時間：2023-10-11 來源：《中國法學》 責任編輯：敖婷婷
□?刑事法治研究
我國逮捕與羈押制度改革若干問題探討
陳光中：中國政法大學終身教授
路?旸：中國政法大學訴訟法學研究院博士后，檢察基礎(chǔ)理論研究基地研究員
?在犯罪類型結(jié)構(gòu)發(fā)生變化、技術(shù)管控能力顯著增強的背景下，我國近年來啟動了新一輪逮捕與羈押制度改革。實證研究表明，2020年以來，我國逮捕率與審前羈押率均持續(xù)降低，但是依然存在逮捕率下降不均衡、逮捕條件適用不規(guī)范、羈押必要性審查效果不彰等問題。域外關(guān)于審前羈押的合憲性辯論、基本原則與改革方案對我國具有借鑒意義。深化逮捕與羈押制度改革的基本思路是：審查逮捕準確化，防范逮捕率過快降低造成“兩重風險”；風險評估數(shù)字化，將風險程度與監(jiān)管措施準確匹配；羈押決定民主化，建立完整的審前階段權(quán)利保護體系。在制度與技術(shù)方面，應(yīng)以構(gòu)建本土化的風險量化評估機制為中心，推動考核制度、替代措施、電子監(jiān)控、羈押聽證等相關(guān)改革。
?逮捕??羈押??社會危險性??電子監(jiān)控??風險量化評估
刑法再法典化的法理與藍圖
姜?濤：華東政法大學“經(jīng)天學者”特聘教授，中國法治現(xiàn)代化研究院特邀研究員
?我國現(xiàn)行刑法典及修正案在內(nèi)在體系與外在體系上都存在問題，需要通過再法典化予以消解。刑法再法典化應(yīng)以刑法法理為根本遵循，制定兼具實質(zhì)理性與形式理性的永續(xù)模式的刑法典。這不僅需要從實質(zhì)理性上實現(xiàn)法典編纂的系統(tǒng)性，堅守合憲性刑法立法觀，正確處理禁止過度侵害與禁止保護不足所面臨的重大爭議，警惕和預防過度犯罪化悖論，而且需要從形式理性上確保法典編纂的多元性，形成“刑法、附屬刑法、特別刑法”的三元結(jié)構(gòu)。刑法總則再法典化涉及價值體系、定罪體系、犯罪分類體系、刑罰體系等四大體系的完善，后三大體系均在價值體系下統(tǒng)一塑造成為一個融貫的整體。刑法分則再法典化需要重點關(guān)注四類關(guān)鍵問題：借助刑法解法典化形成刑法淵源的多元存在；按照“人前物后”原則設(shè)置刑法分則結(jié)構(gòu)體系；立足于時間刑法學實現(xiàn)罪刑關(guān)系的合理配置；改進“章少節(jié)多”“同質(zhì)分立”的體系。
?刑法典??刑法再法典化??刑法法理??永續(xù)模式??刑法立法觀
網(wǎng)絡(luò)時代的刑法立法體系及其建構(gòu)
李曉明：蘇州大學王健法學院教授
內(nèi)容提要??信息網(wǎng)絡(luò)犯罪依據(jù)犯罪形態(tài)分為破壞信息網(wǎng)絡(luò)安全的技術(shù)型犯罪、利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的傳統(tǒng)犯罪及違反網(wǎng)絡(luò)空間管理義務(wù)的犯罪，犯罪類型及特征不同，治理的側(cè)重點也不同。我國刑法典一元模式難以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代發(fā)展，易造成網(wǎng)絡(luò)犯罪的法網(wǎng)疏漏、刑罰結(jié)構(gòu)的重刑化及刑法與前置法的銜接不暢。而三元立法模式能體現(xiàn)刑法規(guī)范體系維護價值的層次性與序位性，在適應(yīng)犯罪類型化趨勢及治理訴求差異上具有優(yōu)勢。其建構(gòu)重點在于明確刑法典、單行刑法、附屬刑法各自的立法原則，根據(jù)模式特點選擇犯罪類型。其中，利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的傳統(tǒng)犯罪以刑法典為主體，以單行刑法、附屬刑法為補充；破壞信息網(wǎng)絡(luò)安全的技術(shù)型犯罪以單行刑法為主體；違反網(wǎng)絡(luò)空間管理義務(wù)的犯罪以附屬刑法為主體。由此形成專門化、具有針對性和有效性的刑法科學體系，以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代治理犯罪之需。
關(guān)鍵詞??網(wǎng)絡(luò)犯罪??刑法典??刑法立法體系??三元立法模式
實體與程序互動視野下的刑事合規(guī)立法
李本燦：山東大學法學院教授
內(nèi)容提要??刑事合規(guī)制度具有顯著的實體與程序互動特征，實體一元與整體訴訟、實體二元與分離訴訟存在邏輯上的聯(lián)動關(guān)系。無論從學術(shù)史的角度，還是從現(xiàn)實操作以及合規(guī)推動力的角度講，實體二元制都不值得提倡；無限制的程序分離方案不僅理論基礎(chǔ)薄弱，而且可能過分干預市場經(jīng)濟自然運行，使市場喪失資源重新配置的機會，更可能導致替罪羊現(xiàn)象泛濫等諸多問題。倡導組織體責任論并不意味著對實體一元制的放棄，在堅持一元制的前提下，也可以沿著組織體責任論的方向理解單位刑事責任。關(guān)于完善刑事合規(guī)立法，在堅持實體一元制的前提下，可以適度修訂刑法，將“合規(guī)影響定罪和量刑”作為注意規(guī)定寫入刑法；在堅持程序整體訴訟的前提下，可以適度修訂刑事訴訟法，設(shè)立輕罪范圍內(nèi)的涉單位附條件不起訴制度，而嚴重犯罪的附條件不起訴可以作為例外。與此同時，未成年人附條件不起訴等關(guān)聯(lián)性制度也應(yīng)同時調(diào)整，以維持立法的原定價值。
關(guān)鍵詞??刑事合規(guī)??單位犯罪??一元制??二元制??分離訴訟
論企業(yè)合規(guī)程序出罪
劉少軍：安徽大學法學院教授
內(nèi)容提要??企業(yè)合規(guī)程序出罪分為事前企業(yè)合規(guī)出罪與事后刑事合規(guī)出罪兩種類型。企業(yè)合規(guī)程序出罪的理論基礎(chǔ)在于恢復性司法理念的支撐、刑罰觀向積極一般預防觀的轉(zhuǎn)變、需罰性理論下刑罰必要性的判定、程序出罪與實體出罪的分離以及基于公共利益的考量。企業(yè)合規(guī)程序出罪存在放縱犯罪的風險、法院缺位損害程序正義的風險以及缺乏監(jiān)管陷入腐敗窠臼的風險，應(yīng)當嚴格把控出罪要件和標準以設(shè)立出罪邊界、構(gòu)建司法審查制度以強化法院參與、多樣監(jiān)管以保證合規(guī)出罪的合法正當。企業(yè)合規(guī)程序出罪的實踐路徑可以從偵查階段對于檢察機關(guān)合規(guī)不起訴的高度配合、檢察階段合規(guī)不起訴的分層次處理以及審判階段合規(guī)程序出罪模式的探索三方面展開。
?企業(yè)合規(guī)??程序出罪??合規(guī)不起訴??風險防范??司法審查
刑事涉案虛擬財產(chǎn)強制處分論
田力男：中國人民公安大學法學院副教授，法學博士
?伴隨科技發(fā)展，數(shù)字時代虛擬貨幣類物拓展了涉案財物的形態(tài)。以比特幣為典型的虛擬貨幣屬于新型涉案虛擬財產(chǎn)。我國刑事司法實踐中強制處分虛擬財產(chǎn)存在困境，包括本體手段界定不清、實踐運用欠規(guī)范，強制處分探索中四種不同模式均有局限，強制處分后的延續(xù)性狀態(tài)和效力無法確保。對于新型虛擬財產(chǎn)的強制處分，傳統(tǒng)法律治理理論適配性較弱，相應(yīng)理論供給也不足，故技術(shù)性正當程序與過程性監(jiān)督融合論應(yīng)被提倡。未來，刑事涉案虛擬財產(chǎn)強制處分應(yīng)走向新型技術(shù)性過程監(jiān)督下的綜合模式。
?虛擬財產(chǎn)??比特幣??強制處分??技術(shù)性過程監(jiān)督
□?生態(tài)法治研究
社會系統(tǒng)論視角下實現(xiàn)碳達峰碳中和目標的法律對策
曹明德：中國政法大學民商經(jīng)濟法學院錢端升講座教授
內(nèi)容提要??雙碳目標的實現(xiàn)路徑需要從政策表達轉(zhuǎn)譯為法律規(guī)范。氣候變化問題的復雜性特征、雙碳法律體系的系統(tǒng)性特征、我國社會治理改革積累的經(jīng)驗，以及社會系統(tǒng)論自身的方法論優(yōu)勢，決定了社會系統(tǒng)論是考察、形塑雙碳法律體系的最佳理論工具。在社會系統(tǒng)論的視角下，我國既有的氣候變化法制體系存在一定缺陷：綜合性應(yīng)對氣候變化法缺位、雙碳法律體系碎片化和不均衡，專項立法低碳化程度不足，以及政治和法律兩種系統(tǒng)之間的結(jié)構(gòu)耦合存在異化；規(guī)制工具上未充分實現(xiàn)管制控制規(guī)制與多元主體自我組織規(guī)制的協(xié)同；氣候公正轉(zhuǎn)型與能源正義在立法中整體表現(xiàn)不足。為了完善雙碳法律體系，不僅應(yīng)當遵循社會系統(tǒng)論的雙重轉(zhuǎn)譯邏輯，以雙碳目標為引領(lǐng)及時制定綜合性應(yīng)對氣候變化法，還應(yīng)當以重點領(lǐng)域為抓手有序健全雙碳目標相關(guān)單行法律，尤其是氣候公正轉(zhuǎn)型補償法律制度。同時，還應(yīng)當注重促進政治系統(tǒng)和法律系統(tǒng)的良性結(jié)構(gòu)耦合，并充分尊重雙碳法律體系的功能有限性。
關(guān)鍵詞??碳達峰碳中和??社會系統(tǒng)論??雙碳法律體系??應(yīng)對氣候變化法
中國環(huán)境司法的能動協(xié)同現(xiàn)象與形成發(fā)展邏輯
張忠民：中南財經(jīng)政法大學法學院、生態(tài)文明研究院教授
內(nèi)容提要??中國環(huán)境司法守正創(chuàng)新，須歸納其表層現(xiàn)象、挖掘深層邏輯。作為中國環(huán)境法治異常活躍的板塊，中國環(huán)境司法顯現(xiàn)出審前有限能動、審理適度能動和審后積極能動的能動現(xiàn)象；同時它鑲嵌在具有中國特色的政法體制中，又呈現(xiàn)出政治引領(lǐng)、行政觀照和法院主導的程度各異的協(xié)同現(xiàn)象。兩大樣態(tài)共同存在于環(huán)境司法專門化體系之中。中國環(huán)境司法能動協(xié)同現(xiàn)象形成于中國特色的黨政邏輯，發(fā)展于中國社會的改革邏輯。其中，黨政邏輯包括黨對政法工作絕對領(lǐng)導的理論邏輯、政法體制執(zhí)行黨的意志的歷史邏輯和環(huán)境司法體現(xiàn)黨政體制創(chuàng)新的實踐邏輯；改革邏輯包括增進公益福祉要求環(huán)境司法能動協(xié)同的社會邏輯、優(yōu)化制度安排支撐環(huán)境司法能動協(xié)同的制度邏輯以及促生軟硬合力增進環(huán)境司法能動協(xié)同的文化邏輯。
關(guān)鍵詞??環(huán)境司法??政法協(xié)同??司法能動主義??黨政邏輯??改革邏輯
氣候共同體責任分擔的法理
徐祥民：浙江工商大學特聘教授
內(nèi)容提要??氣候變化問題是人類面臨的由不斷加強的人類活動影響力與有限的環(huán)境承載力之間矛盾引發(fā)的氣候異變后果。氣候共同體是阻止氣候異變后果、爭取氣候穩(wěn)定利益的共同體。對共同但有區(qū)別的責任原則的歷史排放量解釋和優(yōu)先需要解釋沒有為共同體成員國家共同爭取同一利益的行動作出合理說明。氣候共同體建設(shè)的基本法理應(yīng)當是“各盡所能、能者多勞”。氣候共同體成員間分配應(yīng)對氣候變化責任的依據(jù)應(yīng)當是成員國家“各自的能力”，即包含已然發(fā)展成果和未來發(fā)展條件兩個方面的發(fā)展狀況。判斷發(fā)展狀況的法理依據(jù)是以自然人平等為基礎(chǔ)的發(fā)展權(quán)。我國應(yīng)當按照自身發(fā)展狀況為應(yīng)對氣候變化多作貢獻，同時動員其他國家承擔與其發(fā)展狀況相一致的責任。
關(guān)鍵詞??人類命運共同體??共同但有區(qū)別的責任??發(fā)展權(quán)??自然人平等
□ 學術(shù)專論
分層土地利用中的強制地役權(quán)研究
林旭霞：福建師范大學法學院教授
內(nèi)容提要??在土地分層利用的情形中，現(xiàn)有民法體系中由“法定相鄰關(guān)系”與“意定地役權(quán)”組合而成的“雙軌制”呈現(xiàn)出局限性。既有解決思路無法為調(diào)整分層土地利用中的利益關(guān)系提供充分的制度方案。解決問題的進路是：基于公序良俗原則，類推適用強制締約制度，設(shè)立強制地役權(quán)。強制地役權(quán)在分層土地利用中有充分的適用空間，可與民法體系相融合。基于原則沖突理論，在“土地合理利用原則”與“合同意思自治原則”之間，應(yīng)優(yōu)先適用“土地合理利用原則”，并以裁判強制締結(jié)地役權(quán)合同為原則具體化后的規(guī)則。強制地役權(quán)合同內(nèi)容應(yīng)符合分層土地利用規(guī)劃、建設(shè)工程技術(shù)標準的要求。強制地役權(quán)合同定價由第三方評估機構(gòu)以專業(yè)評估方法加以確定，并通過程序控制克服評估方法的不足。
關(guān)鍵詞??分層土地利用??強制締約??強制地役權(quán)??法律原則沖突
商標本質(zhì)基礎(chǔ)觀念的重構(gòu)
余??。罕本┗ご髮W文法學院副教授，法學博士
內(nèi)容提要??商標惡意注冊等問題一直無法根治，與認知商標本質(zhì)的基礎(chǔ)觀念存在偏差不無關(guān)聯(lián)。以標記為基礎(chǔ)觀念的認知范式，偏離了商標誕生的邏輯理路，容易造成商標制度運行偏位。因此，需要重構(gòu)認知商標本質(zhì)的基礎(chǔ)觀念。以市場為基礎(chǔ)觀念理解商標本質(zhì)，與商標的內(nèi)生邏輯更為契洽，也更有利于在制度運行中最大限度地激發(fā)出商標的經(jīng)濟潛力。從商標的起源看，它由標記在市場關(guān)系中質(zhì)變而來?，F(xiàn)代商標法之所以成為一個獨立的范疇，源于商標內(nèi)生的市場力量獲得了獨立的財產(chǎn)地位。在市場經(jīng)濟中，商標是市場力量的可視化表述機制、市場信任的程序化建構(gòu)機制以及消費欲望和市場的再生性機制。根據(jù)以市場為基礎(chǔ)觀念的認知范式，在商標制度的運行中，通過商標產(chǎn)權(quán)制度確認“商”的財產(chǎn)地位，并由商標注冊制度以“標”的形式對“商”進行標準化表述。據(jù)此，在對商標制度進行調(diào)適時，應(yīng)凸顯以“商”為中心的商標產(chǎn)權(quán)制度，并信守以“標”為界限的商標注冊制度。
關(guān)鍵詞??商標本質(zhì)??標記主義??市場范式??產(chǎn)權(quán)制度??注冊制度
股東協(xié)議暗箱治理的公司法回應(yīng)
汪青松：西南政法大學市場交易法律制度研究基地、民商法學院教授
內(nèi)容提要??現(xiàn)代公司法在具體類型樣態(tài)和治理模式上存在法域差異，但在治理結(jié)構(gòu)形成機制上普遍遵循立法供給的法定結(jié)構(gòu)與公司章程的私序定制，以確保公司治理結(jié)構(gòu)的公開透明。然而，公司治理實踐中卻大量存在通過股東協(xié)議建構(gòu)治理私序的暗箱操作，以此實現(xiàn)所有權(quán)與股東權(quán)的分離以及表決權(quán)與控制權(quán)的分離，規(guī)避了公司法對治理私序定制范圍和結(jié)構(gòu)的法定限制。通過股東協(xié)議的暗箱治理會消解公司法固有的結(jié)構(gòu)性，加劇治理機制的不透明性，損害公司及其相關(guān)者的利益，也會造成協(xié)議效力的不確定性。股東協(xié)議不應(yīng)成為契約自由的任性領(lǐng)地，我國公司法應(yīng)當明確將治理型股東協(xié)議納入調(diào)整范圍，并著重從識別標準、效力要件、義務(wù)責任方面積極回應(yīng)治理型股東協(xié)議的特別調(diào)整需求。
關(guān)鍵詞??股東協(xié)議??公司治理??私序定制??暗箱治理??信義義務(wù)
共享經(jīng)濟財產(chǎn)容他權(quán)研究
付大學：天津工業(yè)大學法學院教授
內(nèi)容提要??容他權(quán)是與排他權(quán)相對應(yīng)的一種財產(chǎn)權(quán)。共享經(jīng)濟下財產(chǎn)容他權(quán)得到廣泛應(yīng)用，成為共享經(jīng)濟的財產(chǎn)權(quán)理論基礎(chǔ)。排他權(quán)中心主義受到質(zhì)疑后，容他權(quán)受到財產(chǎn)法學者的高度重視，在共享經(jīng)濟財產(chǎn)權(quán)中居于核心地位。共享經(jīng)濟財產(chǎn)容他權(quán)具有商業(yè)性、有償性和正式性等特點，能夠產(chǎn)生福利功能、互助功能和分配功能等社會價值。在我國物權(quán)法理論中，容他權(quán)與排他權(quán)一樣可定位為物權(quán)的效力范疇，是產(chǎn)生共有權(quán)、用益物權(quán)、臨時占有和使用權(quán)的基礎(chǔ)，利用合同自由定制來實現(xiàn)。作為治理性財產(chǎn)，共享經(jīng)濟下財產(chǎn)容他時可能會產(chǎn)生各種各樣的問題，需要以當事人自我規(guī)制為主體、政府規(guī)制為主導的各方共同治理，以實現(xiàn)符合社會主義核心價值觀的公共目標。
關(guān)鍵詞??共享經(jīng)濟??財產(chǎn)權(quán)??容他權(quán)??排他權(quán)??共同治理
執(zhí)行價款分配模式轉(zhuǎn)型之辨
陳杭平：清華大學法學院副教授，法學博士
內(nèi)容提要??《民事強制執(zhí)行法（草案）》第179條從以平等主義為重心的二元主義轉(zhuǎn)向統(tǒng)一的優(yōu)先主義，規(guī)定普通債權(quán)人按照查封財產(chǎn)的先后順序受償。據(jù)稱此條旨在促進強制執(zhí)行法與破產(chǎn)法的協(xié)調(diào)互補，突出執(zhí)行效率理念。然而，我國法制在近代化過程中選擇了平等主義而非優(yōu)先主義，并在改革開放后形成了二元主義。在原理層面，優(yōu)先主義相對于平等主義，在債權(quán)人公平、執(zhí)行效率、債務(wù)人保護、制度協(xié)調(diào)四個方面均無明顯優(yōu)勢。自完成現(xiàn)代主權(quán)國家的建構(gòu)以來，平等主義更契合我國的具體國情與執(zhí)行體制。從二元主義轉(zhuǎn)向統(tǒng)一的優(yōu)先主義的時機和條件尚不成熟。現(xiàn)階段應(yīng)當對相對平等主義加以完善，形成更好地平衡公平與效率的執(zhí)行價款分配模式。
關(guān)鍵詞??執(zhí)行價款分配??平等主義??優(yōu)先主義??群團優(yōu)先主義
不確定鑒定意見的證據(jù)屬性及功能
郭?華：中央財經(jīng)大學法學院教授
內(nèi)容提要??鑒定意見作為證據(jù)應(yīng)當符合“明確”的證據(jù)要求?，F(xiàn)實中的不確定鑒定意見因與司法對證據(jù)要求的“明確”或者“確定”存在表達上的沖突，致使實踐衍生出鑒定和司法之間實然關(guān)系的供需緊張。鑒定意見基于科學不確定性、鑒定技術(shù)局限性以及鑒定人主觀性等特點，具有不同于其他證據(jù)的判斷性特征。不確定鑒定意見因包含了特定程度的確定性，具有幫助法官理解專門性問題的功能或者協(xié)助其他證據(jù)證明事實存在（不）可能性的專家證言屬性，發(fā)揮著審查判斷其他證據(jù)和佐證等證明作用。其中，經(jīng)驗型和檢驗型不確定意見、傾向肯定和傾向否定的意見以及不同主體（控辯雙方）提供的不確定意見具有不同的證明分量。區(qū)分不確定鑒定意見不同的證明功能，并附加作出不確定鑒定意見的鑒定人特有的說明、解釋與論證義務(wù)，不僅能發(fā)揮不確定鑒定意見佐證以及強化或者弱化其他證據(jù)的作用，也能夠消解其適用風險。
關(guān)鍵詞??不確定鑒定意見??傾向性鑒定意見??證據(jù)屬性??佐證功能
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