國際投資治理與爭端解決

——中國與巴西之比較研究

【中國法治國際論壇(2021)主題征文】

摘 要：作為全球主要新興經(jīng)濟體，中國和巴西在國際投資舞臺上的地位和影響力與日俱增。伴隨著其在世界投資格局中的身份變化，兩國不斷調(diào)適和發(fā)展各自的國際投資爭端解決機制。中國主張在保留投資仲裁的基礎(chǔ)上完善ISDS機制建設(shè)，并通過外資投訴工作機制強化爭端預(yù)防。巴西則積極推行CFIA范式，在雙邊層面和國內(nèi)層面搭建起兩級爭端預(yù)防平臺，為國際投資爭端解決多元發(fā)展提供了嶄新視角。在新一輪國際投資秩序重構(gòu)的背景下，探尋中巴兩國在國際投資治理上的合作空間與具體領(lǐng)域，有利于增強國際投資合作、實現(xiàn)互利共贏發(fā)展。中巴在國際投資治理與爭端解決上的共性主要體現(xiàn)于投資爭端預(yù)防領(lǐng)域，這與新興經(jīng)濟體的共同需求密不可分。差異則集中體現(xiàn)在投資爭端的國際救濟程序，這可歸因于兩國投資結(jié)構(gòu)與法律體系的區(qū)別。未來國際投資治理過程中，可從兩方面深化中巴合作：一是探索構(gòu)建中巴間投資爭端解決機制，二是持續(xù)推動投資便利化進程。

　　關(guān)鍵詞：國際投資治理；投資合作與便利化協(xié)定；ISDS；爭端預(yù)防；投資便利化

　　一、引言

　　“十四五”時期，“一帶一路”倡議向高質(zhì)量發(fā)展邁進，對國際投資治理與爭端解決提出了更高要求。當前，國際投資秩序和治理主體力量對比發(fā)生重大變化，西方主導(dǎo)的國際投資秩序面臨深刻調(diào)整，新興市場國家和發(fā)展中國家地位上升。作為高增長新興經(jīng)濟體的典型代表，中國和巴西是全球投資增長的主要引擎。一方面，兩國在國際投資舞臺上的地位和影響力與日俱增。據(jù)《2021年世界投資報告》統(tǒng)計，中國已成為全球首大資本輸入國和第二大資本輸出國，巴西的外資流入和資本輸出也在全球名列前茅。另一方面，中巴投資合作關(guān)系持續(xù)深化，雙向投資規(guī)模穩(wěn)步擴張。據(jù)《2020年度中國對外直接投資統(tǒng)計公報》顯示，2020年中國對巴西直接投資流量達3.1億美元，總投資存量達47.448億美元，在拉美國家中位列榜首。

　　近年來，中國和巴西相繼在多場合聯(lián)合推動投資便利化議程，創(chuàng)新國際投資爭端解決機制，共同成為引領(lǐng)國際投資治理改革方向的重要新興力量。作為國際投資法律框架中不可或缺的組成部分，國際投資爭端解決機制可為東道國主權(quán)和投資者權(quán)益保駕護航，在吸引、維系、擴大外資上發(fā)揮著重要效用。隨著中國在世界投資格局中的身份轉(zhuǎn)型，中國在國際投資爭端解決上的路徑選擇由改革開放初期的相對保守，過渡至21世紀初期的逐漸接受，再發(fā)展到晚近的調(diào)整適用。我國新一代國際投資協(xié)定中，投資仲裁的適用范圍不再限于“與征收補償數(shù)額有關(guān)的爭端”，且排除了特定爭端。此外，中國新出臺的《外商投資法》重塑外商投資企業(yè)投訴工作機制，健全了爭端預(yù)防的機構(gòu)治理架構(gòu)。

　　同為金磚國家，巴西卻歷來是國際投資爭端解決機制中的特立獨行者。作為全球主要資本輸入國之一，時至今日，巴西尚未加入《解決國家與他國國民間投資爭端公約》。盡管巴西曾于1994年至1999年間簽署過14個包含投資仲裁條款的雙邊投資協(xié)定，但均未獲得國會批準。值得關(guān)注的是，自2013年以來，巴西一改此前在國際投資規(guī)則制定上的觀望態(tài)度，積極推進與其他發(fā)展中國家的《投資合作與便利化協(xié)定》（Cooperation and Facilitation Investment Agreement，以下簡稱“CFIA”）簽署工作。有別于傳統(tǒng)國際投資協(xié)定，CFIA將協(xié)定重心由“投資保護”調(diào)整為“投資合作與便利化發(fā)展”。其以兩級爭端預(yù)防模式為主，輔之國家間仲裁，為國際投資爭端解決的多元發(fā)展提供了嶄新視角。?

　　現(xiàn)有研究多聚焦于中國和巴西各自的國際投資爭端解決機制，少數(shù)圍繞金磚國家投資爭端解決機制展開討論。顯然，在制度設(shè)計層面，中巴國際投資爭端解決機制并非如出一轍。在新一輪國際投資秩序重構(gòu)的背景下，探尋中巴兩國在國際投資爭端解決、乃至國際投資治理上的合作空間與具體領(lǐng)域，有利于強化國際經(jīng)貿(mào)合作、實現(xiàn)互利共贏發(fā)展。

　　本文從比較研究的視角切入，首先基于相關(guān)規(guī)則與具體實踐，對中巴國際投資爭端解決機制在爭端預(yù)防、國內(nèi)救濟、國際救濟上的共性與差異進行梳理；其次結(jié)合兩國國情，就機制異同展開原因分析；最后探討中巴在國際投資治理中的合作領(lǐng)域、場合及方式。

　　二、中巴在國際投資治理與爭端解決上的路徑趨同

　　（一）?重視爭端預(yù)防

　　投資爭端預(yù)防在國際投資治理中具有至關(guān)重要的作用。一方面，健全爭端預(yù)防的機構(gòu)治理架構(gòu)可以強化具體外資項目的服務(wù)保障，在個案中更快更好地發(fā)現(xiàn)并化解矛盾，避免紛爭進一步激化，導(dǎo)致投資失?。涣硪环矫?，爭端預(yù)防機制與投資便利舉措相輔相成，二者的有效融合有助于投資政策的持續(xù)優(yōu)化，在整體上提升東道國的法治營商環(huán)境。中巴在爭端預(yù)防上的路徑趨同主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

　　第一，健全機構(gòu)治理架構(gòu)。近年來，巴西和中國先后設(shè)立了專門的投資爭端預(yù)防機構(gòu)，在機構(gòu)治理過程中突出及時發(fā)現(xiàn)、充分溝通、多方參與、合作協(xié)調(diào)等多項爭端預(yù)防元素。在中國，投資爭端預(yù)防主要體現(xiàn)于外商投資企業(yè)投訴的受理和應(yīng)對。我國《外商投資法》第26條首次在基礎(chǔ)性法律層面規(guī)定外商投資企業(yè)投訴工作機制，進一步完善了國際投資爭端疏導(dǎo)的國內(nèi)渠道。據(jù)《外商投資企業(yè)投訴工作辦法》，外商投資企業(yè)投訴工作機制下設(shè)三級治理機構(gòu)。其中，第一級由商務(wù)部會同國務(wù)院有關(guān)部門建立外商投資企業(yè)投訴工作部際聯(lián)席會議，負責協(xié)調(diào)、推動中央層面的外商投資企業(yè)投訴工作，并指導(dǎo)、監(jiān)督地方層面的外商投資企業(yè)投訴工作；第二級由商務(wù)部設(shè)立全國外商投資企業(yè)投訴中心，負責處理與省部級行政機關(guān)及其工作人員有關(guān)的、在全國范圍內(nèi)或者國際上有重大影響的投訴事項；第三級由地方各級投訴工作機構(gòu)受理與本轄區(qū)內(nèi)行政行為、政策措施有關(guān)的投訴事項。各級投訴工作機構(gòu)根據(jù)個案具體情況，針對投訴事項采取相應(yīng)措施，包括：推動投訴人和被投訴人達成諒解（包括達成和解協(xié)議）；與被投訴人進行協(xié)調(diào)；向有關(guān)部門提交完善相關(guān)政策措施的建議等。

　　在巴西，CFIA和國內(nèi)法令在不同層面就爭端預(yù)防作出規(guī)定，搭建起以聯(lián)合委員會和投資監(jiān)察員為核心的兩級爭端預(yù)防模式。其中，聯(lián)合委員會由CFIA締約方政府共同組建，投資監(jiān)察員則為巴西對外貿(mào)易委員會下屬機構(gòu)。作為連接投資者、東道國政府、投資者母國政府的對話平臺，投資監(jiān)察員為巴西境內(nèi)外商投資者提供支持與引導(dǎo)，進而實現(xiàn)投資爭端的第一級預(yù)防，其主要職能包括：其一，與投資者對話，向其及時公布投資監(jiān)管訊息，并統(tǒng)一受理后者的投訴或建議；其二，與政府部門對話，向其傳達并共同協(xié)商處理投資者的關(guān)切；其三，與聯(lián)合委員會及CFIA其他締約方聯(lián)絡(luò)點對話，執(zhí)行聯(lián)合委員會建議并向其匯報。倘投資監(jiān)察員預(yù)防未果，在收到書面請求后，聯(lián)合委員會將啟動第二級預(yù)防機制，在國家層面展開對話，聽取利益相關(guān)方意見，討論并尋求友好解決沖突的方式。

　　第二，融合投資便利舉措。一方面，完善爭端預(yù)防機制有利于投資環(huán)境的穩(wěn)定，進而提升投資便利化水平。如聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議發(fā)布的《投資便利化全球行動手冊》指出，爭端預(yù)防是推進投資便利化的關(guān)鍵行動之一。從中巴條約實踐也可以看到，爭端預(yù)防貫徹并豐富了兩國的投資便利化進程。另一方面，以優(yōu)化投資環(huán)境為目標的一系列投資便利化舉措從源頭上降低了爭端發(fā)生的可能性。綜觀中巴兩國立法實踐，此類措施可大致分為三類：其一，提升行政效率的措施，包括精簡程序、優(yōu)化服務(wù)、設(shè)置時限等；其二，促進信息共享的措施，包括舉行會議交流信息、在政府機構(gòu)間交換互惠投資相關(guān)信息等；其三，增強規(guī)則透明度的措施，包括健全標準制定的工作機制、及時公布與外資有關(guān)的規(guī)范性文件等。

　?。ǘ?強調(diào)國內(nèi)救濟

　　中國和巴西均為外國投資者提供了投資爭端的國內(nèi)救濟路徑。在中國，投資者可就具體行政行為主張行政補償，如《外商投資法》第25條首次在法律層面明確規(guī)定地方外資政策承諾變更的行政補償救濟。此外，投資者可以訴諸行政復(fù)議和行政訴訟。我國締結(jié)的部分國際投資協(xié)定中，用盡行政復(fù)議程序、乃至用盡當?shù)鼐葷蛔鳛橥顿Y者訴諸國際仲裁的前提條件。也有部分協(xié)定納入“岔路口條款”，要求投資者在國內(nèi)訴訟和國際仲裁間作出具有終局性的選擇。

　　在巴西，外國投資者享有與本國投資者相同的救濟權(quán)利，可依據(jù)《民事訴訟法》對包括聯(lián)邦政府、州政府在內(nèi)的各級行政機構(gòu)提起訴訟，包括司法救濟和行政上訴。前者由行政訴訟制度和憲法性救濟制度構(gòu)成，后者類似于我國的行政復(fù)議程序。巴西國內(nèi)救濟程序中，投資者可要求行政機關(guān)向其作出賠償，或主張廢止、更改、撤銷、撤回特定行政行為。?

　?。ㄈ?關(guān)注國際救濟

　　中國和巴西簽署的國際投資協(xié)定均規(guī)定了國家間仲裁。在中國國際投資協(xié)定體系中，《中國—泰國雙邊投資協(xié)定》《中國—土庫曼斯坦雙邊投資協(xié)定》《中國—羅馬尼亞雙邊投資協(xié)定》僅設(shè)置了國家間仲裁條款，其余協(xié)定則同時納入國家間仲裁條款及投資者與國家間仲裁條款。根據(jù)國家間仲裁條款，當外交渠道未能友好解決因協(xié)定解釋或適用所引發(fā)的爭端，任一締約方可訴諸國家間仲裁。

　　在巴西CFIA下，若投資爭端預(yù)防程序未能順利化解投資者與東道國間的沖突，投資者母國可將爭端提交至特設(shè)仲裁庭或常設(shè)仲裁機構(gòu)。換言之，爭端預(yù)防程序是國家間仲裁的前置程序。根據(jù)CFIA，國家間仲裁程序旨在確定締約一方的措施是否與CFIA相符，即“合規(guī)性”審查。而在仲裁庭權(quán)限范圍上，不同CFIA間存在一定差異，具體見下文論述。

　　三、中巴在國際投資治理與爭端解決上的路徑分歧

　?。ㄒ唬?爭端預(yù)防機制不同

　　中國和巴西在投資爭端預(yù)防上的差異主要體現(xiàn)在兩個方面：第一，規(guī)定爭端預(yù)防的法律層級不同。盡管我國近期締結(jié)的部分國際投資協(xié)定納入了投資爭端預(yù)防條款，部分行政區(qū)之間也成立了區(qū)際爭端預(yù)防機制，截至目前，中國尚未建立起類似于CFIA下聯(lián)合委員會的政府間投資爭端預(yù)防平臺。相較而言，巴西國際投資爭端預(yù)防機制由國內(nèi)機構(gòu)和國際機構(gòu)協(xié)同運作。聯(lián)合委員會由CFIA締約方政府代表組成，在政府間展開對話；投資監(jiān)察員作為國內(nèi)機構(gòu)，也需執(zhí)行聯(lián)合委員會的建議。

　　第二，外資投訴機制中的申訴主體不同。我國外商投資投訴工作機制下，投訴人限于外商投資企業(yè)和外國投資者。實踐中，當行政機關(guān)認為具體投資項目運營過程中存在涉嫌違法違規(guī)的行為，往往通過行政調(diào)查、行政命令、行政強制等行政權(quán)能要求投資者加以整改。但在巴西CFIA下，政府機構(gòu)也可以主動通過投資監(jiān)察員下的投訴機制向投資者反饋意見，就相關(guān)問題與投資者展開平等交涉。

　　（二）?國內(nèi)救濟渠道不同

　　中國和巴西在投資爭端國內(nèi)救濟上的差異也可從兩方面體現(xiàn)：第一，中巴兩國的投資者在尋求司法救濟時所受約束不同。首先，巴西向其境內(nèi)投資者提供了更多的司法救濟方式。根據(jù)巴西憲法，巴西對外國人的保護等同于對其國民的保護。除行政訴訟以外，投資者還可以向司法機構(gòu)申請憲法性救濟，如禁制令、人身保護令、個體安全令等。相較而言，盡管中國憲法同樣針對外國投資做出了規(guī)定，截至目前，中國尚未建立專門的憲法審查機制。其次，就行政訴訟而言，中巴兩國在行政訴訟的適用范圍上也有所不同。根據(jù)我國《行政訴訟法》，行政訴訟適用于具體行政行為、而非抽象行政行為引起的糾紛。而在巴西，行政訴訟同時適用于普遍行政行為和個別行政行為引起的紛爭，這意味著投資者可就與投資相關(guān)的政策文件提起行政訴訟。就普遍行政行為，巴西聯(lián)邦最高法院有權(quán)撤銷相關(guān)規(guī)范性法律文件，其他法院則可審查相關(guān)文件的合法性和合憲性，但效力僅及于案件當事方。?

　　第二，中巴國內(nèi)法下，仲裁的適用范圍存在差異。我國《仲裁法》將仲裁范圍限于“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”，排除了投資者與東道國間的投資爭端。有別于此，自1996年《巴西仲裁法》施行以來，在巴西，仲裁越來越多地被用于處理投資爭端。巴西高等法院的判決也確認了公私合同中仲裁條款的有效性及以東道國為被申請人的仲裁裁決的可執(zhí)行性。

　　（三）?國際救濟方式不同

　　國際投資爭端解決機制中，國際救濟程序占據(jù)了相當大的比重，受到實務(wù)界和學(xué)界的廣泛關(guān)注。中巴國際投資爭端解決機制在國際救濟上的分歧體現(xiàn)在投資調(diào)解、投資仲裁和國家間仲裁等方面。

　　第一，相較于巴西，中國對投資調(diào)解表現(xiàn)出了更濃厚的興趣。不同于投資仲裁，投資調(diào)解作為一種友好靈活、高效自治的非對抗性爭端解決方式，與我國“以和為貴”的傳統(tǒng)文化相契。在規(guī)則層面，中國于2019年簽署了《新加坡調(diào)解公約》，并在多份投資協(xié)定中將調(diào)解作為一種替代性爭端解決方式。2020年生效的《香港—阿聯(lián)酋雙邊投資協(xié)定》也規(guī)定了仲裁前強制調(diào)解程序。在提交給聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）第三工作組的立場文件中，中國強調(diào)要積極探索建立更加有效的投資調(diào)解機制，主張投資調(diào)解可為東道國和投資者提供高度靈活性和自主性，避免冗長的程序和高昂的成本，因而更有利于維護投資者與東道國政府的長期合作關(guān)系。在實踐層面，中國投資者也開始通過投資調(diào)解這一替代性爭端解決方式處理投資爭端。然而，巴西CFIA并未就投資調(diào)解作出規(guī)定。如前文所述，盡管聯(lián)合委員會主導(dǎo)的磋商程序在實施效果上類似于調(diào)解，相關(guān)程序僅在政府間進行，沒有第三方調(diào)解員參與。

　　第二，中巴兩國在投資仲裁上的態(tài)度截然不同。在規(guī)則層面，中國承認現(xiàn)行機制存在明顯缺陷，但并不贊成擯棄投資仲裁這一爭端解決方式，而是主張通過設(shè)立常設(shè)上訴機制、完善仲裁員選任規(guī)則、設(shè)置仲裁前磋商程序、明確第三方資助的透明度紀律等方式改進現(xiàn)有機制。近期中國所締結(jié)的國際投資協(xié)定也保留了投資仲裁。在實踐層面，涉華投資仲裁案件數(shù)量在近年來顯著上升。截至2021年9月底，據(jù)已公開案件信息，由中國投資者（含港澳投資者）提起的投資仲裁案件共計18起，以中國（含中國臺灣）為被申請方的投資仲裁案件共計10起。不同于中國，巴西從未批準過任何包含投資仲裁條款的投資協(xié)定，更未參與過任何國際投資仲裁案件。巴西認為，任何改革都難以拯救現(xiàn)有機制的系統(tǒng)性缺陷。有鑒于此，最好的解決方案是完全擯棄投資仲裁這一爭端解決方式。

　　第三，中巴兩國關(guān)于國家間仲裁的具體規(guī)定也不盡相同。如上文所述，兩國均在國際投資協(xié)定中規(guī)定了國家間仲裁，但這一爭端解決方式在兩國的投資法律框架中扮演的角色有一定出入。在未納入投資仲裁條款的CFIA中，國家間仲裁是投資爭端國際救濟的唯一路徑。具體而言，中巴的投資爭端解決機制在國家間仲裁上存在下述三方面差異：首先，適用范圍不同。中國國際投資協(xié)定中，國家間仲裁適用于與投資協(xié)定的解釋或適用有關(guān)的爭議。而巴西CFIA下，國家間仲裁旨在確定締約一方的措施是否與協(xié)定內(nèi)容相符。二者在適用范圍上相互重疊。其次，啟動程序不同。中國國際投資協(xié)定多規(guī)定，當外交渠道未能在特定時限內(nèi)順利解決爭端，則締約任一方可提起仲裁。而巴西CFIA下，國家間仲裁的啟動程序可概分為兩類：其一，巴西與非洲國家訂立的CFIA規(guī)定，僅當兩個締約國就國家間仲裁達成新的協(xié)議，締約一方才可啟動仲裁程序；其二，巴西與拉美國家訂立的CFIA允許任一締約方單方提起仲裁程序。最后，仲裁庭權(quán)限不同。中國國際投資協(xié)定鮮少在國家間仲裁條款中涉及仲裁庭權(quán)限，僅有個別協(xié)定規(guī)定，當締約雙方未能就執(zhí)行仲裁庭裁決達成一致意見時，提起仲裁的締約方“有權(quán)獲得與仲裁庭裁決等價值的補償”。不同與此，巴西CFIA多對仲裁庭權(quán)限作出明確規(guī)定，具體可分為兩類：一種明確排除了仲裁庭在國家間仲裁程序中裁定賠償?shù)臋?quán)力；另一種規(guī)定，經(jīng)當事方同意，仲裁庭可以審查系爭措施是否造成損害，并裁定賠償款額。

　　四、中巴國際投資治理與爭端解決路徑選擇的原因分析

　　綜上所述，中巴國際投資爭端解決機制的共性主要分布在投資爭端預(yù)防領(lǐng)域，包括健全機構(gòu)治理架構(gòu)、融合投資便利舉措等；而分歧主要集中于投資爭端的國際救濟程序，尤其是在投資仲裁上。鑒于國情與立場的差異，各國可能基于不同的政策目標參與國際投資制度設(shè)計，進而在國際投資爭端解決機制的路徑選擇上呈現(xiàn)趨同或分歧。下文結(jié)合兩國的具體情況，從經(jīng)濟層面和法律層面探討機制異同背后的原因所在。

　?。ㄒ唬?中巴國際投資治理與爭端解決路徑趨同的原因分析

　　第一，新興經(jīng)濟體共同的利益訴求與中巴國際投資爭端解決機制的共性密不可分。面對新一輪國際經(jīng)貿(mào)秩序重構(gòu)，國際投資規(guī)則的革新是兩國共同的利益關(guān)切，而不斷升溫的投資保護主義和逆全球化思潮則是兩國所面臨的共同挑戰(zhàn)。如巴西總統(tǒng)博索納羅所言，中巴“注定攜手同行”。

　　在規(guī)則層面，中巴亟需發(fā)展與自身利益相符的國際投資爭端解決機制。截至2020年底，全球共締結(jié)了3000余項國際投資協(xié)定，其中大部分訂立于1990年至2010年間，致力于推動資本全球化和投資自由化。隨著中國和巴西的國際投資迅速增長，以投資保護為核心的傳統(tǒng)協(xié)定難以完全滿足兩國發(fā)展過程中的制度需求。

　　在經(jīng)濟層面，盡管中國和巴西均為全球主要投資輸入國，兩國在吸引、維系和擴大外資上仍面臨著一定挑戰(zhàn)。一方面，全球主要經(jīng)濟體增長放緩形成了不利于外資增長的外部環(huán)境。聯(lián)合國發(fā)布的《2020年世界經(jīng)濟形勢與展望報告》顯示，全球貿(mào)易緊張局勢加劇了國際政策的不確定性，導(dǎo)致投資大幅削減，且短期內(nèi)沒有明顯的投資復(fù)蘇跡象。另一方面，對發(fā)展中經(jīng)濟體的外商投資回報率連年下滑，在一定程度上削弱了全球投資者對發(fā)展中國家的投資信心。《2019年世界投資報告》數(shù)據(jù)顯示，對發(fā)展中經(jīng)濟體的外商投資回報率由2012年的10.0%跌至2018年的7.8%。與此同時，隨著國際投資向輕資產(chǎn)化轉(zhuǎn)型，國際投資對發(fā)達經(jīng)濟體的外商投資回報率呈現(xiàn)增長趨勢，這對包括中國、巴西在內(nèi)的發(fā)展中國家的外資增長構(gòu)成了進一步挑戰(zhàn)。因此，改善投資環(huán)境以吸引、維系和擴大外資是中巴兩國的共同追求，也是強化投資爭端預(yù)防、推進投資便利化進程的直接目標。

　　第二，面對現(xiàn)有ISDS機制的系統(tǒng)性缺陷，中巴兩國在爭端預(yù)防上存在需求共性。ISDS機制的存廢改立并不是國際投資規(guī)制中的新課題。自21世紀初期以來，隨著國際投資仲裁案件數(shù)量逐年上漲，?ISDS機制引發(fā)了各界高度關(guān)注與如潮討論。實體保護規(guī)則的不同表述為仲裁庭自由裁量創(chuàng)設(shè)了空間，也帶來了投資實際保護程度的不確定性。UNCITRAL第三工作組發(fā)布的報告指出，針對ISDS機制的共同關(guān)切涉及以下方面：仲裁裁決一致性；仲裁裁決正確性；仲裁的可預(yù)測性；仲裁員的獨立性與公正性；仲裁程序透明度；仲裁期限與費用等?，F(xiàn)有機制暴露出的諸多弊端可能影響東道國的監(jiān)管能動性，甚至引發(fā)“規(guī)制寒顫”。

　　在此背景下，中巴在爭端預(yù)防上的機制創(chuàng)新是對投資爭端解決多元化的有益探索。與投資仲裁相較，投資爭端預(yù)防對于中巴兩國的重要性有過之而無不及。首先，對發(fā)展中國家而言，近一半的外資流入源于跨國子公司的利潤再投資，因而投資環(huán)境對于外資增長至關(guān)重要。其次，即便投資仲裁案件的高昂成本久受詬病，這些成本遠不及因政府行為而造成的外資流失。世界銀行研究表明，平均每四位在發(fā)展中國家的投資者中，就有一位因東道國制度的不透明、法律的不穩(wěn)定、合同的不履行等事由而終止投資。因此，投資爭端預(yù)防是中巴國際投資爭端解決機制中不可或缺的一環(huán)。強化爭端預(yù)防有助于中巴在規(guī)則導(dǎo)向的國際投資體制下獲取潛在的最大利益。

　　（二）?中巴國際投資治理與爭端解決路徑分歧的原因分析

　　第一，中國和巴西對待投資仲裁的態(tài)度與其國際投資結(jié)構(gòu)緊密相關(guān)，而投資仲裁的存廢又進一步影響了兩國在國家間仲裁上的規(guī)則設(shè)計。據(jù)統(tǒng)計，兩國在對外投資上的表現(xiàn)不盡相同。一方面，我國對外投資規(guī)模遠超巴西同期水平。在2019年，中國對外投資流量達1.17千億美元，是巴西同期流量的7.3倍。另一方面，兩國海外投資的目的地存在顯著差異。巴西的海外投資主要流向歐美等發(fā)達經(jīng)濟體，少數(shù)流向拉美國家。中國則有大量的海外投資流入發(fā)展中國家，特別是一帶一路沿線國家。

　　由于資本輸入國法治水平的參差，中國海外投資者相對于巴西海外投資者面臨著更高的投資風險，這是中國主張保留投資仲裁的原因之一。投資仲裁可為海外投資提供法律保障，也是吸引外資來華的一項政策利好。首先，爭端預(yù)防固然具有維護東道國規(guī)制權(quán)、優(yōu)化投資環(huán)境等諸多優(yōu)勢，但不宜因此徹底擯棄投資仲裁。后者的獨特價值在于賦予投資者將爭端訴諸國際第三方仲裁的權(quán)利，避免投資者與東道國間的經(jīng)濟糾紛上升為國家間的政治矛盾，切實為投資者的損失提供賠償救濟。當投資者與東道國間的矛盾觸及雙方原則性立場，很難通過以溝通對話為主的爭端預(yù)防機制握手言和。其次，僅憑國家間仲裁機制難以為海外投資提供充分保護。正如前述，國家間仲裁在適用范圍、啟動方式、仲裁庭權(quán)限上可能受到限制。此外，投資者母國在決定是否訴諸國家間仲裁時，可能受到投資項目以外的其他因素影響，相關(guān)因素包括東道國與母國間的外交局勢、國內(nèi)的政治氣候和輿論環(huán)境、沖突升級的可能性等。

　　第二，中巴在投資爭端國內(nèi)救濟上的差異可歸因于兩國法律體系的不同。我國的法律體系基本脫胎于大陸法系，行政訴訟制度也是以德國等傳統(tǒng)大陸法系國家為參照模板所建立。目前，我國尚未建立起憲法訴訟制度。而巴西的法律體系雖以大陸法系為基礎(chǔ)和底色，卻融合了大量的英美法系元素。其為外國投資者提供的司法救濟也體現(xiàn)出了鮮明的英美法系特色，如投資者可依據(jù)憲法向法院申請人身保護令、禁制令等。

　　五、中巴在國際投資治理上的合作展望

　　通過分析可知，中巴國際投資爭端解決機制的共性主要源于新興經(jīng)濟體的共同利益訴求，差異則可歸因于兩國在投資結(jié)構(gòu)和法律體系上的區(qū)別。一方面，前述共性為中巴在國際投資治理中的合作奠定了堅實基礎(chǔ)，兩國合作具備可能性及可行性；另一方面，綜觀兩國法律實踐與所持立場，所謂差異并非不可彌合。厘清異同后，下文試圖從兩個方面探討中巴在國際投資治理上的合作前景：一是中巴投資爭端解決機制的創(chuàng)設(shè)構(gòu)想，二是推進投資便利化進程的聯(lián)合行動。

　?。ㄒ唬┰O(shè)立中巴投資爭端解決機制的初步構(gòu)想

　　國際投資爭端解決機制由兩部分構(gòu)成，即爭端發(fā)生前的預(yù)防機制和爭端發(fā)生后的救濟機制。就前者而言，中國和巴西相繼創(chuàng)新爭端預(yù)防措施，且在投資便利化進程中貫徹爭端預(yù)防，未來可從國家間合作、機構(gòu)間合作、公私間合作三方面優(yōu)化現(xiàn)有爭端預(yù)防機制。就后者而言，鑒于中巴在投資仲裁上存在較大分歧，應(yīng)綜合考慮兩國利益，盡量彌合分歧。

　　1.?強化爭端預(yù)防合作

　　強化爭端預(yù)防合作對于維護長期穩(wěn)定的投資合作關(guān)系、改善法治營商環(huán)境大有裨益，具體可從三個層面展開。第一，強化國家間合作，搭建中巴間投資爭端預(yù)防平臺。聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議發(fā)布的《國際投資體制改革一攬子方案》指出，各國不僅需在國內(nèi)設(shè)立爭端預(yù)防機構(gòu)，也應(yīng)在國際層面建立類似于CFIA聯(lián)合委員會的機構(gòu)，通過多層級治理機構(gòu)為爭端預(yù)防保駕護航。中巴間投資爭端預(yù)防工作可基于雙邊、區(qū)域、多邊安排展開。在雙邊層面，根據(jù)《中巴關(guān)于加強投資領(lǐng)域合作的諒解備忘錄》，中巴已在中國—巴西高層協(xié)調(diào)與合作委員會分委會框架下成立雙邊投資合作工作組，可考慮將投資爭端預(yù)防納入現(xiàn)有工作組職能范圍，或就爭端預(yù)防事宜另行作出雙邊安排。在區(qū)域?qū)用妫鸫u國家關(guān)于促進投資便利化的共識為區(qū)域內(nèi)爭端預(yù)防合作奠定了基礎(chǔ)，可考慮設(shè)立區(qū)域爭端預(yù)防中心，擴大爭端預(yù)防機制的輻射范圍。在多邊層面，UNCITRAL第三工作組報告提出，可仿效WTO法律咨詢中心模式，建立國際投資爭端解決咨詢中心，其核心職能之一即為協(xié)助各國建立沖突管理制度，包括爭端早期預(yù)防政策和預(yù)警程序。

　　第二，強化機構(gòu)間合作，提升投資環(huán)境穩(wěn)定性。首先，應(yīng)增強投資爭端預(yù)防機構(gòu)內(nèi)部的協(xié)調(diào)合作，以保障國際義務(wù)在國內(nèi)順利落地，避免爭端預(yù)防過程中的朝令夕改。在中巴間投資爭端預(yù)防平臺設(shè)立后，宜參考CFIA中聯(lián)合委員會與投資監(jiān)察員間的溝通模式，在爭端預(yù)防國際機構(gòu)與國內(nèi)機構(gòu)之間建立起高效有序的溝通機制。同時，同一層級的國際爭端預(yù)防機構(gòu)間也應(yīng)建立對話機制。以CFIA下的爭端預(yù)防模式為例，盡管地方聯(lián)絡(luò)點統(tǒng)歸CAMEX協(xié)調(diào)，巴西8.863號法令或CFIAs中暫未就聯(lián)合委員會間的協(xié)調(diào)事宜作出規(guī)定。當不同聯(lián)合委員會就某一事項對同一地方聯(lián)絡(luò)點作出指示時，相關(guān)指示可能彼此矛盾，進而有損投資環(huán)境的穩(wěn)定性。其次，應(yīng)增強爭端預(yù)防機構(gòu)與其他投資相關(guān)的政府機構(gòu)之間的協(xié)調(diào)合作。譬如，建立相應(yīng)機制，就外商投資項目多發(fā)問題，向有關(guān)政府機關(guān)提出政策措施完善建議。

　　第三，強化公私間合作，暢通私營實體、非政府組織與政府機關(guān)間的溝通渠道。不論是前期預(yù)防還是后期救濟，國際投資爭端解決過程中，公私利益的平衡始終不容忽視。投資爭端預(yù)防程序的公開、透明，是公共利益免受侵損的重要保障。當前，中國外資投訴工作機制下的參與方限于外資企業(yè)、外國投資者與有關(guān)政府機構(gòu)。盡管巴西部分CFIA在其爭端預(yù)防章節(jié)中規(guī)定，聯(lián)合委員會可適時邀請社會團體參與磋商，但就此未作強制要求，亦未明確具體流程。然而，投資爭端預(yù)防過程中的利益相關(guān)方參與值得進一步研究。一方面，東道國當?shù)厣鐓^(qū)或社會團體的介入有助于判斷具體外資項目的社會影響和潛在風險；另一方面，為避免爭端預(yù)防過程中商業(yè)秘密泄露等違規(guī)事件的發(fā)生，在允許投資者以外的利益相關(guān)方參與磋商或談判的情形下，應(yīng)明確包括保密要求在內(nèi)的程序規(guī)則，以保障投資者的合法權(quán)益。

　　2.?彌合爭端解決機制改革分歧

　　面對中巴在ISDS改革上的態(tài)度分歧，未來中巴國際投資爭端解決機制的構(gòu)建應(yīng)結(jié)合兩國具體國情，在規(guī)則設(shè)計上謹慎取舍，尋求“最大公約數(shù)”。首先，可通過程序規(guī)則的調(diào)整和實體規(guī)則的限制，爭取在中巴之間達成保留投資仲裁的合意。在程序規(guī)則上，可將投資調(diào)解作為替代性爭端解決程序之一，或參考《香港—阿聯(lián)酋雙邊投資協(xié)定》將之作為投資仲裁的前置程序。同時，通過完善仲裁員行為守則、提升仲裁程序透明度、建立濫訴過濾機制等方式改進投資仲裁程序。在實體規(guī)則上，可設(shè)置例外條款，將特定爭端排除在仲裁范圍之外，包括：因維護國家安全、公共衛(wèi)生、公共秩序而引發(fā)的爭端，因制止腐敗、洗錢、恐怖主義融資的措施引發(fā)的爭端；與透明度有關(guān)的爭端等。

　　其次，若兩國暫未能就投資仲裁達成共識，可在雙邊投資協(xié)定談判中暫行擱置，并以國家間仲裁機制為后備選項。在投資仲裁程序缺位的情況下，國家間仲裁機制的適用范圍不應(yīng)限于協(xié)定的解釋或適用引發(fā)的爭端，可參考CFIA，允許仲裁庭就東道國行為是否合規(guī)進行審查。但在仲裁庭權(quán)限上，不宜完全排除金錢賠償?shù)目赡苄?，避免私人投資者難以獲得有力救濟，進而降低對東道國的投資積極性。

　?。ǘ┩七M投資便利化進程的聯(lián)合行動

　　在投資便利化議題上，中巴兩國間具備較為成熟的共識基礎(chǔ)，于國內(nèi)、雙邊、區(qū)域、多邊等多個層面聯(lián)手推進投資便利化改革，在投資周期的各個階段提升監(jiān)管效率和管理效能。國內(nèi)層面上，近年來，中國通過自貿(mào)區(qū)投資便利化試點、縮減負面清單、取消非投資性外商投資企業(yè)資本金境內(nèi)股權(quán)投資限制等系列舉措，削減投資壁壘。巴西則將投資監(jiān)察員的服務(wù)對象由CFIA締約國國民擴展至所有外國投資者。雙邊層面上，兩國所締結(jié)的國際投資協(xié)定越來越多地納入了投資便利化條款，巴西更是在其投資協(xié)定范本中明確投資便利化議程。區(qū)域?qū)用嫔?，中巴通過《金磚國家投資便利化合作綱要》《金磚國家投資便利化諒解》等文件初步建立起投資便利化區(qū)域合作框架，從促進投資合作、提升投資政策透明度、提高投資效率三方面著手，積極構(gòu)建透明、可預(yù)見的投資法律體系。

　　除此之外，多邊層面的聯(lián)合努力也不可或缺。聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議《投資便利化全球行動手冊》提出十條“投資便利化行動路線”，內(nèi)容涵蓋投資政策的透明性提升、投資監(jiān)管的效率優(yōu)化、利益相關(guān)方溝通渠道的暢通、機構(gòu)治理架構(gòu)的健全等諸多方面。2017年年底，第十一屆WTO部長級會議發(fā)布的《關(guān)于投資便利化促進發(fā)展的聯(lián)合部長宣言》標志著投資便利化在多邊層面達成宣言式共識。2019年11月，包括中巴在內(nèi)的98個WTO成員方發(fā)表聯(lián)合聲明，承諾進一步完善投資便利化框架，以期在第十二屆WTO部長級會議取得具體成果。2020年9月，投資便利化結(jié)構(gòu)化討論參與方就投資便利化多邊協(xié)定展開正式談判。2021年10月4日至5日，投資便利化協(xié)定談判方在推進協(xié)定文本談判的基礎(chǔ)上，就協(xié)定如何納入WTO法律框架展開討論，指出在保有協(xié)定特殊性的同時應(yīng)使大多數(shù)條款得以在非歧視基礎(chǔ)上被普遍適用。

　　作為投資便利化議題的倡導(dǎo)者和引領(lǐng)者，在WTO后續(xù)談判進程中，中巴首先應(yīng)推動明確投資便利化議題涵蓋范圍。其次，基于下述四項目標，持續(xù)推進協(xié)定文本落地：一是提升投資政策的透明度與可預(yù)測性；二是精簡行政程序，提高行政效率；三是加強國際合作、信息共享、經(jīng)驗交流；四是擴大發(fā)展中國家與最不發(fā)達國家在全球資本流動的參與度。最后，在協(xié)定條款制定上，應(yīng)積極參與，提出與發(fā)展中國家利益相符的方案，重點關(guān)注處理投資便利化協(xié)定與其他國際投資協(xié)定關(guān)系的“防火墻條款”、反腐敗規(guī)制條款、跨境監(jiān)管條款等。

　　當前，各國國際投資政策在投資便利化水平上仍然存在系統(tǒng)性差距，投資便利化的國際立法嘗試多停留在“粗線條”的規(guī)則雛形構(gòu)建階段。在全球資本流動日益頻繁的背景下，深化投資便利化的方案和行動不應(yīng)止步于軟法性的國際宣言或政策指南，應(yīng)以國內(nèi)實踐為基點，向雙邊、區(qū)域、多邊推行行之有效的投資便利化措施，最終促成投資便利化多邊框架的落成。在此過程中，中國和巴西作為投資便利化議題的引領(lǐng)者，應(yīng)充分了解需求、拓展合作形式、增強能力建設(shè)。同時，要警惕投資便利化措施不當干預(yù)國家在投資規(guī)制上的自主權(quán)，以免重蹈投資仲裁的覆轍。

　　六、結(jié)語

　　經(jīng)比較研究可知，中國和巴西在國際投資治理與爭端解決上的路徑選擇殊途同歸。二者都致力于改善國際投資環(huán)境、促進公私利益平衡——這也是新一代國際投資協(xié)定的宗旨與使命。此外，比較研究還揭示了南南合作的重要性。當前，發(fā)展中國家在國際投資治理過程中“各自為戰(zhàn)”的情形仍不乏多見，而碎片化的治理模式或?qū)⑦M一步削弱發(fā)展中國家在國際投資治理過程中的話語權(quán)與影響力，使之淪為國際投資規(guī)則制定過程中的旁觀者、跟隨者，而非參與者、引領(lǐng)者。從長遠看，中巴在國際投資治理與爭端解決上的合作與兩國利益相符，一來可為雙邊投資注入新動力，深化中巴投資合作關(guān)系，二來有助于促進國際投資爭端解決多元發(fā)展，為新一輪國際投資秩序重構(gòu)貢獻南南合作經(jīng)驗。（作者漆彤系武漢大學(xué)法學(xué)院三級教授、博士生導(dǎo)師；黃可而系武漢大學(xué)國際法研究所博士研究生）