在實施省、市“三改一拆”三年行動計劃中，拆除違法建筑是涉及法律問題最多、社會矛盾最尖銳的一項工作。它直接關系到當事人利益、直接體現(xiàn)建設秩序和個人利益的沖突，極易引發(fā)個體極端事件和群體性事件，造成重大社會影響。對此，寧波市法學會組織浙江萬里學院法學院課題組，進行了專題調(diào)研，認真梳理了拆除違法建筑涉及的法律和政策，分析了現(xiàn)實存在的問題，提出了應對思路與建議。現(xiàn)摘編如下：

　　一、“拆違”中的主要問題

　　(一)違法建筑情況復雜

　　1. 違法建筑的種類多樣

　　一是按區(qū)域可分為市區(qū)違法建筑、市郊違法建筑和農(nóng)村違法建筑，其中市區(qū)、市郊違法建筑包括“城中村”中的違法建筑。二是按土地性質(zhì)不同可分為國有土地上的違法建筑和農(nóng)村集體土地上的違法建筑。三是按規(guī)模大小可分為超大型違法建筑、大型違法建筑、中小型違法建筑。四是按影響嚴重程度可以劃分為嚴重影響、一般影響和不影響城鄉(xiāng)規(guī)劃、土地管理和生活安全的違法建筑。五是按照建設時間可以劃分為早期違法建筑、新建違法建筑、在建違法建筑。六是按照違法性質(zhì)可分為非法占用土地進行建設的違法建筑、未取得相關規(guī)劃許可證或者未按照許可證的規(guī)定建設的違法建筑。

　　2. 違法建筑成因各異

　　造成違法建筑大量存在的成因非常復雜。一是歷史遺留問題。如沒有產(chǎn)權登記的民國時期“名宅故居”，或者擅自搭建的長期沒有查處的建筑，特定時期優(yōu)惠政策導致的違法建筑等。二是利益驅(qū)動導致。如在租金利益驅(qū)動下大搞違法搭建以出租謀利，或者為獲得更多拆遷補償而違法搭建。三是生活所迫。由于結(jié)婚和生子，家庭人口增加，居住空間出現(xiàn)危機，不得已搭建附房或新建翻建房屋。

　　(二)強制拆除難度大

　　一是認定違法建筑存在困難。如建設年代久遠而又沒有檔案記載信息的建筑的違法性認定，再如經(jīng)過鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府審批但沒有發(fā)放規(guī)劃建設工程許可證的、或者經(jīng)過村委會同意但沒有經(jīng)審批的。二是違法建筑涉及群眾的實際生活困難，群眾抵觸情緒強烈。三是拆除違法建筑程序復雜耗時過長，在調(diào)研中有部門反映在實際操作中，拆除一樁違法建筑一般要花費幾個月時間才能真正完成。當事人為盡可能長時間享用違法建筑利益，會采取“拖”的方法，通過申請行政復議再到法院訴訟，使違法建筑一直存在并為當事人獲取利益，損害了法律權威性。四是引發(fā)的社會問題多。如拆除農(nóng)民工集中組織租住的違法建筑，那么多人到哪里去居住又成了一個問題。

　　(三)法律問題難以把握

　　拆除違法建筑需要依法進行。但由于對法律規(guī)范理解不一致，導致在拆除違法建筑的過程中對某些法律問題存在爭議。一是法律適用問題。如認定違法建筑的法律依據(jù)中“違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定”是否包含地方性法規(guī)和行政規(guī)章;強制拆除違法建筑是否要嚴格執(zhí)行《行政強制法》第四十四條的規(guī)定，可否按照行政救濟不停止行政執(zhí)行原則提高執(zhí)法效率等。二是執(zhí)法主體問題。如違法建筑的認定主體、拆除主體是誰，政府確定的認定主體是否存在法律風險，認定決定應當以誰的名義作出;認定主體和執(zhí)行主體、執(zhí)行主體和組織拆除單位的關系如何，認定主體是否是執(zhí)行主體，執(zhí)行主體和組織拆除的單位是否是同一主體。三是執(zhí)法程序問題。如對違法建筑的認定程序和拆除程序還沒有一個統(tǒng)一的流程性規(guī)定，執(zhí)法部門對法律規(guī)定的行政強制拆除程序的理解有很大的困惑。

　　二、問題分析

　　(一)行政執(zhí)法主體問題

　　1. 依法確定行政執(zhí)法主體

　　“拆除違法建筑”總體上可以分為認定和拆除兩個過程，“認定”主體是指作出《行政處罰決定書》(包括罰款、沒收和責令限期拆除等處罰內(nèi)容)或者《限期拆除通知書》(單獨作出違法認定)的執(zhí)法組織;而“執(zhí)行”主體是指予以強制執(zhí)行的組織，包括依法具有行政強制執(zhí)行權的行政組織和人民法院。違法建筑認定的行政主體與強制拆除主體可能一致也可能不一致，需要依法確定。

　　2. 規(guī)劃違法存在多個認定主體

　　根據(jù)違法建筑的違法性質(zhì)，可劃分為“規(guī)劃違法”和“土地違法”兩類。其中又可分為“土地違法”而“規(guī)劃不違法”、“規(guī)劃違法”而“土地不違法”以及既“土地違法”又“規(guī)劃違法”三種情況。根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條、六十五條、六十八條的規(guī)定，在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)“規(guī)劃違法”，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責令停止建設和拆除，即作出行政決定的主體和行政強制執(zhí)行的主體是鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府;在城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的“規(guī)劃違法”，作出行政處罰決定的主體是縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門，而實施行政強制執(zhí)行的主體是縣級以上地方人民政府責成的有關行政部門。同時根據(jù)《行政處罰法》第十八條的規(guī)定，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門可以依照法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，通過行政委托將違法建筑的行政處罰權(認定權)委托給其他組織行使，但對外實施行政處罰權仍然需要以城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門的名義作出行政決定。此外，根據(jù)《行政處罰法》第十六條和國務院的相關文件規(guī)定，實施相對集中處罰權的城市行政管理局受城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門的委托，可以成為違法建筑的認定主體和實施行政強制拆除的主體。因此“規(guī)劃違法”的認定主體既可能是實行相對集中行政處罰權的城市行政管理執(zhí)法機關，也可以是建設行政管理機關，以及街道和鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府。

　　3. 規(guī)劃違法執(zhí)行主體只能是行政機關

　　對于“規(guī)劃違法”的情形，已不存在申請人民法院強制執(zhí)行的法律依據(jù)。最高人民法院《關于違法的建筑物、構筑物、設施等強制拆除問題的批復》法釋〔2013〕5號規(guī)定：“根據(jù)行政強制法和城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關規(guī)定精神，對涉及違反城鄉(xiāng)規(guī)劃法的違法建筑物、構筑物、設施等的強制拆除，法律已經(jīng)授予行政機關強制執(zhí)行權，人民法院不受理行政機關提出的非訴行政執(zhí)行申請。”所以自2013年4月3日起，違反《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的違法建筑的拆除就不能再申請人民法院行政強制執(zhí)行。在這種情況下，“規(guī)劃違法”的認定主體與執(zhí)行主體都只能是行政機關。

　　4. 土地違法認定主體是國土資源主管部門

　　“土地違法”是指未經(jīng)過國家有關部門批準，擅自用地或改變用地性質(zhì)的違法行為。根據(jù)《土地管理法》第八十三條的規(guī)定，在非法占用的土地上新建建筑物和其他設施的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門申請人民法院強制執(zhí)行。根據(jù)該規(guī)定，作出行政處罰決定的主體是縣級以上國土資源管理部門，而強制拆除的主體是司法機關。而如果既存在“土地違法”又存在“規(guī)劃違法”的情形下，從效率角度考慮，則可根據(jù)情況由規(guī)劃管理部門、國土資源管理部門聯(lián)合或分別作出《行政處罰決定書》或《限期拆除通知書》，而由具有行政強制執(zhí)行權的行政機關執(zhí)行。

　　(二)行政執(zhí)法程序問題

　　1.“規(guī)劃違法”中的強制執(zhí)行程序

　　第一，處理好合法與效率之間的關系。按照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條的規(guī)定，在城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責令限期拆除的決定后，當事人逾期不拆除的，有關部門即可以進行強制拆除。而按照《行政強制法》第四十四條的規(guī)定，只有在當事人在法定期限內(nèi)不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。第二，處理好催告和公告的關系?！缎姓娭品ā返谌鍡l到三十八規(guī)定，行政機關作出行政決定前，應當以書面形式催告當事人履行義務，當事人有權對催告事項進行陳述和申辯。經(jīng)催告，當事人無正當理由仍不履行行政決定，行政機關方可作出強制執(zhí)行決定。《行政強制法》第四十四條規(guī)定，限期當事人自行拆除的決定需要公告，在當事人在法定期限內(nèi)不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。

　　因此，啟動強制拆違程序，首先要按照《行政強制法》第三十五條的規(guī)定，作出書面催告通知書，催告當事人履行拆除義務，同時將強制拆除違法建筑的內(nèi)容向社會公告，宣示政府態(tài)度，起到警示作用。在催告通知及公告履行期滿后，當事人仍不履行拆除義務的，可以依法作出行政強制執(zhí)行決定。

　　2.“土地違法”的強制執(zhí)行程序

　　《土地管理法》第七十六條規(guī)定：“未經(jīng)批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地，對違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，恢復土地原狀，對符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，可以并處罰款;……”。第八十三條規(guī)定：“依照本法規(guī)定，責令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施的，建設單位或者個人必須立即停止施工，自行拆除;對繼續(xù)施工的，作出處罰決定的機關有權制止。建設單位或者個人對責令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到責令限期拆除決定之日起15日內(nèi)，向人民法院起訴;期滿不起訴又不自行拆除的，由作出處罰決定的機關依法申請人民法院強制執(zhí)行。”應當注意的是，根據(jù)《行政強制法》第五十四條的規(guī)定，在行政機關申請人民法院強制執(zhí)行前，也必須履行強制執(zhí)行的催告程序，向當事人發(fā)出《限期拆除催告書》，在催告送達10日內(nèi)仍不自行拆除的，方可申請人民法院強制執(zhí)行。

　　(三)事實認定問題

　　拆除違法建筑的事實認定是指行政機關通過收集證據(jù)證明當事人存在違法建設的行為，違法建筑成因極其復雜，而建筑違法的類型也形形色色，區(qū)分不同性質(zhì)的違法建筑是確定不同拆違政策的基礎，只有符合“相同情況相同對待、不同情況不同對待”原則，才會取得良好的拆違社會效果。

　　1. 區(qū)分拆遷補償和拆除違法建筑

　　拆遷補償和拆除違法建筑法律性質(zhì)不同，拆遷補償具有很強的私法性質(zhì)，拆遷補償協(xié)議的達成取決于當事人的同意;拆除違法建筑是純粹的秩序行政行為，不存在協(xié)商和妥協(xié)，因此拆除違法建筑不存在區(qū)分性質(zhì)進行補償問題。

　　2. 把握違法建筑的構成要件

　　違法建筑的構成要件包括兩個，一是存在違法建設行為，二是違法建筑已經(jīng)存在。違法建設行為是指違反《土地管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等建設、規(guī)劃相關的法律、法規(guī)及合法有效的規(guī)章規(guī)定的行為。表現(xiàn)為未取得建設工程規(guī)劃許可證、臨時建設工程規(guī)劃許可證進行建設的違法行為，而且違法建筑已經(jīng)存在，但并不要求已經(jīng)竣工完成，對于在建的違法建筑應當及時采取查封等強制措施，并在法定期限內(nèi)作出行政處理決定。

　　3. 依法取證，固定證據(jù)

　　對違法建筑的認定必須要有事實依據(jù)，而事實是通過證據(jù)來反映，所以在拆違過程中要非常重視證據(jù)的收集問題，通過拍照、錄像等方式固定證據(jù)。行政執(zhí)法機關所收集的證據(jù)要滿足證據(jù)的合法性、關聯(lián)性和真實性的要求，才能作為認定行政執(zhí)法依據(jù)的證據(jù)。

　　4. 區(qū)分情況，合理處理

　　《行政處罰法》第四條規(guī)定，實施行政處罰應遵循公正原則，應當與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)和社會危害程度相適應。《行政強制法》第五條規(guī)定，行政強制的設定和實施應當適當，采取非強制手段可以達到行政管理目的，不得設定和實施行政強制。違法建筑情形非常復雜、違法程度各異、社會危害程度輕重不一，在“三改一拆”中，避免“一拆了之”的簡單化執(zhí)法，達到拆違的法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。

　　三、執(zhí)法對策與建議

　　(一)處理好法律和政策的關系

　　“三改一拆”具有很強的政策性，因而存在追求行動效率效果的壓力和動力。但拆除違法建筑是典型的秩序行政行為，牽涉到個體利益和公共利益、政府和公眾利益的沖突，因而應受到具體行政法律規(guī)范和行政法基本原則的約束。毋庸諱言，“三改一拆”尤其是拆除違法建筑的行動面臨的首要問題就是政策取向和法律規(guī)范的矛盾。盡管拆除違法建筑矛盾多、任務重、困難大，但也必須依法行政、依法拆違，尊重法律的權威，不僅要實體合法而且要程序合法，在法律的框架內(nèi)行使公權力，在合法的前提下提高行政效率。不能“以違法對違建”，以違法行政對違法建設，尤其是不能違背法律關于行政強制的禁止性規(guī)定，否則將損害政府形象、損害法律尊嚴，激化社會矛盾。

　　(二)處理好合法和合理之間的關系

　　拆除違法建筑不僅要合法，而且要合理。這不僅是行政執(zhí)法的基本原則的要求，也是拆除違法建筑行動的現(xiàn)實要求。合法性要求拆除違法建筑的主體合法、程序合法、認定事實準確、證據(jù)確實充分;合理性要求拆除違法建筑要分類處理，分清輕重緩急、考慮違法建設的具體原因，客觀公正，剛?cè)嵯酀＜纫獓栏癜聪嚓P的法律法規(guī)的實體性規(guī)定和程序規(guī)定進行執(zhí)法，而且也要根據(jù)實際情況，分門別類靈活處理。

　　(三)處理好一般和特殊的關系

　　拆除違法建筑的執(zhí)行活動具有一般性和特殊性。對于一般性問題，如違法建筑認定主體和執(zhí)行主體、認定程序和拆除程序、違法建筑的分類標準和治理原則，在符合法律規(guī)定的前提下，可由市有關部門(“三改一拆”辦公室)制定統(tǒng)一規(guī)定，尤其是對于違法建筑的強制拆除程序，市有關部門可出臺相對明確的流程規(guī)范，便于下級部門操作執(zhí)行;對于拆除違法建筑執(zhí)法中的共性法律問題，可以考慮對相關人員進行集中學習培訓和研討，以便形成對法律問題的一致理解，避免適用法律錯誤。對于特殊性問題，則不宜通過文件的形式統(tǒng)一規(guī)定，可以通過“專項問題”專門研究的方式處理。拆除違法建筑具體情形非常復雜，具有意想不到的特殊性，因此對于特殊問題需要發(fā)揮具體執(zhí)法部門的積極性和主動性，事無巨細的政策規(guī)定也可能限制執(zhí)法行動的空間，為具體執(zhí)法行為設置障礙。但也應注意不得采取非法手段迫使當事人作出拆除決定，防止進入“違法對違建”的舊路。