng)一性。

　　第二，以科學(xué)為支撐，要求編纂民法典須全面探知和自覺運用規(guī)律。習(xí)近平總書記指出：“科學(xué)立法的核心在于尊重和體現(xiàn)客觀規(guī)律”，即尊重和體現(xiàn)經(jīng)濟、政治、文化、社會、生態(tài)建設(shè)與發(fā)展客觀規(guī)律，使法律準(zhǔn)確適應(yīng)改革發(fā)展穩(wěn)定安全需要，公正合理地協(xié)調(diào)利益關(guān)系；尊重和體現(xiàn)人的自然性、社會性、人文性規(guī)律。數(shù)千年的法治文明史充分證明，新中國法制建設(shè)的歷史經(jīng)驗和教訓(xùn)也告訴我們，法律要立得住、行得通、真管用，立法者必須實事求是、求真務(wù)實，注重發(fā)現(xiàn)規(guī)律、尊重規(guī)律、順應(yīng)規(guī)律，使法律成為科學(xué)的法律，與作為法律調(diào)整對象的各種關(guān)系的存在和發(fā)展規(guī)律保持一致，而不能蔑視規(guī)律、抗拒規(guī)律。正在編纂之中的民法典要想成為一部經(jīng)得起歷史、實踐、法理檢驗的科學(xué)的民法典，立法機關(guān)和立法專家就要致力于調(diào)查研究，把民法賴以存在的經(jīng)濟規(guī)律、社會規(guī)律、人文規(guī)律、人性規(guī)律、主客體關(guān)系規(guī)律、財產(chǎn)關(guān)系規(guī)律、合同關(guān)系規(guī)律以及眾多的因果關(guān)系規(guī)律以及權(quán)利義務(wù)責(zé)任規(guī)律揭示出來，形成系統(tǒng)的民事法律科學(xué)理論，為民法典提供科學(xué)前提。民法典編纂要尊重和遵循已經(jīng)揭示出來的規(guī)律，而不能受這樣或那樣的話語、輿論或爭論的干擾和影響。

　　第三，以科學(xué)為支撐，必然提倡反思批判精神，對民法及相關(guān)法律既有的概念、規(guī)則、原則等要堅持審視、反思和批判態(tài)度，這是科學(xué)精神的標(biāo)志。作為一種思想和思維方法，反思，就是復(fù)而思之，反過來而思之。反思的特點在于它把既定的思想和認(rèn)識作為再思想、再認(rèn)識的對象，特別是通過對思想和認(rèn)識據(jù)以形成的那些“前提”（無論是感性的前提，知性的前提，還是價值的前提）的批判而提升或更新人們的思想和認(rèn)識。在立法中，運用反思方法，就要對包括民法總則、物權(quán)法、合同法、婚姻家庭法、繼承法、擔(dān)保法、侵權(quán)責(zé)任法、知識產(chǎn)權(quán)法等在內(nèi)的現(xiàn)有民事法律的概念、規(guī)則、原則、原理等認(rèn)知成果的科學(xué)性、合理性、時代性保持審視和反思態(tài)度，尤其是要對民法學(xué)的認(rèn)識“前提”，即規(guī)范民法學(xué)家思想內(nèi)容、思想方式、思想熱點的那些“邏輯支撐點”（思想的根據(jù)和原則）作出大膽的質(zhì)疑或批判。民法學(xué)體系中若干思想“根據(jù)”和“原則”實際上并非是不證自明、天經(jīng)地義的，而是可疑的、可批判的。例如，對于黨和國家的政策在中國民法中的法律淵源或效力問題，《民法總則》最終予以排除，這顯然是“邏輯支點”出了問題。1986年通過的《中華人民共和國民法通則》（下稱《民法通則》）第6條規(guī)定：“民事活動必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國家政策。”這一規(guī)定符合中國國情，符合當(dāng)下重大社會關(guān)系由政策調(diào)整或由政策和法律共同調(diào)整的現(xiàn)實，也符合由中國共產(chǎn)黨執(zhí)政的國家治理體系中政策與法律的真實關(guān)系。但是，《民法總則》卻一改這一條文而規(guī)定：“處理民事法律關(guān)系應(yīng)該依照法律規(guī)定，法律沒有規(guī)定的適用習(xí)慣，但不得違背公序良俗?！边@就把政策排除在《民法總則》之外了，這是一個不該發(fā)生的失誤。它放棄了《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，也有違“確保政策和法律一起有效實施”的社會主義法治原則和法學(xué)理論。雖然，因為《民法通則》仍沒有廢止，《民法通則》關(guān)于政策之法律淵源的規(guī)定依然有效，法院辦案依然可以依照或參照相關(guān)政策，但是《民法總則》釋放出來的排除政策法源地位的信號必將產(chǎn)生連鎖性負(fù)面影響。在編纂民法典的過程中，就要對此持反思和批判態(tài)度，并予以修正。

　　反思也是一種批判。馬克思提出，辯證法總是“在對現(xiàn)存事物的肯定的理解中同時包含對現(xiàn)存事物的否定的理解”，“對每一種既成的形式都是從不斷的運動中，因而也是從它的暫時性方面去理解”，“辯證法不崇拜任何東西，按其本質(zhì)來說，它是批判的和革命的”。立法中的反思方法決定了它的批判本質(zhì)和批判精神。作為辯證法的批判，其目的不是去否定一切，不是任意放縱，而是使人們的認(rèn)識更加接近實際，使實踐更加符合民事活動和民事關(guān)系的客觀規(guī)律；作為辯證法的批判是一種理性批判。沒有批判精神，動不動就提《法國民法典》如何規(guī)定，《德國民法典》如何規(guī)定，《瑞士民法典》《日本民法典》如何規(guī)定，這就很容易導(dǎo)致民法的“西方中心主義”或“民法教條化”。

　　第四，以科學(xué)為支撐，就要以科學(xué)的立法技術(shù)編纂出高質(zhì)量高水平的民法典。編纂一部偉大的民法典，只有科學(xué)的法學(xué)理論和民法思想是不夠的，還要有一套精致的立法技術(shù)把這些理論、思想轉(zhuǎn)化為規(guī)則，轉(zhuǎn)化為具體的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任，這就是法律技術(shù)（方法）的功能所在。比如說，我們使用的概念表述、法律條文、規(guī)則構(gòu)成等應(yīng)當(dāng)具有可解釋性，具有人們信得過的論證和說理性，能夠擴展民事活動主體的思維空間。一部優(yōu)秀的民法典必須是制定得良好的法典，而良好的標(biāo)準(zhǔn)表現(xiàn)在：法律規(guī)則確定的行為標(biāo)準(zhǔn)適度、可遵守、可執(zhí)行、可適用，不強人所難，權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任對等均衡，公開透明，標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，普遍適用，連續(xù)穩(wěn)定，非溯及既往，規(guī)則與規(guī)則、分編與分編、法律部門與法律部門、實體法與程序法之間協(xié)調(diào)一致等，同時還要為人們合乎邏輯地發(fā)現(xiàn)潛在的新規(guī)則留有足夠的空間。所以，我們要把法律科學(xué)與法律技術(shù)（方法）有機統(tǒng)一起來，確保中國民法典的“良法”屬性，力爭超越法、德、瑞、日等國民法典而后來居上。沒有科學(xué)理論，沒有法理思維，民法典的編纂就是盲目的，缺乏靈魂的；而沒有法律技術(shù)（方法），思想、理論和法理也轉(zhuǎn)化不成規(guī)則，那也就沒有實在法律的存在了。它們的關(guān)系就像思想和修辭的關(guān)系一樣。馬克思主義之所以具有廣泛深刻的影響，除了它思想的深邃和偉大之外，其精到翔實的史料、科學(xué)的概念、經(jīng)典的命題、絕妙的格言、幽默的表達(dá)等修辭方法的使用，也使這種思想具有強大的真理力量和感召力。習(xí)近平總書記的講話之所以給人們留下深刻的印象和產(chǎn)生強大的感染力，也得益于思想和修辭的完美結(jié)合。所以，要制定出一部21世紀(jì)的經(jīng)典民法典，必須注重法律學(xué)、法理學(xué)、“法教義學(xué)”、法律方法的完美結(jié)合。在這個意義上，編纂民法典絕不只是民法學(xué)界的孤軍奮戰(zhàn)，而是整個法學(xué)界的共同事業(yè)。希望民法典的編纂過程是一個民法對整個法學(xué)開放的過程，是立法機關(guān)面向公眾開放的過程，是一個包容不同意見和見解的過程，希望看到更多的法理學(xué)家、憲法學(xué)家、商法學(xué)家、經(jīng)濟法學(xué)家、環(huán)境法學(xué)家、訴訟法學(xué)家等參與到民法典的編纂之中，集法學(xué)界廣泛共識和智慧，編纂出一部無愧于新時代的民法典。

　　第五，以科學(xué)為支撐，還要樹立問題意識，強化問題導(dǎo)向。習(xí)近平總書記指出，要學(xué)習(xí)掌握事物矛盾運動的基本原理，不斷強化問題意識，積極面對和化解前進中遇到的矛盾。問題是事物矛盾的表現(xiàn)形式，我們強調(diào)增強問題意識、堅持問題導(dǎo)向，就是承認(rèn)矛盾的普遍性、客觀性，就是要善于把認(rèn)識和化解矛盾作為打開工作局面的突破口。在一系列關(guān)于法治的講話中，習(xí)近平總書記強調(diào)，包括法治改革在內(nèi)的重大改革，都要樹立問題意識，堅持問題導(dǎo)向。他還指出：“要堅持問題導(dǎo)向，切實提高法律的針對性、及時性、系統(tǒng)性、協(xié)調(diào)性，發(fā)揮立法凝聚共識、統(tǒng)一意志、引領(lǐng)公眾、推動發(fā)展的作用?！闭麄€法治建設(shè)和法治改革要以問題為導(dǎo)向，民法典的編纂更應(yīng)當(dāng)堅持問題導(dǎo)向，直面民事法律領(lǐng)域的突出問題，積極回應(yīng)人民群眾的美好期待。

????????來源：《經(jīng)貿(mào)法律評論》2018年第1期