外生與內(nèi)生邏輯下司法典型案例 執(zhí)行“一帶一路”公共政策機(jī)制

【中國(guó)法治國(guó)際論壇(2021)主題征文】

摘要：受公共政策邏輯影響，發(fā)布典型案例是人民法院執(zhí)行“一帶一路”公共政策的主要樣態(tài)，從場(chǎng)域看，主要包括法院與政策制定主體之間的“指令-服從”關(guān)系（外生邏輯），法院系統(tǒng)內(nèi)部的“自我選擇”關(guān)系（內(nèi)生邏輯）。典型案例在法院的外生邏輯中主要扮演了政治符號(hào)、公共產(chǎn)品和文化價(jià)值標(biāo)志三重角色；在內(nèi)生邏輯中主要通過規(guī)范、控制和共識(shí)三種機(jī)制執(zhí)行政策。內(nèi)、外生邏輯并非割裂，基于政策入法的逐漸深化而次第展開，法院基于外生視角而必須執(zhí)行公共政策，隨著執(zhí)行政策經(jīng)驗(yàn)的逐漸深化而轉(zhuǎn)入內(nèi)生視角，從而進(jìn)行技術(shù)性構(gòu)造。機(jī)制完善上，應(yīng)通過行使典型案例的司法建議權(quán)，引入典型案例的跨部門推出機(jī)制和區(qū)分典型案例的政策執(zhí)行與監(jiān)督功能來解決。

　　關(guān)鍵詞：一帶一路；公共政策；典型案例；司法政策

　　　　

　　一、?雙重邏輯溯源：人民法院負(fù)有執(zhí)行“一帶一路”公共政策的法定義務(wù)

　　“一帶一路”在性質(zhì)上屬于公共政策。政策，是國(guó)家或政黨為了完成一定時(shí)期的任務(wù)而制定的活動(dòng)準(zhǔn)則。博登海默認(rèn)為，與憲法規(guī)定、法規(guī)或先例中的重要規(guī)范性聲明所不同，公共政策主要是指尚未被整合進(jìn)法律之中的政府政策和慣例，主要包括某些政治或社會(huì)緊急措施的準(zhǔn)則。政策科學(xué)的鼻祖拉斯韋爾將政策本質(zhì)上解釋為“一種具有目標(biāo)、價(jià)值與策略的大型計(jì)劃”，它是一種設(shè)定既定目標(biāo)并去動(dòng)用國(guó)家資源去實(shí)現(xiàn)的綜合過程。公共政策原為政治學(xué)概念，存在司法過程援引公共政策的實(shí)踐而被引入法學(xué)研究領(lǐng)域。司法執(zhí)行公共政策是我國(guó)的政法傳統(tǒng)，歷史上我國(guó)最高法院領(lǐng)導(dǎo)人多有司法要維護(hù)政治權(quán)威和穩(wěn)定的論述。近年來，隨著中國(guó)特色社會(huì)主義進(jìn)入新時(shí)代的政治判斷，權(quán)力機(jī)關(guān)提出將國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化作為重要的政策目標(biāo)，愈發(fā)強(qiáng)調(diào)政策執(zhí)行和效果評(píng)估，“一帶一路”公共政策的司法化過程也有了更多的研究樣板。

　　（一）人民法院執(zhí)行“一帶一路”公共政策的機(jī)制形式

　　1.出臺(tái)司法政策

　　最高人民法院曾在2015年和2019年發(fā)布兩個(gè)司法政策類文件。2015年6月16日，《關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》(法發(fā)〔2015〕9號(hào))（下稱“‘一帶一路’司法意見（一）”），共四個(gè)方面16條。2019年12月9日，《最高人民法院關(guān)于人民法院進(jìn)一步為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的意見》（法發(fā)〔2019〕29號(hào)）（下稱“‘一帶一路’司法意見（二）”），共六個(gè)方面39條。首先，兩個(gè)文件都是人民法院執(zhí)行“一帶一路”公共政策的表現(xiàn)形式。如在“一帶一路”司法意見（一）開宗明義，“‘一帶一路’（絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶和21世紀(jì)海上絲綢之路），是以習(xí)近平同志為總書記的黨中央，主動(dòng)應(yīng)對(duì)全球形勢(shì)深刻變化、統(tǒng)籌國(guó)內(nèi)國(guó)際兩個(gè)大局作出的重大戰(zhàn)略決策。為充分發(fā)揮人民法院審判職能作用，有效服務(wù)和保障“一帶一路”建設(shè)的順利實(shí)施，提出以下指導(dǎo)意見?！辈贿^，這類司法文件對(duì)于指導(dǎo)具體案件的法律適用比較遜色，究其原因，與其沒有法律效力有關(guān)，但是這種司法文件對(duì)司法的價(jià)值判斷影響較大，故從側(cè)面證實(shí)法院對(duì)執(zhí)行公共政策的主觀意愿。其次，隨著公共政策的不斷調(diào)整而新的司法文件不斷出臺(tái)。如在“一帶一路”司法意見（二）規(guī)定貫徹落實(shí)執(zhí)行《廉潔絲綢之路北京倡議》《“一帶一路”綠色投資原則》《加強(qiáng)“一帶一路”國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域合作的共同倡議》等文件，上述文件均是“一帶一路”戰(zhàn)略決策不斷發(fā)展的國(guó)際性規(guī)則，通過新的司法政策文件來不斷深化執(zhí)行。

　　2.發(fā)布典型案例

　　2015年7月7日，最高人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的典型案例共8件案例。2017年5月15日，最高法院發(fā)布的第二批涉“一帶一路”建設(shè)典型案例共10件案例。2019年2月25日，最高人民法院發(fā)布第21批共6件指導(dǎo)性案例，均為涉“一帶一路”建設(shè)案例，供各級(jí)人民法院審判類似案件時(shí)參照。國(guó)際商事審判法庭（CICC）也在其官網(wǎng)上發(fā)布典型案例。由于國(guó)際商事審判法庭服務(wù)“一帶一路”公共政策的特殊地位，其公開的司法案例具有典型性。地方省級(jí)高級(jí)人民法院也發(fā)布涉“一帶一路”公共政策典型案例，比如上海市高級(jí)人民法院曾在2018年10月發(fā)布《上海法院服務(wù)保障“一帶一路”建設(shè)典型案例》。根據(jù)示范性的強(qiáng)弱，指導(dǎo)性案例，最高法院典型案例，政策性法庭典型案例，地方省級(jí)高院典型案例共同構(gòu)成了法院執(zhí)行“一帶一路”公共政策的典型模式。

　　3.設(shè)立政策性法庭

　　從近年司法改革的方向看，專業(yè)化審判具有很強(qiáng)的政策導(dǎo)向性。根據(jù)有關(guān)政策，在環(huán)境資源、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、家事、金融領(lǐng)域和國(guó)際商事業(yè)務(wù)等均成立了專門的審判機(jī)構(gòu)。從政策發(fā)展的角度解釋，由于政策發(fā)展導(dǎo)致了社會(huì)關(guān)系的變化，從而出現(xiàn)了社會(huì)關(guān)系的錯(cuò)位，進(jìn)而矛盾的變化，隨著政策的發(fā)展必然就是不同部門的政策和各部門政策的積累，案件激增和專業(yè)化審判人才是必然所需。2018 年 1 月 23 日中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組會(huì)議通過了《關(guān)于建立“一帶一路”爭(zhēng)端解決機(jī)制和機(jī)構(gòu)的意見》，根據(jù)該文件的核心思想，最高人民法院在中國(guó)西安、深圳各設(shè)立了一個(gè)國(guó)際商事法庭（CICC）：一個(gè)面向陸上絲綢之路，另一個(gè)則面向海上絲綢之路；兩個(gè)國(guó)際商事法庭的協(xié)調(diào)與指導(dǎo)工作由最高人民法院民事審判第四庭主持完成。另外，2020年11月29日成立的蘇州國(guó)際商事法庭是經(jīng)最高人民法院批復(fù)，在地方法院設(shè)立的全國(guó)首家國(guó)際商事法庭，作為專門審判機(jī)構(gòu)，蘇州國(guó)際商事法庭集中管轄蘇州市范圍內(nèi)有關(guān)涉外商事案件。

　　政策性法庭設(shè)有特殊的訴訟規(guī)則。高效是中國(guó)國(guó)際商事法庭的顯著優(yōu)勢(shì)。第一，一審終審制度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于設(shè)立國(guó)際商事法庭若干問題的規(guī)定》確定的一審終審制為國(guó)際商事法庭高效審理案件提供了基礎(chǔ)，上述幾個(gè)案件均在幾個(gè)月內(nèi)結(jié)案。第二，提級(jí)管轄。法庭成立之初便審結(jié)了一批業(yè)界關(guān)注度極高的案件，當(dāng)事人有日本、意大利等國(guó)家以及中國(guó)內(nèi)地、香港特別行政區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)的公司和個(gè)人。各方當(dāng)事人均同意由國(guó)際商事法庭提級(jí)管轄。第三，將英語作為訴訟語言。當(dāng)事人可直接提交英文證據(jù)材料，無需翻譯，法官征得對(duì)方當(dāng)事人同意后，可直接進(jìn)行質(zhì)證，節(jié)省了時(shí)間和費(fèi)用。在審理案件時(shí)，法庭還會(huì)向多位國(guó)際商事專家委員提出咨詢意見，征求專家學(xué)者意見。

　　政策性法庭的審判范圍與政策內(nèi)容高度融合。國(guó)際商事審判法庭就目前審結(jié)案件的案由來看，包括產(chǎn)品責(zé)任糾紛、委托合同糾紛、股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛、公司盈余分配糾紛、股東資格確認(rèn)糾紛、損害公司利益責(zé)任糾紛、擔(dān)保物權(quán)糾紛、信用證欺詐糾紛、申請(qǐng)確認(rèn)仲裁協(xié)議效力案件，這些方面就是“一帶一路”商事交易中糾紛的高發(fā)地帶。

　?。ǘ┓ㄔ簣?zhí)行公共政策的雙重邏輯源于公共政策邏輯

　　法院執(zhí)行政策不是孤立封閉的，根據(jù)政策主體理論，在執(zhí)行公共政策時(shí)法院必然面對(duì)“兩種關(guān)系”，一是與政策制定主體（權(quán)力機(jī)關(guān)）之間的“指令-服從”關(guān)系；二是法院系統(tǒng)本身執(zhí)行政策時(shí)“自我選擇”關(guān)系。本文法院與其他政策系統(tǒng)之間的政策執(zhí)行關(guān)系稱為外生邏輯，將法院系統(tǒng)內(nèi)部之間的政策執(zhí)行關(guān)系稱為內(nèi)生邏輯。

　　1.“條條-塊塊”理論為外生邏輯提供體系視角

　　根據(jù)國(guó)內(nèi)行政學(xué)者的研究成果，政策執(zhí)行權(quán)力分配理論經(jīng)歷了從孤立性分析決策執(zhí)行主體，到整體性兼顧各執(zhí)行系統(tǒng)主體間關(guān)系的過程，其中的核心問題是政策執(zhí)行權(quán)力如何在不同主體間分配，呈現(xiàn)出“條條-塊塊”的中國(guó)版整合型執(zhí)行研究方式。即，形成了具有中國(guó)特色的黨領(lǐng)導(dǎo)下的公共政策執(zhí)行機(jī)制，呈現(xiàn)出“高位推動(dòng)”特點(diǎn)，且在縱向和橫向兩個(gè)面向，具有層級(jí)性與多屬性的特點(diǎn)?！啊叩膶蛹?jí)性’指的是政策目標(biāo)在中央和地方呈現(xiàn)出不同的特征。中央目標(biāo)往往具有指導(dǎo)性和整體性，而地方政府則根據(jù)自身的偏好和行為能力的強(qiáng)弱顯現(xiàn)出更為明確和具體的、具有本地化特色的地方目標(biāo)”，這種層級(jí)性反映了中國(guó)公共政策執(zhí)行網(wǎng)絡(luò)中的 “條條”特征。在司法執(zhí)行公共政策的視域下，完整的“條條”鏈條是，決策權(quán)力機(jī)關(guān)-最高人民法院-地方各級(jí)人民法院，這一鏈條又可以細(xì)分為兩個(gè)子鏈條，分別是決策權(quán)力機(jī)關(guān)-最高人民法院的層級(jí)性鏈條，最高人民法院-地方各級(jí)人民法院的層級(jí)性鏈條?！啊叩亩鄬傩浴侵钢卮蠊舱咄鶕碛幸粋€(gè)以上的目標(biāo)，即目標(biāo)群，這些目標(biāo)分別指向政府不同的職能部門，需要它們之間的協(xié)同和配合，從而形成了多元參與者的復(fù)雜網(wǎng)絡(luò)關(guān)系，這種多屬性反映了中國(guó)政策執(zhí)行網(wǎng)絡(luò)中的 “塊塊”特征?！痹谒痉▓?zhí)行公共政策的視域下，完整的“塊塊”格局是法院與決策機(jī)關(guān)、政策目標(biāo)團(tuán)體以及其他利害關(guān)系人的橫向關(guān)系。

　　盡管我國(guó)有著復(fù)雜的政策決策執(zhí)行組織網(wǎng)絡(luò)，但是“條條-塊塊”理論為法院執(zhí)行公共政策的外生邏輯提供了基本的分析框架。

　　2.政策執(zhí)行理論為內(nèi)生邏輯提供分析框架和要素視角

　　從國(guó)外理論研究的發(fā)展歷程看，政策執(zhí)行理論具有很強(qiáng)的迭代性，政策學(xué)界認(rèn)為已經(jīng)發(fā)展到政策研究的第三代，第一代由于深受馬克思·韋伯官僚制模型和古德諾政治-行政二分法等古典行政行為模式學(xué)說影響，這一階段研究過分看中個(gè)案，強(qiáng)調(diào)以政策制定為中心，假定政策是由上層規(guī)劃或者制定的，然后被翻譯成或具體化為各種指標(biāo)，以便由下層的行政官員執(zhí)行。第二代研究偏重政策執(zhí)行理論分析架構(gòu)及模式的建立，學(xué)說強(qiáng)調(diào)政策制定與政策執(zhí)行功能的互動(dòng)性，政策執(zhí)行者與政策制定者共同協(xié)商政策目標(biāo)的達(dá)成。第三代研究則試圖以政府間政策執(zhí)行溝通模式整合前兩代政策執(zhí)行研究，對(duì)執(zhí)行過程的復(fù)雜性有著更為深刻的認(rèn)識(shí)，強(qiáng)調(diào)研究執(zhí)行機(jī)構(gòu)間的網(wǎng)絡(luò)關(guān)系與政策執(zhí)行力的表現(xiàn)，亦即政策執(zhí)行機(jī)構(gòu)間的連接與互動(dòng)關(guān)系體現(xiàn)政策執(zhí)行力的高低。這種分析框架重要啟示在于，內(nèi)生邏輯下，法院系統(tǒng)政策執(zhí)行的基本動(dòng)力就是最高與地方法院組織張力。

　　在政策執(zhí)行的諸多活動(dòng)中，解釋、組織和實(shí)施三項(xiàng)要素較為重要，實(shí)際上這三種要素是評(píng)價(jià)法院系統(tǒng)內(nèi)部執(zhí)行政策的三項(xiàng)基本要素。解釋就是將政策內(nèi)容轉(zhuǎn)化為能被人們接受和理解的指令，本文關(guān)注的是最高法院對(duì)決策機(jī)關(guān)的解釋所進(jìn)行的次級(jí)解釋，解決的是政策書面化和自由裁量權(quán)帶來的執(zhí)行偏差問題；組織研究重視組織在政策執(zhí)行中的特點(diǎn)和作用，特別是“政策意圖與執(zhí)行組織利益的沖突程度以及監(jiān)督和控制機(jī)制的運(yùn)用就成為保證政策執(zhí)行組織服從性的重要保障”。本文將關(guān)注點(diǎn)置于最高法院是通過何種控制機(jī)制來保障“一帶一路”政策目標(biāo)得到準(zhǔn)確執(zhí)行，盡量降低執(zhí)行偏差；實(shí)施解決的是能否以規(guī)范性的手段使得政策的各項(xiàng)權(quán)利義務(wù)得以貫徹落實(shí)，核心問題是政策是否可以成為司法制度的對(duì)象，即政策的法律淵源問題。

　　二、?外生邏輯下典型案例執(zhí)行“一帶一路”政策機(jī)制

　　在“條條-塊塊”的外生邏輯下分析典型案例“一帶一路”執(zhí)行機(jī)制，需要解釋法院與決策機(jī)關(guān)、社會(huì)大眾等是何種關(guān)系，本文認(rèn)為，這種關(guān)系是功能性的，法院首先是要執(zhí)行政策，與決策機(jī)關(guān)的關(guān)系呈現(xiàn)出“命令與服從”的基本樣態(tài)；其次，鑒于司法還具有市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的調(diào)節(jié)功能，法院基于審判權(quán)需要對(duì)政策調(diào)節(jié)的利益關(guān)系不斷調(diào)整受眾預(yù)期；此外，鑒于“一帶一路”發(fā)生在“百年未有之大變局”的歷史邏輯下，必然要引導(dǎo)公民接受政策所代表社會(huì)價(jià)值的更新，此時(shí)，司法文化功能，即價(jià)值發(fā)現(xiàn)功能得以顯現(xiàn)。

　?。ㄒ唬┱尉S度：典型案例的政治符號(hào)特征

　　“一帶一路”司法典型案例構(gòu)成了“一帶一路”公共政策的政治符號(hào)。法院發(fā)布典型案例是一種政治實(shí)踐現(xiàn)象，根據(jù)政治符號(hào)理論，典型案例起到了強(qiáng)化政治權(quán)力的效能。政治象征/符號(hào)通常用以指稱具有政治意義的象征物、符號(hào)、儀式行為和話語等象征現(xiàn)象。它們是意義表述、價(jià)值展現(xiàn)和情感表達(dá)的重要形式,在政治的“主觀領(lǐng)域”中承擔(dān)某些重要的政治功能。關(guān)于政治符號(hào)的功能，“二元論”認(rèn)為，一是組織功能，其作為技術(shù)策略的工具價(jià)值，使統(tǒng)治階層往往通過傳播各種政治符號(hào)，借助其所承載的象征意義，使團(tuán)體成員認(rèn)識(shí)到所屬團(tuán)體的利益和價(jià)值；二是文化功能，主要包括提供社會(huì)記憶來強(qiáng)化政治權(quán)力，尋求政治認(rèn)同使得符合象征來構(gòu)建和演示有關(guān)國(guó)家的人格化特征，表現(xiàn)政治意識(shí)形態(tài)。這是從權(quán)力運(yùn)行的二元——“自上而下和自下而上”視角考察?！八脑摗闭J(rèn)為，政治符號(hào)通過其意義表述和價(jià)值闡釋, 具有提供社會(huì)記憶、尋求政治認(rèn)同、整合意識(shí)形態(tài)和實(shí)施政治社會(huì)化四種文化功能,中心目標(biāo)在于對(duì)政治權(quán)力的合法性論證和辯護(hù)，這是從政治傳播的四類主體-國(guó)家、社會(huì)、群體和個(gè)人-視角考察。不論二元論和四元論，其核心功能的指向都是借政治符號(hào)來達(dá)到認(rèn)同、強(qiáng)化政治權(quán)力的目的。

　　1.典型案例在“政治-司法”的互動(dòng)中扮演“連接點(diǎn)”

　　政治決定著司法，“審判是作為政權(quán)主體中的一部分來運(yùn)行而不是作為一個(gè)獨(dú)立的實(shí)體存在的”，“法律的存在與運(yùn)作始終體現(xiàn)著政治邏輯主線，即政治作為法律的存在根基、現(xiàn)實(shí)目的、實(shí)踐背景和發(fā)展動(dòng)因。一方面反映出法律對(duì)于政治在事實(shí)上和邏輯上的依賴性，另一方面也反映出政治對(duì)于法律在事實(shí)上和邏輯上的控制與決定性”；同時(shí)，司法本身具有外趨性，“國(guó)家的基本政策確定國(guó)家的大政方針，體現(xiàn)憲法的基本精神或直接被憲法和法律予以確認(rèn)”，其結(jié)果就是法院裁判必須在合政策性的框架下完成。

　　這種交互性導(dǎo)致典型案例在“政治-司法”的互動(dòng)中扮演“連接點(diǎn)”：第一，典型案例代表著司法權(quán)對(duì)“一帶一路”公共政策認(rèn)知的最高程度共識(shí)。最高人民法院于2015年7月14日發(fā)布《關(guān)于全面推進(jìn)涉外商事海事審判精品戰(zhàn)略為構(gòu)建開放型經(jīng)濟(jì)體制和建設(shè)海洋強(qiáng)國(guó)提供有力司法保障的意見》，對(duì)涉外商事海事審判精品戰(zhàn)略實(shí)施作出了具體部署。根據(jù)最高法院民四庭有關(guān)負(fù)責(zé)同志的介紹，“一帶一路”指導(dǎo)性案例是“在精品戰(zhàn)略實(shí)施中涌現(xiàn)出的一批以這次發(fā)布的指導(dǎo)性案例為代表的優(yōu)秀裁判，形成和歸納出一些具有普遍指導(dǎo)意義的法律適用規(guī)則”，這表明最高法院對(duì)政策入法的最成熟的表達(dá)方式就是典型案例；第二，發(fā)布時(shí)間體現(xiàn)司法能動(dòng)性的強(qiáng)弱。最高人民法院于2015年6月16日發(fā)布的‘一帶一路’司法意見（一）”，是中央國(guó)家機(jī)關(guān)中最早制定的指導(dǎo)意見，看得出最高法院對(duì)服務(wù)“一帶一路公共”公共政策的主觀能動(dòng)性很強(qiáng)，這也是司法外趨性的直接體現(xiàn)；第三，典型案例的專題形式體現(xiàn)出司法的符號(hào)化特征。最高人民法院至今已發(fā)布20余批次指導(dǎo)性案例，主要是按法律關(guān)系（民事、刑事、行政）進(jìn)行分類，將“一帶一路”指導(dǎo)性案例作為專題指導(dǎo)案例發(fā)布，系以符號(hào)化的特征來表征政治認(rèn)同之目的。

　　2.典型案例處于公共政策執(zhí)行系統(tǒng)的終端，扮演政策執(zhí)行工具

　　在外生邏輯下，法院執(zhí)行公共政策的全層次樣態(tài)主要表現(xiàn)為：宏觀層面公共政策+中觀層面司法政策+微觀典型案例。

　　

　　典型案例實(shí)際上構(gòu)成了司法系統(tǒng)執(zhí)行公共政策的工具。公共政策系統(tǒng)包括公共政策主體、客體、環(huán)境和工具四種要素，政策工具（policy instruments）是政治學(xué)政策科學(xué)研究方向的焦點(diǎn)問題，根據(jù)豪利特和拉米什的分類，包括自愿性工具（voluntary instruments）、強(qiáng)制性工具(compulsory instruments)和混合型工具(mixed instruments)，區(qū)別在于是否有公權(quán)力介入及介入程度，其中完全憑借公權(quán)力權(quán)威和強(qiáng)制力推行的公共政策工具屬?gòu)?qiáng)制性工具，如管制、國(guó)有企業(yè)以及其他由公共財(cái)政撥款由政府及其雇員直接提供的物品和服務(wù)等。法院典型案例是國(guó)家司法機(jī)關(guān)直接提供的物品和服務(wù)，典型性和示范性是其強(qiáng)制性工具屬性的直接體現(xiàn)，系對(duì)個(gè)案事實(shí)作出符合政策價(jià)值判斷后的規(guī)范化演繹，也是對(duì)這種價(jià)值判斷及利益分配所作的共性歸納。典型案例的外延是國(guó)家政策意志所覆蓋的，與司法系統(tǒng)內(nèi)部的案件分類無關(guān)，公共政策執(zhí)行的方法論上也不完全等同于司法法律適用時(shí)的法之發(fā)現(xiàn)，而是對(duì)典型案例的政治效果、法律效果和社會(huì)效果需要進(jìn)行綜合性地評(píng)估。

　?。ǘ┙?jīng)濟(jì)維度：典型案例的公共產(chǎn)品屬性

　　1.微觀層面，研究典型案例可節(jié)約利益相關(guān)者合政策性的履行成本

　　典型案例是一種公共產(chǎn)品。正如薩默爾森指出，公共物品除了具有非排他性和非競(jìng)用性，還具有正外部性和不可分割性，非排他性意味著人人可以查閱典型案例，做免費(fèi)的搭車者，這意味著典型案例是不需要市場(chǎng)交易的，也就不需要進(jìn)行產(chǎn)權(quán)的界定，任何典型案例的消費(fèi)者查閱一次典型案例的機(jī)會(huì)成本為零。

　　“一帶一路”公共政策的分配功能意味著一旦政策入法，則必將導(dǎo)致利益相關(guān)者權(quán)利義務(wù)發(fā)生重組，個(gè)案中法律服務(wù)機(jī)構(gòu)的勞動(dòng)力、信息搜集等資源的投入使得個(gè)案問題解決方案成本極高，況且最終是否有效尚不可確定，其法律效果最終有賴于司法和政策監(jiān)管實(shí)踐?！皩?shí)際上，每個(gè)法官都在他的能力限度內(nèi)進(jìn)行立法”，觀察總結(jié)作為公共產(chǎn)品的典型案例的司法續(xù)造，可以有效降低政策入法的不可預(yù)測(cè)性，利益相關(guān)者可以清楚地看到公共政策對(duì)自身權(quán)利義務(wù)的重塑，從成本-收益來看，建立在典型案例研究基礎(chǔ)上的法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估與合規(guī)性法律意見，顯然要比直接建立在公共政策上的法律研究劃算得多。

　　2.宏觀層面，典型案例塑造了產(chǎn)權(quán)邊界

　　公共政策的邊界是各利益主體互相博弈的結(jié)果。當(dāng)政策入法時(shí)，由于公共政策的規(guī)范性不足，其塑造的產(chǎn)權(quán)邊界是要素性而非要件性的，這就需要對(duì)典型案例塑造的產(chǎn)權(quán)邊界進(jìn)行分析。法經(jīng)濟(jì)學(xué)上，在財(cái)產(chǎn)權(quán)存在的前提下，當(dāng)每一個(gè)個(gè)體對(duì)自己的產(chǎn)出享有權(quán)利時(shí)，社會(huì)最優(yōu)結(jié)果得以實(shí)現(xiàn)。如果每一個(gè)個(gè)體對(duì)自己的產(chǎn)出享有占有權(quán)，那么個(gè)體將付出社會(huì)最優(yōu)量的工作，社會(huì)收益將最大化。

　　在“一帶一路”典型案例“棲霞市綠源果蔬有限公司與中國(guó)銀行股份有限公司北京市分行信用證轉(zhuǎn)讓糾紛再審審查案”中，該案裁定在明確銀行義務(wù)的同時(shí)，運(yùn)用可預(yù)見性原則，確定賠償損失范圍不超過信用證項(xiàng)下未付款金額及利息，保證了賠償責(zé)任范圍的可預(yù)期性。

　　這是因?yàn)?，社?huì)中每一個(gè)利益群體與個(gè)體都希望在有限的資源中多獲得一些利益，這必然會(huì)在分配具體利益時(shí)造成沖突，進(jìn)而公共政策會(huì)發(fā)生中止或階段性調(diào)整的樣態(tài)變化。社會(huì)最優(yōu)解很難固定，這就需要典型案例進(jìn)行不斷地衡平，從而達(dá)到資源合理配置的目的。

　　這種經(jīng)濟(jì)屬性并非一勞永逸，典型案例并非正式法律淵源，其本身具有容錯(cuò)性，存在被后續(xù)法律、司法解釋甚至是典型案例修正的可能，這種沖突是由政策內(nèi)涵外延不斷發(fā)展、法院本身對(duì)政策認(rèn)識(shí)不斷深化所形成的。

　?。ㄈ┪幕S度：典型案例的社會(huì)進(jìn)程價(jià)值變化的標(biāo)志

　　1.“一帶一路”典型案例是“人類命運(yùn)共同體”重大價(jià)值判斷的回應(yīng)

　　“一帶一路”典型案例是對(duì)社會(huì)進(jìn)程中價(jià)值變化的突然事件的回應(yīng)。當(dāng)前，涉外法治政策層面，部分國(guó)家受政治學(xué)上的單邊主義影響，與之對(duì)應(yīng)的司法現(xiàn)象就是濫用“長(zhǎng)臂管轄”和國(guó)內(nèi)法。這種現(xiàn)象在法理上的解釋是，受政策影響所導(dǎo)致的社會(huì)進(jìn)程中價(jià)值判斷的突然變化，各類司法判決的實(shí)質(zhì)是一種“意圖結(jié)果的生產(chǎn)”?！耙鈭D結(jié)果的生產(chǎn)”是拉斯韋爾對(duì)“權(quán)力”的法律化表達(dá)的經(jīng)典解釋。拉斯韋爾認(rèn)為，雖然不應(yīng)當(dāng)完全拋棄法律技術(shù)，但是應(yīng)當(dāng)很大程度上用一種政策的研究路徑加以補(bǔ)充，法律判決應(yīng)當(dāng)看成是對(duì)社會(huì)進(jìn)程中價(jià)值變化的突然事件的回應(yīng)?？ǘ嘧粽J(rèn)為，“法院的職能并不是必然接受那些100年前或150年前被認(rèn)定為是政策規(guī)則的東西，而是要以一種為情況許可的、最接近精確的方式來確定，什么是適合目前時(shí)代的政策規(guī)則”。

　　負(fù)面的政策價(jià)值需要正面的政策價(jià)值對(duì)沖。在涉外法治政策層面國(guó)家主席習(xí)近平提出構(gòu)建人類命運(yùn)共同體，秉持共商共建共享的原則，與之對(duì)應(yīng)的司法現(xiàn)象就是“構(gòu)建公正、合理、透明的國(guó)際經(jīng)貿(mào)”，司法手段的對(duì)沖就是發(fā)布典型案例，這是“一帶一路”典型案例的戰(zhàn)略價(jià)值。

　　2.典型案例的“附件”中披露社會(huì)效果，賦予其教育、引導(dǎo)功能

　　政治學(xué)者認(rèn)為，國(guó)家運(yùn)用政治符號(hào)凝聚社會(huì)共識(shí)和鞏固其統(tǒng)治的合法化能力構(gòu)成了國(guó)家治理能力的重要一環(huán)，在這種邏輯下，典型案例的社會(huì)評(píng)價(jià)就顯得十分重要，如果說司法典型案例作為政治符號(hào)解決的是司法的主觀意識(shí)形態(tài)表達(dá)，那么社會(huì)效果無疑是證成公共政策的頂層設(shè)計(jì)是否科學(xué)的重要因素。

　　典型意義部分可以看做典型案例的“附件”，其中含有大部分“體現(xiàn)”、“發(fā)揮”等效果表達(dá)的字樣。如“中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司廣州荔灣支行與廣東藍(lán)粵能源發(fā)展有限公司等信用證開證糾紛再審案”“典型意義”部分指出，“有效避免了因規(guī)則缺位而給國(guó)際貿(mào)易造成的困擾，充分體現(xiàn)了嚴(yán)格公正司法的精神”。

　　典型意義部分是典型案例文化維度的重要表現(xiàn)，具有教育、引導(dǎo)的作用，是對(duì)典型案例的規(guī)范功能的補(bǔ)充。根據(jù)拉斯韋爾的觀點(diǎn)，法律不僅僅是社會(huì)事實(shí)的描述，更是代表了一種價(jià)值理論，社會(huì)成員應(yīng)當(dāng)參與價(jià)值的分配和分享，法律調(diào)整和審判的目的就是使人們更為廣泛地分享價(jià)值。

　　3.在典型案例的“媒介”中宣傳社會(huì)效果

　　傳媒手段是典型案例的產(chǎn)生社會(huì)效果的機(jī)制體現(xiàn)。我國(guó)典型案例制度中向來注重宣傳手段，如在《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用切實(shí)加強(qiáng)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的意見》規(guī)定，“要總結(jié)宣傳一批依法有效保護(hù)產(chǎn)權(quán)的好做法、好經(jīng)驗(yàn)、好案例，推動(dòng)形成保護(hù)產(chǎn)權(quán)的良好社會(huì)氛圍。”另外，大量的典型案例是以媒體雜志的形式刊載的，這本身就是文化表達(dá)功能之體現(xiàn)。

　　筆者注意到，“一帶一路”典型案例的宣傳效果范圍更廣，已經(jīng)延伸至國(guó)際范疇?！啊粠б宦贰痉ㄒ庖姡ǘ币蟆岸嗾Z言公布中國(guó)法院裁判的典型案例，為各國(guó)法院和仲裁機(jī)構(gòu)正確理解和適用中國(guó)法提供基礎(chǔ)”。2020年11月30日，最高人民法院與新加坡最高法院共同編纂的《中國(guó)-新加坡“一帶一路”國(guó)際商事審判案例選》（中英文版）出版發(fā)行，最高人民法院加大了與普通法國(guó)家在案例交流合作。實(shí)際上，這是司法服務(wù)“一帶一路”公共政策的進(jìn)一步深化，是服務(wù)“國(guó)內(nèi)法治和涉外法治”的雙重職能體現(xiàn)。

　　三、?內(nèi)生邏輯下典型案例執(zhí)行“一帶一路”政策的機(jī)制

　?。ㄒ唬┑湫桶咐囊?guī)范機(jī)制

　　1. 規(guī)范原則旨在承認(rèn)典型案例的法律淵源屬性

　　“一帶一路”指導(dǎo)性案例是正式的法律淵源。國(guó)內(nèi)有學(xué)者提出指導(dǎo)性案例具有規(guī)范性，“指導(dǎo)性案例的目的限于形成審理類似案件的裁判規(guī)范，并非要示范各級(jí)法院(尤其是下級(jí)法院)如何審理案件或者提高案件的審判質(zhì)量。指導(dǎo)性案例的示范性，僅以其形成裁判規(guī)范的示范性為已足”，“條文范式的司法解釋與指導(dǎo)性案例的規(guī)范性，在法律解釋方法上沒有本質(zhì)的差異，且均須通過最高人民法院來完成這個(gè)解釋過程，在規(guī)范的效用上應(yīng)當(dāng)相同”。這一觀點(diǎn)的立論基礎(chǔ)是將規(guī)范的表現(xiàn)形式進(jìn)行擴(kuò)大，即將指導(dǎo)性案例的裁判要點(diǎn)作為規(guī)范解釋后得出的結(jié)論，盡管此觀點(diǎn)有矮化指導(dǎo)性案例目的之嫌，但不能否認(rèn)指導(dǎo)性案例本身是正式法律淵源的屬性。

　　“一帶一路”典型案例和國(guó)際商事審判法庭的案件尚未達(dá)到規(guī)范性的程度，但也具有很強(qiáng)的示范性，可以看做非正式法律淵源。這是因?yàn)?，典型案例和?guó)家商事審判法庭由于審理的案件難度大，政策性強(qiáng)，在法律適用時(shí)的根本目的就是凝聚形成裁判規(guī)則的共識(shí)，“國(guó)際商事法庭選擇其受理的案件非常慎重，只選擇會(huì)對(duì)中國(guó)相關(guān)法律發(fā)展產(chǎn)生影響的案件。至少?gòu)氖着枚梢悦黠@看出，國(guó)際商事法庭的判決和裁定對(duì)于下級(jí)法院的法官和法律界人士來說，可能是重要的‘軟先例’，即權(quán)威性的裁判，雖然對(duì)下級(jí)法院沒有約束力，但具有很強(qiáng)的說服力?！?/span>

　　2. 典型案例彌補(bǔ)司法文件法律適用性差的短版

　　司法政策是公共政策的司法化處理，理想狀態(tài)下，司法解決的社會(huì)問題與政策解決的社會(huì)問題是涇渭分明的：司法解決的社會(huì)問題先通過立法程序被寫入法律，然后通過司法機(jī)關(guān)的法律適用予以解決。由于司法可以直接引用公共政策，并且司法中的利益衡量與政策的利益分配具有一致性，因此，這就造成了有的社會(huì)問題還未經(jīng)過立法程序就通過司法政策進(jìn)入司法之中。盡管司法政策具有合理性，但是考慮到司法政策在執(zhí)行的確定性（各利益主體的權(quán)利義務(wù)相對(duì)明確）、穩(wěn)定性（如非因特殊原因不對(duì)其作重大調(diào)整或廢棄）、公平性（社會(huì)資源分配的公平合理）等方面效果較差，典型案例正好可以彌補(bǔ)這一缺陷。“司法文件+典型案例”起到了“一帶一路”強(qiáng)制性規(guī)范的作用進(jìn)而執(zhí)行公共政策，研究典型案例的法律適用可以有效準(zhǔn)確歸納出規(guī)范要件，從而提供政策的適用性和準(zhǔn)確性。

　?。ǘ┑湫桶咐目刂茩C(jī)制

　　1.控制原則旨在解決過錯(cuò)性的政策執(zhí)行偏差

　　公共政策的執(zhí)行偏差源于公共政策存在非公共性因素。國(guó)內(nèi)學(xué)者將政策執(zhí)行非公共性因素的法律特征進(jìn)行了歸納，主要體現(xiàn)為：(1)在倫理價(jià)值層面，公共政策背離了社會(huì)的公平與正義；(2) 在利益取向上，私人利益、團(tuán)體利益、部門利益等成為公共決策部門一切活動(dòng)的最終目的；(3) 在決策權(quán)力運(yùn)用方面，公共政策主體權(quán)力運(yùn)用的程序 不合理、方法不正當(dāng)、結(jié)果非正義；?(4) 在公共政策過程中，公共政策制定與執(zhí)行的“暗箱操作”，排斥公民參與，拒絕公共政策信息公開；?(5)在公共政策理念表達(dá)上，公共政策的非公共性是一種非理性的體現(xiàn)，與“協(xié)商民主”的要求格格不入，反對(duì)公民社會(huì)與公共輿論的監(jiān)督。一般認(rèn)為，政策執(zhí)行主體的壟斷性和自私性是導(dǎo)致政策非公共因素的重要原因，基于此，需要對(duì)政策主體的活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督。對(duì)政策執(zhí)行過程進(jìn)行監(jiān)督主要是為了保證政策執(zhí)行活動(dòng)遵循政策原定方案，監(jiān)督檢查政策內(nèi)容是否得到貫徹執(zhí)行，看看各項(xiàng)措施是否存在違背全局利益或整體利益的情況，及時(shí)發(fā)現(xiàn)和糾正一切違背政策目標(biāo)的行為，提高政策執(zhí)行的效率，確保政策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。在法學(xué)的話術(shù)體系中，政策決策有關(guān)抽象行政行為，政策的執(zhí)行則與具體行政行為的外延大致相同，在法院監(jiān)督具體行政行為時(shí)，必然要關(guān)注到兩個(gè)方面的問題：第一，價(jià)值判斷是否正當(dāng)，即公共政策的效果是否違背社會(huì)的公平和正義，私人、團(tuán)體和部門的利益是否取代了公共利益成為政策追求目標(biāo)；第二，執(zhí)行程序是否違背正當(dāng)程序原則，即，作出程序是否符合法律規(guī)定，是否考慮到了行政相對(duì)人的信賴?yán)妫瑘?zhí)行信息是否公開，社會(huì)監(jiān)督是否落實(shí)等。

　　2.典型案例的“政治正確性+技術(shù)正確性”的示范控制

　　控制原則旨在解決自由裁量權(quán)和政策執(zhí)行偏差的問題，核心是減少政策執(zhí)行者的套利空間。喬治·愛德華提出標(biāo)準(zhǔn)作業(yè)程序（standard operating procedures）概念，被視為有效處理復(fù)雜的日常事務(wù)所發(fā)展出來的一套例行的慣例規(guī)則，可以節(jié)省處理時(shí)間，實(shí)現(xiàn)公平服務(wù)的要求，有利于政策執(zhí)行。針對(duì)司法制度層面政策執(zhí)行偏差，典型案例制度構(gòu)成了標(biāo)準(zhǔn)作業(yè)程序，具有“政治正確性+技術(shù)正確性”的示范屬性。

　　第一，政治正確性的示范控制。我國(guó)訴訟制度存在政治思維和法律思維二重性特征，長(zhǎng)期以來，我國(guó)法院司法裁判的生成方式具有層級(jí)化的特點(diǎn)，法院內(nèi)合議庭、庭長(zhǎng)、院長(zhǎng)以及審委會(huì)之間構(gòu)成類似于行政科層的層級(jí)化設(shè)置，各層級(jí)具有明確的從屬關(guān)系，并且這種從屬關(guān)系的效應(yīng)常常體現(xiàn)在案件的實(shí)體裁判過程之中，如同級(jí)法院內(nèi)就裁判意見下級(jí)對(duì)上級(jí)逐級(jí)請(qǐng)示報(bào)告或上級(jí)對(duì)下級(jí)直接垂示。為消解法院內(nèi)科層制結(jié)構(gòu)，弱化審判權(quán)運(yùn)行的行政色彩，我國(guó)啟動(dòng)了司法責(zé)任制改革，“審判權(quán)力下移至獨(dú)任法官、合議庭以及法院人財(cái)物省級(jí)統(tǒng)管，旨在保持法院內(nèi)外部審判權(quán)行使的獨(dú)立性”；“明確法官審判責(zé)任以及責(zé)任追究方式，旨在同擴(kuò)大后的法官審判權(quán)力相匹配，保持法官權(quán)責(zé)的一致性，同時(shí)約束法院內(nèi)其他主體（主要是院庭長(zhǎng)）更加審慎地介入法官的審判事務(wù)?！庇诖送瑫r(shí)司法系統(tǒng)推出了案例指導(dǎo)制度，最高人民法院希望通過梳理類案典型特征，實(shí)現(xiàn)同案同判，將結(jié)構(gòu)層級(jí)化的直接政治干預(yù)變?yōu)楣δ苌祥g接的政治引導(dǎo)，典型案例因其體現(xiàn)出政治效果、法律效果和社會(huì)效果相統(tǒng)一的特點(diǎn)，使得這種引導(dǎo)具有一定程度的強(qiáng)制力，從這一點(diǎn)看，典型案例的符號(hào)功能不僅僅體現(xiàn)在權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)最高法院的政治領(lǐng)導(dǎo)，也會(huì)發(fā)生權(quán)力強(qiáng)化屬性向司法系統(tǒng)內(nèi)部延伸的情況。

　　第二，技術(shù)正確性的示范控制。2020年《最高人民法院工作報(bào)告》充分發(fā)揮司法解釋、指導(dǎo)性案例作用，推行類案與關(guān)聯(lián)案件強(qiáng)制檢索機(jī)制，完善審判委員會(huì)工作機(jī)制，促進(jìn)裁判尺度統(tǒng)一。類案與關(guān)聯(lián)案件強(qiáng)制檢索機(jī)制，通過強(qiáng)制性類比減小非公共性因素誤差。隨著司法公開和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的結(jié)合，案例供給發(fā)生噴涌，為法學(xué)研究提供了寶庫，司法案例呈現(xiàn)出類型化、精致化，技術(shù)化，一是體現(xiàn)為法律解釋方法日益復(fù)雜，二是法律規(guī)則的適用環(huán)境發(fā)生變化。于此，最高人民法院《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》中指導(dǎo)性案例特別是包括具有疑難復(fù)雜或者新類型的案件，對(duì)基層法院來說，為彌補(bǔ)自身與上級(jí)法院在審判信息和審判能力上的不對(duì)稱，基于典型案例的技術(shù)正確性進(jìn)而進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定和規(guī)范構(gòu)成要件的模仿，個(gè)案法官將有效降低自身被司法追責(zé)的可能性。

　?。ㄈ┑湫桶咐墓沧R(shí)機(jī)制

　　1.闡釋與共識(shí)原則旨在打通信息不對(duì)稱，發(fā)掘地方法院政策案件的審判經(jīng)驗(yàn)

　　第一，典型案例有助于打通最高法院與地方法院的層級(jí)化與信息掌握的不對(duì)稱。美國(guó)政策學(xué)家楊諾（Yanow）針對(duì)政策書面化導(dǎo)致的政策偏離而提出了闡釋原則，在他看來，強(qiáng)調(diào)政策內(nèi)容意思的闡釋，系統(tǒng)內(nèi)部（包括各層級(jí)）應(yīng)當(dāng)進(jìn)行不同意思的互動(dòng)闡釋表達(dá)，這種闡釋的目的是為統(tǒng)一價(jià)值觀進(jìn)而消除政策目標(biāo)和政策結(jié)果之間的“鴻溝”。楊諾認(rèn)為，“多重意思和解釋的多樣性成為了政策執(zhí)行困難的原因及其解釋，政策研究的任務(wù)就是發(fā)現(xiàn)和理解解釋的多樣性和表達(dá)性行為所隱藏的真實(shí)意見”。在我國(guó)，政策文件存在密級(jí)，有的政策文件只能公開部分內(nèi)容，這就使得法院直接需要公開典型案例方式來盡量降低這種不對(duì)稱性。應(yīng)當(dāng)說明的是，雖然共識(shí)原則與控制原則根本區(qū)別客觀上起到了消弭同一政策執(zhí)行差異化的效果，但是共識(shí)原則旨在降低非過錯(cuò)性的差異化，控制原則旨在解決過錯(cuò)性的差異化。

　　第二，共識(shí)原則的目的在于充分尊重地方法院“有限獨(dú)立性”，尋求最高法院權(quán)威性和地方法院積極性的平衡，取得共識(shí)性效果。愛爾莫爾認(rèn)為，除自上而下的先前探索外，政策執(zhí)行還存在著向后探索。在他看來，不應(yīng)該假定政策制定者能夠完全控制執(zhí)行組織和執(zhí)行過程，應(yīng)充分利用基層官員的自由裁量權(quán)來推進(jìn)政策的執(zhí)行過程。這一模型分析的重點(diǎn)在于基層法院對(duì)政策執(zhí)行的影響，突出地方法院的相對(duì)獨(dú)立性，從最高法院公布的“一帶一路”典型判決來看，地方判決的比重較大，如首例承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決就是蘇州國(guó)際商事法庭依法公開聽證審查兩起由烏克蘭公司提起的申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決糾紛案。這使得尊重地方法院有限獨(dú)立性基礎(chǔ)上，形成了法院之間政策執(zhí)行的共治能力。

　　2.“一帶一路”典型案例地方經(jīng)驗(yàn)的生成路徑

　　從一帶一路典型案例的地方經(jīng)驗(yàn)篩選，主要包括兩種路徑：第一種是地方法院探索，以最高法院公布的全國(guó)性典型案例模式；第二種是地方法院公布地方性典型案例模式。上海、江蘇等地法院也發(fā)布了各自服務(wù)保障“一帶一路”建設(shè)的典型案例。主要特點(diǎn)是，首先，賦予基層法院的案例推薦權(quán)。根據(jù)《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》第四條，各基層法院、中級(jí)法院和高級(jí)法院都有推薦權(quán)利，典型案例生成機(jī)制可以從下到上，公報(bào)案例和單行典型案例更是不乏基層法院的身影，這些案例最終由最高法院或省級(jí)高級(jí)法院確定頒行。其次，改變主要依靠法院系統(tǒng)逐級(jí)推薦編選的單一方式，運(yùn)用“互聯(lián)網(wǎng)+”思維，充分依靠大數(shù)據(jù)、云計(jì)算等信息化手段，抓取、分析、編選指導(dǎo)性案例。最后，從執(zhí)行路徑來看，依托典型案例的政治正確性和技術(shù)正確性，其對(duì)政策的法律適用可以被復(fù)制推廣在法院系統(tǒng)內(nèi)部從而完成法院執(zhí)行公共政策。這種在執(zhí)行初期充分發(fā)揮具體執(zhí)行機(jī)構(gòu)自由裁量權(quán)與成熟階段利用頂層設(shè)計(jì)相結(jié)合的典型案例方式，體現(xiàn)出法院系統(tǒng)內(nèi)最高法院與基層法院在執(zhí)行公共政策時(shí)自上而下與自下而上的互動(dòng)性，是一種十分高效且良性的政策執(zhí)行手段。

　　四、?典型案例執(zhí)行“一帶一路”公共政策的完善建議

　?。ㄒ唬┬惺沟湫桶咐乃痉ńㄗh權(quán)

　　目前尚沒有公開資料顯示法院在“一帶一路”公共政策系統(tǒng)中行使了政策發(fā)現(xiàn)功能。在我國(guó)的公共決策體制中，最高法院具有公共政策的建議權(quán)，負(fù)有提出建議的法定義務(wù)。最高法院2012年出臺(tái)了《關(guān)于加強(qiáng)司法建議工作的意見》規(guī)定，對(duì)審判執(zhí)行工作中發(fā)現(xiàn)的涉及經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展重大問題需要相關(guān)方面積極加以應(yīng)對(duì)的、相關(guān)行業(yè)或者部門工作中存在的普遍性問題，需要有關(guān)單位采取措施的問題，人民法院可以向相關(guān)黨政機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體及其他社會(huì)組織提出司法建議。根據(jù)《最高人民法院印發(fā)的通知》（十一）健全和創(chuàng)新民意轉(zhuǎn)化機(jī)制。要實(shí)現(xiàn)民意轉(zhuǎn)化的制度化，及時(shí)對(duì)收集到的意見和建議進(jìn)行匯總、篩選、分類、分析，把合理的意見和建議轉(zhuǎn)化為工作整改的內(nèi)容。意見和建議涉及立法修改事項(xiàng)的，向國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)提出；涉及政策制定事項(xiàng)的，向有關(guān)決策部門提出；涉及制定或修改司法解釋事項(xiàng)的，逐級(jí)向最高人民法院提出。根據(jù)《中國(guó)共產(chǎn)黨政法工作條例》第十八條，對(duì)于維護(hù)國(guó)家安全特別是以政權(quán)安全、制度安全為核心的政治安全重大事項(xiàng)、對(duì)于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定工作中的重大問題最高法院黨組應(yīng)當(dāng)及時(shí)向黨中央請(qǐng)示。

　　通過典型案例形式公共政策的司法建議權(quán)十分必要。政策的發(fā)現(xiàn)源于個(gè)別社會(huì)問題引發(fā)的共振，隨著立案登記制的推開，法院處在了新型社會(huì)矛盾糾紛調(diào)處的第一線，但由于審判機(jī)關(guān)與其他國(guó)家權(quán)力機(jī)構(gòu)之間的特定關(guān)系，法院最終解決爭(zhēng)議的權(quán)限和作用也取決于其在國(guó)家權(quán)力關(guān)系的位置。特別是一些案件一旦涉及國(guó)家政策因素，審判機(jī)構(gòu)將受到承擔(dān)糾紛不能徹底解決所帶來的負(fù)面影響，司法是渠道并非處于政策周期的決策終端。這使得法院將典型案例所指向的共同社會(huì)問題外部化的傾向。從最高人民法院《關(guān)于加強(qiáng)司法建議工作的意見》第21條，“司法建議要積極爭(zhēng)取黨委、人大和政府對(duì)司法建議工作的支持”、“加強(qiáng)與新聞媒體等社會(huì)各個(gè)方面的合作，通過多種渠道和形式加大司法建議宣傳力度，不斷擴(kuò)大社會(huì)影響，努力贏得社會(huì)各界對(duì)司法建議工作的理解、尊重和支持，為司法建議工作營(yíng)造良好的工作環(huán)境”等有關(guān)表述，不難看出，法院本身對(duì)典型案件司法建議權(quán)是具有積極性的，但是由于種種原因，目前還沒見到“一帶一路”典型案例推動(dòng)政策形成的先例。

　?。ǘ┮氲湫桶咐目绮块T推出機(jī)制

　　跨部門推出典型案例已有先例，如最高人民法院、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)就曾聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于全面推進(jìn)證券期貨糾紛多元化解機(jī)制建設(shè)的意見》的通知（法[2018]305號(hào)）（下稱“多元化解機(jī)制意見”）并推出證券期貨糾紛多元化解十大典型案例。筆者建議在“一帶一路”典型案例機(jī)制引入跨部門典型案例。主要是因?yàn)椋?/span>

　　第一，“一帶一路”公共政策是系統(tǒng)工程，需要諸多子系統(tǒng)的協(xié)調(diào)配合。約恩和波特認(rèn)為，沒有一個(gè)單一的政府組織或者官員能夠掌握政策執(zhí)行所需要的全部資源。政策執(zhí)行需要相關(guān)的眾多組織和行動(dòng)者的共同協(xié)作，由此組成所謂的“執(zhí)行結(jié)構(gòu)”。在這個(gè)執(zhí)行結(jié)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)，最重要的就是確定各主體的功能。政策解決的是系統(tǒng)問題，需要諸多行使單項(xiàng)功能的子系統(tǒng)協(xié)調(diào)配合。根據(jù)《中共中央關(guān)于深化黨和國(guó)家機(jī)構(gòu)改革的決定》，作為決策機(jī)關(guān)，“黨對(duì)涉及黨和國(guó)家事業(yè)全局的重大工作的集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”；作為執(zhí)行機(jī)關(guān)，商務(wù)部和國(guó)家開發(fā)銀行，發(fā)改委，文旅部，原保監(jiān)會(huì)，國(guó)家稅務(wù)總局等單位基于自身職權(quán)范圍，針對(duì)“一帶一路”都先后出臺(tái)過部門規(guī)章或有關(guān)規(guī)范性文件。?

　　第二，可以提高政策執(zhí)行的效率，滿足政策執(zhí)行的“非加和性原理”?！罢撸ǘ嘣﹫?zhí)行結(jié)構(gòu)的形成是基于完成計(jì)劃目標(biāo)而自我選擇的過程。”?該機(jī)構(gòu)的存在目的就是為了實(shí)現(xiàn)政策計(jì)劃。計(jì)劃以政策目標(biāo)為導(dǎo)向，以各執(zhí)行者功能本身為分析對(duì)象，根據(jù)價(jià)值判斷形成理性安排，以實(shí)現(xiàn)政策價(jià)值的最大化。“一帶一路”政策就進(jìn)行了類似的安排，從2014年至今，盡管我國(guó)先后制定和對(duì)外發(fā)布《絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶和21世紀(jì)海上絲綢之路建設(shè)戰(zhàn)略規(guī)劃》《推動(dòng)共建絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶和21世紀(jì)海上絲綢之路的愿景與行動(dòng)》《“一帶一路”建設(shè)海上合作設(shè)想》《標(biāo)準(zhǔn)聯(lián)通共建“一帶一路”行動(dòng)計(jì)劃（2018—2020年）》《共建“一帶一路”：理念、實(shí)踐與中國(guó)的貢獻(xiàn)》（下稱《貢獻(xiàn)》）等規(guī)劃、規(guī)范類文件。

　　子系統(tǒng)功能疊加后產(chǎn)生的綜合效果，評(píng)價(jià)時(shí)要服從“非加和性原理”，整體大于孤立狀態(tài)下的部分之和。如“多元化解機(jī)制意見”要求“加強(qiáng)調(diào)解組織管理、健全訴調(diào)對(duì)接工作機(jī)制”，證監(jiān)會(huì)充分利用自身監(jiān)管主體的專業(yè)性和主動(dòng)性，開展自然人、法人和非法人組織之間因證券、期貨、基金等資本市場(chǎng)投資業(yè)務(wù)產(chǎn)生的合同和侵權(quán)責(zé)任糾紛的調(diào)解，經(jīng)調(diào)解組織主持調(diào)解達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，具有民事合同性質(zhì)，有管轄權(quán)的人民法院可以確認(rèn)其效力。這里的司法確認(rèn)程序主要是作為“證券期貨糾紛多元化解機(jī)制”這一公共政策的執(zhí)行環(huán)節(jié)來體現(xiàn)，但是通過訴調(diào)對(duì)接進(jìn)行多元化解一定是法院和證券部門非加和性的，即，只有證券部門的調(diào)解協(xié)議沒有司法確認(rèn)的強(qiáng)制力作保障當(dāng)事人的調(diào)解意愿必然降低，而作為法院主動(dòng)進(jìn)行調(diào)解又不符合調(diào)解的自愿原則，在專業(yè)性上又遜于證券部門，調(diào)解效率必將大打折扣。

　?。ㄈ﹨^(qū)分典型案例的政策執(zhí)行與監(jiān)督功能

　　司法是指國(guó)家司法機(jī)關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動(dòng)。從我國(guó)目前的實(shí)際看，司法機(jī)關(guān)的作用更多地表現(xiàn)在政策執(zhí)行和監(jiān)督方面，筆者建議今后出臺(tái)“一帶一路”司法文件時(shí)，注重區(qū)分典型案例的政策執(zhí)行與監(jiān)督功能。

　　第一，典型案例的類型與法院在多元政策執(zhí)行結(jié)構(gòu)究竟是扮演執(zhí)行者亦或監(jiān)督者密切相關(guān)，一般而言，執(zhí)行案件和刑事案件中法院多承擔(dān)政策執(zhí)行角色，行政案件法院更多體現(xiàn)為政策監(jiān)督角色，民事案件需要視情況而定。執(zhí)行權(quán)作為一種行政權(quán)，執(zhí)行工作具有確定性、主動(dòng)性、命令性和強(qiáng)制性的特點(diǎn)，而刑事審判屬法院代表國(guó)家懲罰犯罪的訴訟活動(dòng)，此時(shí)法院時(shí)是作為政策官方?jīng)Q策者的主體身份來執(zhí)行公共政策的；行政關(guān)系是行政主體與行政相對(duì)人之間的關(guān)系，因政策執(zhí)行導(dǎo)致的行政糾紛，法院依據(jù)自身司法權(quán)進(jìn)行裁判，自然在客觀上起到了政策監(jiān)督的作用；民商事案件而言，需要對(duì)標(biāo)公共政策文件進(jìn)行判斷。

　　第二，法院作為政策執(zhí)行者和監(jiān)督者的界分對(duì)政策評(píng)估和調(diào)整具有較大意義。執(zhí)行和監(jiān)督所需要的資源是不同的，作為政策的執(zhí)行者，在資源分配時(shí)占優(yōu)勢(shì)地位。執(zhí)行者或監(jiān)督者的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)不盡相同，評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成了行動(dòng)建議基礎(chǔ)的明確陳述的價(jià)值觀，美國(guó)學(xué)者威廉·鄧恩將公共政策的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)分為效果（effectiveness）、效率（efficiency）、充分性（adequacy）、公平性（equity）、回應(yīng)性（responsiveness）和適當(dāng)性（appropriateness）。如此可大致簡(jiǎn)化為兩種價(jià)值判斷：一是公平價(jià)值，盡管我們很難對(duì)這種“有著一張普落透斯似的臉（a Protean face）”樸素而內(nèi)涵豐富的價(jià)值觀下定義，但是從政策要求的資源公平原則與司法追求的公平正義價(jià)值觀是吻合的，在這樣的政策場(chǎng)景下，法院作為政策的監(jiān)督者應(yīng)在公共政策評(píng)價(jià)時(shí)主要考察公共政策所投入的工作量以及產(chǎn)生的績(jī)效在社會(huì)不同群體間公平分配的程度；二是效率價(jià)值，根據(jù)系統(tǒng)論，一個(gè)理想的政策過程，基本包含了政策的制定、執(zhí)行、評(píng)價(jià)和調(diào)整等多個(gè)環(huán)節(jié)，不同的環(huán)節(jié)之間相互聯(lián)系，共同對(duì)政策的質(zhì)量發(fā)生作用。效率價(jià)值，在經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)、管理學(xué)上的含義大致相同，即從一定給定的投入量中獲得最大的產(chǎn)出，在廣義上它包括了資源配置的充足性和適宜性，效率價(jià)值是政策執(zhí)行的重要價(jià)值判斷，要件為法院與子系統(tǒng)間的配合是否符合計(jì)劃理性，與其他子系統(tǒng)間的配合是否呈現(xiàn)出“非加和性原理”。

　　五、?結(jié)語

　　法院執(zhí)行公共政策的內(nèi)外生雙重邏輯淵源于公共政策邏輯，應(yīng)當(dāng)指出，內(nèi)生視角和外生視角并非割裂，而是基于政策入法的逐漸深化而次第展開，法院基于外生視角而必須執(zhí)行公共政策，隨著執(zhí)行公共政策經(jīng)驗(yàn)的逐漸深化而轉(zhuǎn)入內(nèi)生視角，從而進(jìn)行技術(shù)性構(gòu)造。“一帶一路”公共政策的司法化也符合上述規(guī)律：2015年和2017年最高法院公布的典型案例是由外生邏輯決定的，2019年公布的指導(dǎo)性案例源自內(nèi)生邏輯。這些批次案例之間存在交叉，這些交叉性的案例實(shí)現(xiàn)了從外生邏輯到內(nèi)生邏輯的轉(zhuǎn)化，即從“權(quán)力機(jī)關(guān)-與法院”之間的政治象征，轉(zhuǎn)化為法院系統(tǒng)內(nèi)部之間的標(biāo)準(zhǔn)作業(yè)程序。?（作者包一明系中國(guó)法學(xué)會(huì)中國(guó)法學(xué)交流基金會(huì)法律服務(wù)部助理研究員）