6月16日，由江蘇省法學(xué)會(huì)法律史學(xué)研究會(huì)主辦，南京大學(xué)法學(xué)院承辦的省法學(xué)會(huì)法律史學(xué)研究會(huì)2012年年會(huì)在南京舉行。來自江蘇省內(nèi)多所高校從事法律史教學(xué)與研究的專家學(xué)者共40余人出席會(huì)議。江蘇省法學(xué)會(huì)副會(huì)長、南京大學(xué)法學(xué)院院長李友根，江蘇省法學(xué)會(huì)法律史學(xué)研究會(huì)會(huì)長、蘇州大學(xué)法學(xué)院教授艾永明出席會(huì)議并致辭。此次年會(huì)的主題是“司法傳統(tǒng)與司法現(xiàn)代化”，與會(huì)專家學(xué)者圍繞“傳統(tǒng)社會(huì)法律文化”、“近代社會(huì)與法制轉(zhuǎn)型”等專題展開了充分討論?，F(xiàn)將年會(huì)的主要學(xué)術(shù)觀點(diǎn)綜述如下。

　　一、傳統(tǒng)社會(huì)法律文化

　　中華民族在歷史發(fā)展中曾創(chuàng)立了世界五大法系之一——中華法系。中華法系的根基可以追溯到公元前21世紀(jì)，到唐代時(shí)期達(dá)到鼎盛，與華夏文明同步發(fā)展。中華法系汲取了中國本土的儒、法、墨、道等各種哲學(xué)思想，適應(yīng)了中國古代農(nóng)業(yè)文明的形態(tài)，與自然經(jīng)濟(jì)、宗法(即家族倫理)社會(huì)和君主政治相表里。與世界其他法系相比較，中華法系不僅歷史悠久，不曾中斷，而且獨(dú)具特色。在唐代至清朝的上千年時(shí)間內(nèi)，中華法系作為東方主流文化，其效力遠(yuǎn)播印度文明以外的東南亞各地，對西方法律文化也產(chǎn)生過一定影響。中國傳統(tǒng)社會(huì)的法律文化一直都是法律史學(xué)界關(guān)注的熱點(diǎn)。隨著近三十年來法律史學(xué)者的努力，中國傳統(tǒng)社會(huì)中的法律文化逐漸擺脫了以往認(rèn)識(shí)中那樣一種固有的僵化的面貌，越來越多的史料被發(fā)現(xiàn)、被挖掘，使得中國傳統(tǒng)社會(huì)法律文化展現(xiàn)出其豐富多彩的一面。這樣豐富的法律文化自然也就成為中國法律發(fā)展過程中取之不盡的寶庫，本次年會(huì)所收錄的論文無論從時(shí)間長度還是內(nèi)容寬度上都體現(xiàn)了這一特點(diǎn)。

　　南京大學(xué)法學(xué)院錢大群教授對“部分唐代案例并不按《唐律疏議》的規(guī)定去處斷，而《疏議》的效率究竟如何”的問題作出了系統(tǒng)回答。他認(rèn)為，根據(jù)《舊唐書?刑法志》及《龍筋鳳髓判》等史料均足以證明《唐律疏議》不僅在唐代得到了嚴(yán)格的適用，在宋代《唐律疏議》也繼續(xù)發(fā)揮著作用。但是，由于《刑部格》對于《疏議》的修正補(bǔ)充、“議請”案件的特殊性、皇帝的制敕斷案及史載案例需依當(dāng)時(shí)法律檢驗(yàn)等原因，一些案件的判決與《疏議》不相符合。同時(shí)認(rèn)為，在唐代廣泛使用法例而抑制判例。

　　蘇州大學(xué)法學(xué)院艾永明教授認(rèn)為，秦構(gòu)建了較為完備的官員問責(zé)制度。秦律中關(guān)于官吏責(zé)任的認(rèn)定，官吏問責(zé)的處理都有具體、詳密的規(guī)定。如因官吏本人違令而被問責(zé)，在《法律答問》中就有：“偽聽命書，廢弗行，耐為候;不避席立，貲二甲，廢?！币蚬俑w違法而被問責(zé)，在《秦律十八種?效》規(guī)定，糧倉漏雨而爛壞糧食，“其不可食者不盈百石以下，誶官嗇夫;百石以上到千石，貲官嗇夫一甲;過千石以上，貲官嗇夫二甲;令官嗇夫、冗吏共償敗禾粟?！鼻卮賳T問責(zé)的理論和制度具有頗多合理因素，在中國古代具有較高的地位，對于建構(gòu)和完善我國當(dāng)代官員問責(zé)制度也有一定的借鑒和啟示。但是，秦代官員問責(zé)只是對君主和朝廷負(fù)責(zé)，沒有向民眾負(fù)責(zé)的理念和制度。

　　揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院徐祖瀾副教授認(rèn)為，晚清以降，國家權(quán)力日趨衰落，咸同軍興而鄉(xiāng)村秩序岌岌可危。變局之下，鄉(xiāng)村權(quán)力支配體系中的鄉(xiāng)紳階層發(fā)生了重大變遷。學(xué)額制度的變化導(dǎo)致鄉(xiāng)紳人數(shù)的大增，而時(shí)興的經(jīng)世致用思想則促使鄉(xiāng)紳進(jìn)取精神興起。為拯救鄉(xiāng)村危機(jī)，紳權(quán)擴(kuò)張至軍事與財(cái)政領(lǐng)域，并通過公局治鄉(xiāng)和團(tuán)練維穩(wěn)的方式有效地維護(hù)了鄉(xiāng)村秩序的穩(wěn)定。從規(guī)范分析角度，晚清紳權(quán)可界定為準(zhǔn)正式權(quán)力。相比較于明清之際紳權(quán)的非正式特征，準(zhǔn)正式化的演變過程進(jìn)一步反映了紳權(quán)的根基所在及其對于鄉(xiāng)村秩序的意義。

　　蘇州大學(xué)法學(xué)院方瀟副教授對孔子“無訟”觀的本意及其異化進(jìn)行了探討。他認(rèn)為，“孔子‘聽訟’，吾猶人也，必也使無訟乎。”中的“訟”是廣義的“訟”，指的是一切紛爭的集合。作為司法官的孔子的“無訟”實(shí)為重視聽訟，是指在司法實(shí)踐層面上，以個(gè)案出發(fā)，針對不同的案情，用謹(jǐn)慎的態(tài)度去判好每一個(gè)案子，平息糾紛，而不是壓抑訴訟。另一方面，作為思想家的孔子，他“無訟”的實(shí)質(zhì)是在“仁”的指導(dǎo)思想下發(fā)表的對政治的看法，是對國家統(tǒng)治社會(huì)運(yùn)行的根本認(rèn)識(shí)?？鬃印盁o訟”的本意是隨著時(shí)代的發(fā)展逐步在學(xué)術(shù)思想上及法律實(shí)踐中發(fā)生異化，以至于變?yōu)槲覀兯煜さ囊詣窀婺酥烈竺癖姟跋⒃A”限制措施的傳統(tǒng)社會(huì)無訟觀。方教授進(jìn)一步指出，這種異化與先秦儒家到正統(tǒng)儒家的異化是同步進(jìn)行的，是在正統(tǒng)儒家抬高君主地位、傳統(tǒng)義利觀走向極端、王權(quán)政治的現(xiàn)實(shí)需要等因素的影響下產(chǎn)生的必然結(jié)果。

　　南通大學(xué)朱明教授認(rèn)為，宋代以后的“無訟”實(shí)為一種政治需要，他同時(shí)將中國傳統(tǒng)社會(huì)的“無訟”觀與當(dāng)下倡導(dǎo)的“南通大調(diào)解模式”進(jìn)行比較，認(rèn)為傳統(tǒng)社會(huì)的“無訟”觀念與現(xiàn)實(shí)社會(huì)仍有相當(dāng)緊密的聯(lián)系。

　　南京師范大學(xué)法學(xué)院董長春教授認(rèn)為，當(dāng)下中國的法律解釋的文本形式十分繁雜，這樣沒有統(tǒng)一文本形式的法律解釋既不利于法律解釋自身的發(fā)展，也不利于法律的統(tǒng)一性的實(shí)現(xiàn)。而《唐律疏議》的法律文本形式有“一律一釋”的解釋形式、“律釋合典”的印行形式和統(tǒng)一的文本結(jié)構(gòu)這三方面的特點(diǎn)。他認(rèn)為，中國現(xiàn)今法律解釋規(guī)范化正好可以從這三個(gè)方面借鑒，從而使中國當(dāng)代的法律解釋在形式上符合法律解釋的客觀要求。

　　南京信息工程大學(xué)法律系張松教授認(rèn)為，明清以來，中國傳統(tǒng)的城市內(nèi)民間商事糾紛主要是由商人團(tuán)體組織會(huì)館或公所承擔(dān)，近代以來則主要由商會(huì)承擔(dān)。張教授對這種把商人團(tuán)體組織內(nèi)的所有成員組織起來一起討論作出決定的形式稱之為公議，但是并非所有的糾紛都由如此程序來解決，簡單的會(huì)內(nèi)的糾紛則直接交給會(huì)首來解決。到了近代，尤其是二十世紀(jì)初，由政府扶植的商會(huì)被賦予了解決商事糾紛的司法權(quán)力，包括可以制定一系列用來規(guī)范商事交易活動(dòng)的法律規(guī)范。這樣，公斷就成為了這一時(shí)期的主要解決方式。他認(rèn)為，公議和公斷雖然名稱接近，但是在運(yùn)作的方式、組織的形式上都有著較大的差距。而這種變化，則來源于近代以來，中國傳統(tǒng)的道德型的社會(huì)經(jīng)濟(jì)模式開始向市場型轉(zhuǎn)變。與此同時(shí)，官方態(tài)度的變化、商人意識(shí)的覺醒也成為這種變化的原因之一。

　　東南大學(xué)法學(xué)院鄭穎慧老師認(rèn)為，宋代統(tǒng)治者在法律上確認(rèn)了女性的奩產(chǎn)權(quán)，家族內(nèi)女性奩產(chǎn)權(quán)與家族內(nèi)相關(guān)男性繼承數(shù)額的減少有關(guān)，奩產(chǎn)訴訟在宋代也時(shí)有出現(xiàn)。宋代家族成員間的奩產(chǎn)爭訟盡顯家族成員間的人情冷漠，南宋的名公們不僅能夠保障女性奩產(chǎn)權(quán)的實(shí)現(xiàn)，而且能夠在遵照法律的同時(shí)，靈活處置，綜合權(quán)衡，重懲貪婪小人，保護(hù)孤弱女性。名公們作出這樣的判決結(jié)果與宋代重視文官、儒家思想得到發(fā)展和宋代重律的氛圍是息息相關(guān)的，另一方面，也顯示出宋代女性地位的提高和社會(huì)的進(jìn)步。

　　關(guān)于唐代的官法與民契的關(guān)系，蘇州大學(xué)法學(xué)院碩士研究生李德嘉認(rèn)為，唐代官法對于民契的基本態(tài)度是承認(rèn)民間契約的地位，承認(rèn)契約規(guī)則的效力，部分的事務(wù)放任民間習(xí)俗調(diào)整，部分則由法律調(diào)整。對于契約的規(guī)制，主要體現(xiàn)在官法沒有明文禁止性規(guī)定的，都視為契約自治空間;民間契約中可能影響交易安全，破壞社會(huì)穩(wěn)定和倫理秩序的內(nèi)容通過國家立法加以規(guī)制。對于官方的規(guī)定，民契也作出了自己的回應(yīng)。一方面民契有求于官法，對于官法有一定的依賴性，以在契約發(fā)生糾紛時(shí)尋求官法的保護(hù)。另一方面，國家也默許民契以“鄉(xiāng)法”或者“約定”的方式變通官法的規(guī)定。

　　二、近代社會(huì)與法制轉(zhuǎn)型

　　一百多年前中國社會(huì)在歐風(fēng)美雨的沖擊下，不得不艱難地邁開向外學(xué)習(xí)的腳步。中華法系也在這一時(shí)期分崩離析，面對這一個(gè)特殊的時(shí)刻，中國的法學(xué)精英們該如何選擇，而中國社會(huì)中的法律思想又在這段時(shí)間會(huì)發(fā)生怎樣的變化?事實(shí)上，早在晚清法制變革初期，如何協(xié)調(diào)西方“法理文化”類型與本土“禮法文化”類型之間的關(guān)系，已經(jīng)引起法律改革當(dāng)局的注意。譬如，清廷在1901年的“新政”詔書中明確指出：“變法”乃是旨在“各就現(xiàn)在情形，參酌中西政要”。嗣后，在任命沈家本和伍廷芳擔(dān)任修律大臣的上諭中也說：“將一切現(xiàn)行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務(wù)期中外通行，有裨治理?！倍鴱漠?dāng)時(shí)修訂的主要法典和草案來看，反映的恰恰是“中學(xué)不能為體”的結(jié)局。盡管在“變法”話語中人們希望繼續(xù)保留相沿?cái)?shù)千年之久的，被視若“國粹”的禮教、人倫、民情;然而，修訂的法典卻是對西方法律的全面移植。特別需要指出的是：盡管法典已經(jīng)全面西化，不過，法律實(shí)踐還是一仍其舊。百年之后，再回首那一段變化中的歲月，就顯得十分必要和富有意義。學(xué)者們在回顧近代社會(huì)與法制轉(zhuǎn)型的過程中，也為現(xiàn)代社會(huì)的轉(zhuǎn)型和發(fā)展提供了很多有益的借鑒。

　　南京大學(xué)法學(xué)院張仁善教授認(rèn)為，近世國人的司法主權(quán)意識(shí)隨著民族主義意識(shí)的形成和發(fā)展,經(jīng)歷了懵懂、覺醒到覺悟的過程：懵懂，使得他們在西方列強(qiáng)的威懾下將司法主權(quán)拱手相讓;覺醒，促使國人初步認(rèn)識(shí)到司法改革的必要，并提出司法改革動(dòng)議;覺悟，促使他們把收回司法主權(quán)與自覺籌劃司法改革與創(chuàng)新相結(jié)合，試圖將救亡圖存的民族主義意識(shí)內(nèi)化為法治意識(shí)，促進(jìn)司法近代化進(jìn)程。近世中國司法改革的動(dòng)機(jī)主要為了收回司法主權(quán)，新中國的建立，標(biāo)志國家主權(quán)(包括司法主權(quán))的收復(fù)，這是近世民族主義運(yùn)動(dòng)結(jié)出的碩果。

　　南京審計(jì)學(xué)院法學(xué)院謝冬慧教授以民國時(shí)期法官任用為例，闡述了民國時(shí)期的政府在任用法官等法律人的時(shí)候，非常重視“經(jīng)驗(yàn)”的因素，采取任用前的“經(jīng)歷”審查，任用后的技能訓(xùn)練，以及從業(yè)后的經(jīng)驗(yàn)撰述等一系列措施，選拔和培養(yǎng)優(yōu)秀法官，確保司法審判的公正性。民國政府法官任用強(qiáng)調(diào)“經(jīng)驗(yàn)”的做法較好地詮釋了“法律人的生命在于經(jīng)驗(yàn)”，當(dāng)下我國的法律人任用及其培養(yǎng)在重視法律理論學(xué)習(xí)的同時(shí)，更要重視法律經(jīng)驗(yàn)的獲取。

　　南京師范大學(xué)法學(xué)院何東副教授認(rèn)為，民國成立后，對人民之自由權(quán)竭力保障作為共和政府的目標(biāo)。在“司法裁判據(jù)一定之法律以裁判刑事民事之訴訟，保護(hù)人民之生命財(cái)產(chǎn)”的口號(hào)下，訴訟不再是一件非常有損體面的事情，雖然不至于四處張揚(yáng)但也不必要遮遮掩掩。但是，民國初年，各級審判廳遇到的第一個(gè)問題就是法律不完善的問題，不但基本法典不存在，就連審判與訴訟的程序性法規(guī)也嚴(yán)重缺失。為此，1911年10月18日江蘇臨時(shí)省議會(huì)批準(zhǔn)了江蘇都督交議法院應(yīng)用法律案，承認(rèn)了《大清民律草案》的前三編以及江蘇省各地的習(xí)慣和外國法理在司法裁判中獲得適用，暫時(shí)解決了審判過程中無法可依的局面。

　　南京航空航天大學(xué)人文學(xué)院欒爽副教授認(rèn)為，中共領(lǐng)導(dǎo)的抗日革命根據(jù)地民主政權(quán)在長期的革命斗爭過程中，建立了較為完備的司法制度，也確立了符合中國革命、有利于人民大眾利益的法律原則。司法組織體系建設(shè)頗有成效，訴訟審判制度建設(shè)取得重大進(jìn)展，人民陪審制度更加完善，審判制度也頗具特色。這些司法制度和原則對當(dāng)下的司法改革有著重要啟示：一、黨的領(lǐng)導(dǎo)是抗日民主政權(quán)司法制度建設(shè)成功的根本保證;二、司法為民體現(xiàn)人民司法的制度本質(zhì);三、能動(dòng)司法凸顯司法為民的必然要求。

　　金陵科技學(xué)院法律系沈凌副教授認(rèn)為，縱觀傳統(tǒng)民事調(diào)解，其適用的對象是民事案件和輕微的刑事案件，調(diào)解的主持者包括地方的州縣官、基層小吏和宗族之長，因此，傳統(tǒng)社會(huì)的民事調(diào)解分為民間調(diào)解、官方性質(zhì)的調(diào)解以及“第三領(lǐng)域”官與民相結(jié)合的調(diào)解。這三種類型的調(diào)解在調(diào)解的方式和程序、調(diào)解的依據(jù)和調(diào)解的效力都不盡相同，但又具有合理存在的理由。以民事調(diào)解來實(shí)現(xiàn)“息訟”，民事調(diào)解是考察各級官員政績的重要標(biāo)準(zhǔn)，民事調(diào)解達(dá)到逃避訟累的目的。

　　江蘇大學(xué)法學(xué)院范國強(qiáng)老師以《劉氏族譜》中的家族法為例，認(rèn)為在傳統(tǒng)中國社會(huì)中，民眾受雙重法律道德之約束，一為國家普通立法與社會(huì)道德之約束，一為家族內(nèi)部法律體系之管轄，兩種機(jī)制并行運(yùn)作，互為補(bǔ)充，遂使中國儒法觀念與道德教化深入人心。傳統(tǒng)社會(huì)道德、法律之秩序的國家、家族、個(gè)人的塔式建構(gòu)亦在此情形下正式建立。從《劉氏族譜》中的相關(guān)記載我們不難發(fā)現(xiàn)，劉氏家族內(nèi)部家族法體系的制定與實(shí)施便是如此。清季民初的劉氏家族，其家族法內(nèi)容豐富，結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，內(nèi)有一整套系統(tǒng)的家法族規(guī)與賢達(dá)家訓(xùn)，“外”有一系列被“恭錄”的“帝王圣訓(xùn)”與國家法例。劉氏家族的這套家族法，雖幾經(jīng)流變并多所更訂，但其基本精神與主要原則未變，深刻反映了中國家族內(nèi)部的禮法觀念與道德運(yùn)作。

　　南京大學(xué)法學(xué)院李曉婧博士認(rèn)為，我國刑法近代化的過程并不是一帆風(fēng)順的，而是充滿了曲折，傳統(tǒng)刑罰方式諸如笞刑、流刑的反復(fù)就是典型的例子。清末法律變革，廢除了笞刑和流刑，代之以自由刑為中心的刑罰體系。但是民國時(shí)期，面對監(jiān)獄人滿為患和監(jiān)獄改革不徹底的現(xiàn)實(shí)問題，在懲治主義刑法理念的支配下，笞刑和流刑等刑罰方式又得以恢復(fù)。這不但反映出傳統(tǒng)刑法文化的歷史慣性，而且對如何引進(jìn)西方刑法制度具有重要啟示。

　　蘇州大學(xué)法學(xué)院碩士研究生郭寅楓認(rèn)為，中國古代行政責(zé)任與刑事責(zé)任混同，直至清代，才形成了相對獨(dú)立的行政處分制度。清朝文官行政處分制度的實(shí)體性規(guī)定，在約束、規(guī)范官員行政行為方面，發(fā)揮了不容忽視的作用。若是缺乏程序法在方法、步驟、時(shí)限及順序方面的規(guī)定，上述實(shí)體性規(guī)定的作用是難以實(shí)現(xiàn)的。清朝雖然沒有一部直接以程序命名的成文法，但許多法律都參雜大量的程序性規(guī)定，因此不能忽略行政處分程序在當(dāng)時(shí)法律中的重要地位，更不能妄自斷言中國古代行政處分程序的缺失。

　　南京大學(xué)法學(xué)院咸鴻昌副教授認(rèn)為，19世紀(jì)以后的英國，隨著工業(yè)革命的完成，社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治結(jié)構(gòu)發(fā)生了根本性的變化，源自中世紀(jì)的普通法制度已經(jīng)明顯不能適應(yīng)新時(shí)代的需要，改革古老的普通法就成了此后英國法制發(fā)展的主題。與此同時(shí)，以法國、德國為代表的歐洲大陸各國紛紛進(jìn)行法律改革，建立起近代民族主權(quán)國家的法律體系。跟歐洲大陸新興民族主權(quán)國家根本改變傳統(tǒng)法律的做法不同，19世紀(jì)以后英國的法律改革并沒有根本改變傳統(tǒng)的普通法的框架，反而通過一系列的改革賦予傳統(tǒng)普通法以新的生機(jī)和活力，這無疑是近代以來歐洲法律史上一種奇特的現(xiàn)象。這種變革是源自中世紀(jì)的普通法制度適應(yīng)近代民族主權(quán)國家發(fā)展趨勢的現(xiàn)代化嘗試。無論是制定法的發(fā)展，還是司法制度的改革或司法方法的創(chuàng)新，都沒有根本改變普通法的傳統(tǒng)制度。相關(guān)的變革是在保留傳統(tǒng)普通法框架的基礎(chǔ)上，融合了新型的社會(huì)觀念和制度的結(jié)果。

　　蘇州大學(xué)法學(xué)院碩士研究生李勤通認(rèn)為，現(xiàn)在對美國司法能動(dòng)主義的理解片面地將聯(lián)邦最高法院的司法史當(dāng)作美國司法能動(dòng)主義的全部歷史。美國司法能動(dòng)主義的歷史也是一部民主史。從初創(chuàng)時(shí)期開始，司法能動(dòng)主義就與當(dāng)時(shí)的民主狀態(tài)存在著密切的關(guān)系。馬歇爾法院、新政、沃倫法院時(shí)期的民主觀念都深深的影響了當(dāng)時(shí)司法能動(dòng)主義的發(fā)展，甚至在某種程度上起到了主導(dǎo)作用。同時(shí)人們對美國司法能動(dòng)主義的理解和評價(jià)也相應(yīng)地呈現(xiàn)出不同的狀態(tài)，馬歇爾法院時(shí)期不被認(rèn)為是司法能動(dòng)主義的事件到了新政時(shí)期則被認(rèn)為是典型的司法能動(dòng);司法能動(dòng)的產(chǎn)生帶有反民主的色彩，但到了沃倫法院時(shí)期司法能動(dòng)主義的一個(gè)主要內(nèi)容則是推動(dòng)民主的發(fā)展。只有通過與民主背景的交叉分析才能夠發(fā)現(xiàn)司法能動(dòng)主義的真實(shí)狀態(tài)。