12月15日，陜西省法學(xué)會社會法學(xué)研究會2012年年會在西北政法大學(xué)召開，會議圍繞“勞動關(guān)系法律問題研究和民生與社會保障法律問題研究”兩大主題展開研討。來自陜西省人力資源與社會保障廳、陜西省總工會、西安市總工會、陜西永嘉信律師事務(wù)所、陜西保群律師事務(wù)所、西北政法大學(xué)、西北大學(xué)法學(xué)院和西安工業(yè)大學(xué)人文學(xué)院的代表及西北政法大學(xué)社會法學(xué)的研究生共30多人參加了本次年會。兩個單元的主題報告分別由西北政法大學(xué)經(jīng)濟法法學(xué)院副院長李集合教授和西安市總工會副巡視員許宏建主持。

　　西北政法大學(xué)社會法研究所所長、陜西省法學(xué)會社會法學(xué)研究會副會長兼秘書長謝德成教授作了題為《當(dāng)前勞動關(guān)系的特點及立法規(guī)制前瞻》的報告。他認為我國當(dāng)前勞動關(guān)系發(fā)生了新變化：1、農(nóng)民工特別是新生代農(nóng)民工的勞動權(quán)益保護是當(dāng)前乃至今后一段時間的重要任務(wù)，新生代農(nóng)民工的特點：一是文化程度較高——基礎(chǔ)條件，二是有一定的技術(shù)基礎(chǔ)——薪資、崗位穩(wěn)定，三是自主選擇職業(yè)——買方市場比重增強，四是權(quán)利認知能力增強——締約能力、履約能力、維權(quán)能力，五是有迫切融入城市的愿望——權(quán)利要求多樣。2、勞動關(guān)系主體間的分層現(xiàn)象開始出現(xiàn)，用人單位可劃分為總公司(集團公司)、子公司、分公司或者內(nèi)部劃分為法人級別、法人代表、人事經(jīng)理。勞動者依職責(zé)不同可劃分為高級雇員和普通雇員，也可以與社會公共利益的相關(guān)程度劃分為與社會公共利益直接相關(guān)之雇員(如行員、食品檢驗員、火車司機以及其他直接相關(guān)人員)和與社會公共利益間接相關(guān)、不相關(guān)之雇員。3、非典型用工所形成的勞動關(guān)系占一定比重。具體包含非全日制、勞務(wù)派遣、兼職勞動、出退休年齡而未退出崗位之勞動者、疑似勞動關(guān)系。4、集體勞動爭議規(guī)模和數(shù)量不斷擴大。主要集中在集體合同爭議、歷史遺留問題、罷工現(xiàn)象。5、新類型勞動爭議——訴求增加。新型案件有社會保險、雙倍工資、無固定期限合同、勞務(wù)派遣等爭議。6、挑戰(zhàn)立法的爭議現(xiàn)象不斷增加。這類案件雖有立法但難以規(guī)制，包括同工不同酬——體制內(nèi)外有別、有序罷工——本田事件、最低工資濫用——工人正常工資為最低工資、非全日制勞動者的權(quán)益——休息休假、加班工資、社會熱點、不違法的不體面勞動后果——富士康員工跳樓、公共就業(yè)機構(gòu)、壟斷企業(yè)員工的高工資所導(dǎo)致的普通員工對抗心理——極端事件。7、勞動力市場不充分。一是單純的外部勞動力市場，二是區(qū)域性的就業(yè)政策和歧視性規(guī)定，三是公共就業(yè)機構(gòu)未承擔(dān)特別就業(yè)促進義務(wù)，四是缺乏持續(xù)性就業(yè)培訓(xùn)計劃。謝德成教授在總結(jié)我國勞動關(guān)系特點的基礎(chǔ)上進一步對我國勞動關(guān)系立法做出前瞻性估測。他認為我國勞動關(guān)系的特點必然要求在今后的立法實踐中加強一下各方面的立法工作：1、深入集體合同立法;2、非典型勞動關(guān)系立法;3、特殊勞動者責(zé)任立法;4、型勞動爭議立法進一步細化;5、利益平衡之重點制度立法前瞻;6、工資保障立法;7、工時彈性化，退休年齡逐步推遲;8、社會保障立法;9、職業(yè)培訓(xùn)法制化。

　　陜西保群律師事務(wù)所主任白保群以《“長期互不找”勞動爭議糾紛的現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢》為題作了發(fā)言。他認為由于用人單位當(dāng)年經(jīng)營狀況不好或者勞動者擅自離崗而用人單位無法送達處理通知，導(dǎo)致部分企業(yè)存在“長期互不找”情形——即勞動者很長一段時間不在用人單位的管理下從事指定工作，用人單位也很長一段時間不向勞動者提供勞動條件及發(fā)放工資的現(xiàn)象。由此引發(fā)的勞動爭議案件，已成為困擾企業(yè)經(jīng)營發(fā)展的重要問題。他指出現(xiàn)今對“勞動爭議發(fā)生之日”的不同立法是“長期互不找”勞動爭議糾紛產(chǎn)生的原因，特別是《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》中不夠嚴謹、易發(fā)生誤導(dǎo)的規(guī)定。他總結(jié) “長期互不找”的情形，是用人單位與原勞動者長期互不履行權(quán)利義務(wù)所導(dǎo)致，所以法律應(yīng)承認勞動關(guān)系的“實際解除”，從而根據(jù)權(quán)利義務(wù)對等原則來判定，而不能一味支持勞動者的主張。并建議廢除《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》中關(guān)于“解除或終止勞動關(guān)系”的勞動爭議發(fā)生之日的規(guī)定。

　　省總工會法律部部長陳建樹報告的題目是《勞動合同法的修改》。陳建樹部長根據(jù)工會的相關(guān)調(diào)研結(jié)果針對勞務(wù)派遣，指出現(xiàn)階段我國勞務(wù)派遣存在以下幾個問題：1、派遣單位給職工辦理社保的很少且參保面窄，一些單位甚至蠶食商業(yè)保險，尤其是招用的農(nóng)民工因參加了新農(nóng)合幾乎沒有社保;2、同工同酬待遇得不到保障;3、勞務(wù)派遣單位很多，勞務(wù)派遣單位成立的門檻低、經(jīng)營不規(guī)范、沒有明確的監(jiān)管部門;4、勞工流動性大，職工參與不到企業(yè)的民主管理及工會中，勞工歸屬感極低。針對勞務(wù)派遣存在的問題，陳部長介紹了全國總工會對勞動法修正案修改意見。1、設(shè)定行政許可，勞務(wù)派遣公司設(shè)立門檻由50萬元提高到100萬元;2、同工同酬應(yīng)在合同中載明;3、三性即臨時性、輔助性、替代性是修改的核心內(nèi)容;4、對于擅自經(jīng)營的要予以取締，沒收違法所得;5、在用工單位連續(xù)工作2年的應(yīng)轉(zhuǎn)為合同用工，勞務(wù)派遣合同相應(yīng)終止。

　　中國社會法學(xué)研究會副會長、西北政法大學(xué)副校長、省法學(xué)會社會法學(xué)研究會會長郭捷教授在點評時指出，謝德成教授的研究對勞動法理論研究學(xué)習(xí)以及對實務(wù)工作有很大的啟迪，針對性強。如新生代農(nóng)民工問題，看似有法律規(guī)制但遇到實踐問題時則爭議不斷，勞動立法受到新的挑戰(zhàn)。謝德成教授的發(fā)言綜合性強、具有瞻性，從總體上、宏觀上研究，涉及內(nèi)容甚廣。如富士康員工跳樓事件、太原事件、鄭州事件等反映出管理模式問題、維權(quán)角度及社會責(zé)任問題。白保群主任的發(fā)言就案例的討論很有意義，《公務(wù)員法》中對于連續(xù)曠工十五天、全年連續(xù)三十天就可作出除名決定，相比之下在這個案例中，勞動者十幾甚至二十幾年脫崗，沒有付出勞動卻要求工資等待遇是說不過去的。陳建樹部長的發(fā)言很精彩，針對勞動派遣作了全方位的調(diào)研，從五個方面提出了工會的修改意見，對我們法律工作具有啟迪意義，一方面從內(nèi)部機制上怎樣解決勞務(wù)派遣，另一方面拓展了我們的思路。

　　在自由發(fā)言階段西北政法大學(xué)梁高峰副教授就自己長期關(guān)注的問題發(fā)表了意見，認為對于勞務(wù)派遣崗位的輔助性、臨時性、替代性認定，現(xiàn)在在實踐中遇到的問題，這并不僅僅是立法完善的問題。這三性本身是不是一個標準?答案是肯定的。比如一個休產(chǎn)假的女職工，其休假期間的工作崗位，用人單位完全可以通過勞務(wù)派遣用工彌補用工空缺。如果用立法來進一步明確這三性，將有可能取得相反的效果。強調(diào)對于一個概念的界定本身是對其內(nèi)涵外延的限定，這種限定本身有可能使得這三性在實踐中更難得到正確順利的執(zhí)行。判例法國家對于某項行為的正當(dāng)性判定，以法官的正義為標準，做出合乎公眾與社會價值追求的自由裁量。成文法如果缺失執(zhí)法和司法者追求立法價值與公眾標準的正義理念，執(zhí)法和司法活動也會失去其應(yīng)有的社會正義。勞務(wù)派遣三性的立法完善可以預(yù)見的是很難取得實際效果，需要的是立法、執(zhí)法、司法的價值統(tǒng)一。

　　陜西永嘉信律師事務(wù)所副主任陳全律師作了題為《勞務(wù)派遣實務(wù)中的瓶頸分析——以西安市勞務(wù)派遣實務(wù)為視角》的發(fā)言。我國法學(xué)界對勞務(wù)派遣定義的界定尚未形成通說，陳全律師認為最高院的定義較為準確，能較為完整的歸納了勞務(wù)派遣的實質(zhì)，即勞務(wù)派遣是派遣單位根據(jù)接受單位的要求，與接受單位簽訂派遣協(xié)議，將與之建立勞動關(guān)系的勞動者派往接受單位，受派勞動者在接受單位的指揮和管理下提供勞動，派遣單位從接受單位獲取勞務(wù)費并向勞動者支付勞動報酬的一種特殊勞動關(guān)系。陳律師在對西安市大約220家采用勞務(wù)派遣用工制度的企業(yè)發(fā)放調(diào)查問卷的基礎(chǔ)上，認為勞務(wù)派遣在實務(wù)中主要存在以下問題：一是勞務(wù)派遣的濫用;二是派遣機構(gòu)的混業(yè)經(jīng)營;三是同工同酬的難以實現(xiàn);四是雇主責(zé)任不易落實。針對這些問題，在對每個問題產(chǎn)生的原因進行了深刻剖析后，提出了如下解決問題的對策：一是選擇符合我國國情的勞務(wù)派遣模式，即應(yīng)采取列舉不許可制以限制勞務(wù)派遣行業(yè)范圍，應(yīng)提高勞務(wù)派遣單位資質(zhì)、規(guī)范勞務(wù)派遣經(jīng)營秩序;二是更切實保障派遣員工同工同酬的權(quán)利，但也不是一味追求同工同酬，要給予一定限制;三是關(guān)于雇主責(zé)任的分配，立法者應(yīng)該針對兩個雇主不同的權(quán)責(zé)特點，制定有針對性的職責(zé)承擔(dān)和責(zé)任劃分。

　　西北政法大學(xué)曹燕副教授交流的題目是《我國加班工資法律規(guī)制疑難問題研究---基于規(guī)則與判例的反思》。近年來，加班工資糾紛在勞資糾紛案件中占據(jù)很大比例，由此引發(fā)的勞資矛盾十分突出，法院與仲裁部門均認為加班工資糾紛難度大，將成為當(dāng)前與今后一段時間勞動爭議案件審理的重點與難點，因此必須從一些核心問題出發(fā)，進行分析與反思。首先是對我國加班工資計算法律問題的研究。曹燕老師認為，我國目前在此方面的問題有：一是以“正常勞動”替代“正常工作時間”扭曲了工資內(nèi)涵;二是“提供正常勞動”語義顢頇，基本上傾向?qū)⑵浣忉尀椤皩嶋H提供勞動”，這點通過比較發(fā)現(xiàn)，域外法觀念堅持的是講工作時間認定為除休息、休假外的工作時間與待命時間的總和;三是相關(guān)立法中對加班工資計算基數(shù)的工資范圍并未明示。其次是對加班事實的舉證責(zé)任分配問題的研究。曹燕老師認為由于勞資信息不對稱，若按照“誰主張、誰舉證”的證據(jù)原則來看，勞動者會處于不利地位。以上問題我國目前的相關(guān)立法和判例大異其趣，所以應(yīng)在加班工資法律規(guī)制上盡快遏制法例曲解《勞動法》宗旨的趨勢，逐步擴大加班工資的計算基數(shù)，嚴格按照《勞動法》的標準來計付。秉承程序正義原則，公平分配加班事實的舉證責(zé)任，有效利用判例等司法力量引導(dǎo)形成正確的法觀念，以逐步填補法律漏洞，保護勞動者利益。

　　西北大學(xué)法學(xué)院于欣華副教授對以上兩位的發(fā)言進行點評。認為兩篇文章有相同地方：第一、都抓住了勞動法重點和熱點，如加班工資的支付程序;第二、研究方法上，理論與實踐相結(jié)合;第三、落腳點上，法律缺少對法律概念的界定，對于如何認定加班、勞務(wù)派遣，在立法技術(shù)上不完善;第四、引發(fā)我的思考，法律應(yīng)當(dāng)是活的法律，應(yīng)當(dāng)關(guān)注造成社會問題的根源。同時提出幾點疑問：第一、為什么單位選擇勞務(wù)派遣，勞務(wù)派遣是否真的能減少用工成本?看似未減少，實則減少了。第二、勞務(wù)派遣為什么要同工同酬，因勞務(wù)派遣的工作實質(zhì)上超過了臨時性用工的范圍，所以有同工同酬的提出和爭議。

　　陜西省人力資源與社會保障廳調(diào)解仲裁管理處的邵紅強作了題為《當(dāng)前我省勞動爭議仲裁中的若干問題》的發(fā)言，對我省當(dāng)前勞動爭議案件的基本情況和基本特點進行了分析，并提出了勞動爭議仲裁實務(wù)中應(yīng)該給予重視的幾個問題：一是關(guān)于社會保險類爭議適用仲裁時效的具體情形;二是達到法定退休年齡的勞動者能否與用人單位建立勞動關(guān)系;三是關(guān)于出租車司機的勞動關(guān)系問題;四是關(guān)于請求確認調(diào)解協(xié)議、終止(解除)勞動關(guān)系協(xié)議書無效的處理問題;五是用人單位與勞動者約定無須辦理社會保險手續(xù)或?qū)⑸鐣ｋU費直接支付給勞動者，勞動者事后反悔明確要求用人單位為其辦理社會保險手續(xù)及繳納社會保險費用的，如用人單位在合理期限內(nèi)拒不辦理，勞動者以此為由解除勞動合同并請求用人單位支付經(jīng)濟補償金的問題;六是如果申請人請求支付經(jīng)濟補償金，但經(jīng)過事實認定后，仲裁委員會確認雙方系違法解除的情形，一般的處理問題。

　　西安工業(yè)大學(xué)人文學(xué)院法學(xué)系主任金博副教授圍繞《論我國身心障礙者監(jiān)護制度的完善》展開分析。在我國法律語境中，監(jiān)護以無民事行為能力和限制民事行為能力的未成年人和精神病人(包括癡呆癥人)為對象，在自成體系的未成年人監(jiān)護制度之外，成年人監(jiān)護僅僅指成年的精神病人和癡呆癥人的監(jiān)護，無法涵蓋其他身心障礙類別，也無法適用于老年人群體。如此狹窄的法律界定和權(quán)利保護范圍，不僅沒有與國際接軌，也嚴重脫離我國現(xiàn)實需要。具體來說有如下問題：一是替代性監(jiān)護措施無視本人尚存意思能力;二是適用對象范圍狹窄且含義不明;三是制度類型僵化，監(jiān)護方式單一;四是監(jiān)護人選任不科學(xué);五是監(jiān)視開始、變更、終止程序欠缺;六是監(jiān)護主體權(quán)利義務(wù)關(guān)系不明確;七是監(jiān)護監(jiān)督機制缺乏?；谖覈谋姸鄦栴}，參考發(fā)達國家的制度經(jīng)驗，金博老師提出以下完善措施：一是擴大被監(jiān)護人的范圍;二是增設(shè)監(jiān)護制度，設(shè)置靈活彈性的監(jiān)護類型;三是健全監(jiān)護制度的運行程序;四是科學(xué)選任監(jiān)護人;五是對監(jiān)護主體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的科學(xué)配置;六是監(jiān)護監(jiān)督機制的建立。

　　謝德成教授對以上兩位發(fā)言作了點評，認為邵紅強從實務(wù)角度，談勞動爭議的特點及研究成果。在江蘇、安徽勞動爭議案件特別多，每年基本過萬件，陜西只有七千多件。談到的出租車司機問題非常好，具有社會現(xiàn)實意義，我認為是否可以考慮按非典型勞動合同對待。金博的發(fā)言彌補了會議的另一大主題---民生與社會保障，將民事與社會法相結(jié)合，研究視角將監(jiān)護人制度擴大，我們目前對監(jiān)護人和被監(jiān)護人的關(guān)系界定比較模糊， 金博的文章中拓寬了對身心障礙者的幫助群體，有助于社會救助法有關(guān)內(nèi)容的突破。

　　最后，郭捷會長在會議總結(jié)時指出：第一，會議之前論文集做的很不錯，圍繞民生與社會保障共提交了24篇論文。涉及勞務(wù)派遣、合同法修改、新生代農(nóng)民工權(quán)益保障、集體勞動關(guān)系問題研究、社會保障及身心障礙等。第二，七位發(fā)言人都聚焦主題、觀點鮮明、重理論聯(lián)系實際、會風(fēng)文風(fēng)非常好。有些是理論上深度思考、針對性強、對策研究突出、氣氛活躍、質(zhì)量很高，會議是成功的。第三，本次會議直奔主題，去掉開幕式，節(jié)約時間，是不錯的。問題是會議安排在12月底大家很忙，希望明年要提前，更加隆重。秘書處應(yīng)早定主題，大家好好準備。她希望學(xué)界、實務(wù)界今后繼續(xù)關(guān)注并致力于社會法方面的研究，為真正實現(xiàn)法治國家的理想做出應(yīng)有的貢獻。