來源：人民法院報

　　張志鋼 劉仁文

　　一、刑法修正案(十一)草案的討論

　　理論界與實務(wù)界在2020年面臨的首要議題,是《刑法修正案(十一)草案》(以下簡稱“草案”)如何完善的問題?！安莅浮绷⒆阌谖覈斍吧鐣卫韺嵺`,堅持問題導(dǎo)向,內(nèi)容涉及安全生產(chǎn)、食品藥品安全、金融市場秩序、公共衛(wèi)生、企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護、生態(tài)環(huán)境等領(lǐng)域?！安莅浮惫己?有關(guān)科研院所和高校紛紛舉辦有關(guān)“草案”的學(xué)術(shù)研討會,就“草案”的進一步完善建言獻策。

　　宏觀方面,主要涉及各種立法觀的討論。眾所周知,在近幾年存在所謂的風(fēng)險刑法觀、預(yù)防刑法觀、積極刑法觀、穩(wěn)健(折中)刑法觀、平衡刑法觀及其相應(yīng)的刑法立法觀。但這些所謂的觀點更多是不同學(xué)者之間所期待的“理想刑法觀”或?qū)ο鄳?yīng)立法現(xiàn)象(現(xiàn)象立法、回應(yīng)型立法、情緒立法、刑法工具主義等)的評析,更多屬于抽象層面的討論,因而“刑法立法觀”的研究,呈現(xiàn)出一種觀點林立有余而實質(zhì)交鋒不足的局面?！安莅浮笔沟眯谭ㄓ^的競爭有了著眼點和抓手。比如,有的學(xué)者主張我國當下需要采取積極刑法觀,可通過增設(shè)新罪來滿足保護法益的合理要求。而持消極刑法觀的學(xué)者所提出的近年來增設(shè)新罪的立法僅具有象征性意義,違反法益保護原則,不符合大國法治的要求等觀點與理由,則顯得要么不符合客觀事實,要么已經(jīng)落后于時代,要么缺乏現(xiàn)實意義。類似地,有學(xué)者主張通過增設(shè)輕罪實現(xiàn)妥當處罰,認為增設(shè)必要的輕罪可防止重罪被誤用和濫用、實現(xiàn)妥當?shù)奶幜P,是兩害相權(quán)取其輕的選擇。但是,通過增設(shè)新罪(犯罪化)來實現(xiàn)刑罰結(jié)構(gòu)優(yōu)化的愿景是否可行,不少學(xué)者不無疑慮:從國內(nèi)外的立法趨向來看,與犯罪化并行的往往是重刑攀比趨勢下的嚴罰化,通過刑法擴張實現(xiàn)輕型化刑罰結(jié)構(gòu)的道路往往與初衷背道而馳。

　　刑罰作為和平時期最為嚴厲的制裁措施,刑罰以及犯罪化的正當性是任何時代、任何社會都需要回答的問題。同時,隨著2020年民法典的頒布,“民法典對刑法的影響與刑法對民法典的回應(yīng)”,必然會成為未來一段時間刑法學(xué)理論研究的一個重要議題。

　　微觀方面主要涉及“草案”各條文的設(shè)計問題。主要有以下幾個方面:(1)刑事責(zé)任年齡是否降低的問題。鑒于該問題爭議較大,“草案”一審并未規(guī)定,二審時明確為:“已滿十二周歲不滿十四周歲的人,犯故意殺人、故意傷害罪,致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾,情節(jié)惡劣,經(jīng)最高人民檢察院核準追訴的,應(yīng)當負刑事責(zé)任?！睂Υ诵薷?持否定意見的學(xué)者認為,刑事責(zé)任年齡的調(diào)整,適用的對象是極個別的,象征意義大于實際意義,而且在欠缺完善的少年司法體系的情況下,降低刑事責(zé)任年齡不如完善“收容教養(yǎng)”等其他行為干預(yù)措施;持肯定意見的學(xué)者則認為,刑事責(zé)任年齡擬下調(diào),在堅持對罪錯未成年人“教育為主”的原則下,更多地彰顯了“懲罰為輔”的重要性,是對長期以來我國未成年人教育方針單一性的適度糾偏。(2)金融犯罪領(lǐng)域中加重刑罰處罰的問題?！安莅浮睂⒎欠ㄎ展姶婵钭镌鲈O(shè)第三個刑檔:“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的,處十年以上有期徒刑,并處罰金”。在目前的司法實踐中,本罪已通過將“存款”目的性擴張解釋為“資金”而成為擾亂金融秩序類犯罪的兜底性“口袋罪”。本罪近年來多發(fā)頻發(fā)的客觀原因是中小企業(yè)客觀上面臨融資難、融資貴的問題,而且行為主體吸收存款主要是為了讓企業(yè)“活下去”,主觀上并無非法據(jù)為己有的目的。本罪的社會危害性是擾亂金融秩序,或者說是對金融機構(gòu)壟斷局面的沖擊,不能僅僅因為“涉眾性”而加重刑罰,金融犯罪本身就是涉眾性犯罪的匯聚地?！安莅浮睂⒓Y詐騙罪的刑檔由三檔減為兩檔,且將第二刑檔設(shè)置為“處七年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產(chǎn)”,也有重刑攀比趨勢。(3)為貫徹落實黨中央關(guān)于進一步強化知識產(chǎn)權(quán)保護的要求,并與修改后的著作權(quán)法、商標法等銜接,“草案”對有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)犯罪以及侵犯商業(yè)秘密犯罪等問題的規(guī)定,也引起廣泛關(guān)注。

　　二、疫情防控的刑事法治保障

　　新冠疫情作為突發(fā)的公共衛(wèi)生事件貫穿2020年始終,幾乎影響所有人的日常工作生活,由此衍生出的問題是疫情防控過程中的刑法適用和突發(fā)公共衛(wèi)生事件下刑事治理的完善。因此,疫情防控所涉及的刑事問題,需要刑事法學(xué)者思考、發(fā)聲,為提高這方面的刑事治理能力做出應(yīng)有的貢獻。有學(xué)者以疫期犯罪的刑法應(yīng)對為中心,圍繞著編造、傳播虛假信息罪、妨害公務(wù)罪、詐騙罪和妨害傳染病防治罪的犯罪成因和法教義學(xué),探討寬嚴相濟的刑事政策的實現(xiàn)途徑;有學(xué)者探討疫情防控下網(wǎng)絡(luò)謠言的刑法治理問題。

　　鑒于疫情防控工作中,國家衛(wèi)健委首先報經(jīng)國務(wù)院批準發(fā)布公告,將新冠肺炎納入乙類傳染病,并采取甲類傳染病的預(yù)防、控制措施,由此新冠肺炎劃入“準甲類傳染病”的范疇。這樣,在司法實務(wù)中極少適用的妨害傳染病防治罪今年被激活,妨害傳染病防治罪也成為2020年度的“最熱”罪名。

　　同時,新冠疫情突發(fā)也直接影響了刑法修訂。如“草案”強化公共衛(wèi)生的刑事法治保障,修改妨害傳染病防治罪,將新冠肺炎等依法確定的采取甲類傳染病管理措施的傳染病,納入本罪的調(diào)整范圍。

　　三、刑法基礎(chǔ)理論研究的新進展

　　以上兩個方面,是2020年因立法實踐和疫情防控需要而形成的較為集中且富有鮮明時代印記的刑法議題。2020年在刑法學(xué)基礎(chǔ)理論研究方面,也取得了一些進展,主要表現(xiàn)為:

　　第一,正當防衛(wèi)的司法適用?；谛谭ɡ碚摻缃陙韺φ敺佬l(wèi)制度的持續(xù)討論,理論研究的共識和呼吁最終促成了《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導(dǎo)意見》的出臺。該指導(dǎo)意見的總體精神是:要切實防止“誰能鬧誰有理”“誰死傷誰有理”的錯誤做法,堅決捍衛(wèi)“法不能向不法讓步”的法治精神。在具體內(nèi)容上就正當防衛(wèi)的起因條件、時間條件、對象條件、意圖條件以及正當防衛(wèi)與互毆的界分等做了界定。

　　第二,過失犯的構(gòu)造與認定。有學(xué)者指出,隨著新過失論的興起,過失不再僅僅是責(zé)任要素,而且也是構(gòu)成要件要素。在構(gòu)成要件階層主要考察過失犯的實行行為,在責(zé)任階層則主要進行主觀歸責(zé)的分析。在過失犯的構(gòu)成要件中,應(yīng)當以違反結(jié)果避免義務(wù)為中心,而在過失犯的主觀歸責(zé)時,則以違反結(jié)果預(yù)見義務(wù)為核心而展開。有學(xué)者從標準人的心素角度探討注意義務(wù)的邊界,認為注意義務(wù)的標準人由“力素”和“心素”兩部分組成,后者指的是法規(guī)范期待行為人具有的謹慎態(tài)度。標準人心素要解決的核心問題是,在危險俯拾皆是的現(xiàn)代社會中,法秩序能夠期待行為人對注意力這一稀缺資源進行怎樣的分配和安排。

　　第三,法定犯的性質(zhì)與界定。有學(xué)者指出,法定犯兼具行政違法性和刑事違法性雙重屬性,因此在法定犯的司法認定中,行政部門的行政認定對法定犯的構(gòu)成要件規(guī)范要素的理解和事實因素的確認具有重要意義,但司法機關(guān)對法定犯的認定具有獨立性,唯有如此方可避免法定犯刑事程序的形式化。

　　四、重點領(lǐng)域的刑法具體適用

　　除了前述妨害傳染病防治罪的具體適用外,刑法分則領(lǐng)域的熱點罪名依然集中在網(wǎng)絡(luò)信息犯罪、經(jīng)濟犯罪等領(lǐng)域。

　　在網(wǎng)絡(luò)信息犯罪領(lǐng)域,有學(xué)者提倡中國網(wǎng)絡(luò)空間犯罪立法的本土化與國際化,主張為了有效打擊網(wǎng)絡(luò)空間犯罪,中國刑法既要堅持本土化發(fā)展,也要借鑒國外立法的成功經(jīng)驗,積極推動國際社會相關(guān)立法協(xié)調(diào)一致;有學(xué)者提倡網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的公私合作模式,以提升網(wǎng)絡(luò)犯罪治理的實際效益,實現(xiàn)多元共贏的治理目標?；诰W(wǎng)絡(luò)犯罪計量對象海量化給司法實踐造成的現(xiàn)實困境,有學(xué)者主張以證明方式的概括印證取代計量對象的具體印證,以量刑上的從輕處罰彌補事實上的不利認定,從法定刑升格的單一數(shù)量標準轉(zhuǎn)向數(shù)量與情節(jié)的并合標準。對于數(shù)據(jù)時代網(wǎng)絡(luò)爬蟲的刑法規(guī)制,有學(xué)者提出網(wǎng)絡(luò)爬蟲歸責(zé)體系的兩個維度:行為不法層面,違背民事合約與突破技術(shù)措施是界分網(wǎng)絡(luò)爬蟲民刑責(zé)任的形式標準;對象不法層面,開放數(shù)據(jù)、限制重新使用的數(shù)據(jù)和限制訪問、獲取的數(shù)據(jù)是確定網(wǎng)絡(luò)爬蟲民刑責(zé)任內(nèi)容的實質(zhì)標準。

　　在經(jīng)濟犯罪尤其是金融犯罪領(lǐng)域,集中在操縱證券、期貨市場罪、非法吸收公眾存款罪、貸款詐騙罪、保險詐騙罪等核心罪名。操縱證券、期貨市場罪的司法解釋規(guī)定的兜底條款的適用引起了學(xué)理上的諸多討論。對非法吸收公眾存款罪的研究,集中在對“非法”的界定上。對于貸款詐騙罪,有學(xué)者認為貸款詐騙罪與騙取貸款罪是特別關(guān)系,應(yīng)當通過刑法第一百九十三條關(guān)于貸款詐騙罪的構(gòu)成要件行為的規(guī)定,來判斷某種行為是否屬于騙取貸款罪的構(gòu)成要件行為。對保險詐騙罪的研究,則集中在對保險詐騙罪所涉及數(shù)額、本罪的著手與共犯的認定問題。

　　(作者單位:中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所)