2011年11月12日，江蘇省法學會港澳臺法律研究會2011年年會在鎮(zhèn)江召開。本次年會主題為“兩岸四地法律發(fā)展的協(xié)調(diào)機制研究”，與會專家學者圍繞“區(qū)際法律沖突與司法協(xié)助”、“刑事與民商事法律制度比較研究”、“行政與社會法律制度比較研究”等專題進行了深入研討和交流?，F(xiàn)將年會主要學術觀點綜述如下：

　　一、區(qū)際法律沖突與司法協(xié)助

　　隨著兩岸四地政府政策放寬、經(jīng)濟交流日益密切，有關四地范圍內(nèi)民事糾紛較之以往日漸增多，同時毒品運送、人口販運、洗錢和其他跨境犯罪亦為之猖獗，亟需加強兩岸四地間民事和刑事司法協(xié)助。與會專家學者就目前兩岸四地間民事和刑事司法協(xié)助的不足與完善進行了深入探討。

　　關于民事司法協(xié)助問題。南京財經(jīng)大學法學院胡宜奎副教授在題為《內(nèi)地與香港民事訴訟管轄權的沖突及解決辦法》的報告中認為，香港和內(nèi)地雖同屬一個主權國家，卻分屬不同的法域，兩地之間的民事訴訟管轄權沖突難以避免。對涉港民事訴訟的定性模糊，完全肯定平行訴訟以及現(xiàn)有規(guī)定的不明確等缺陷的存在，給兩地正常的民商事交往帶來了很大的負面影響。為此，需要科學定位涉港訴訟，并通過司法協(xié)商途徑解決涉兩地民事訴訟管轄權沖突。蘇州市中級人民法院朱劼純法官在“適用范圍”、“調(diào)解組織和程序”、“調(diào)解條款的確定”問題上，對臺灣與大陸法院調(diào)解制度進行了比較，指出臺灣對大陸調(diào)解書不予認可的態(tài)度不可取，民事確定裁判應當包括調(diào)解書、法院調(diào)解書應當包括經(jīng)法院核定的調(diào)解委員會的調(diào)解書。南京市中級人民法院副院長楊太蘭、法官桂艷則認為，隨著海峽兩岸經(jīng)貿(mào)交流和民間往來的日益頻繁，大陸人民法院和臺灣地區(qū)法院相互認可民事裁判和仲裁裁決的規(guī)定，明確了相互認可民事仲裁和仲裁裁決的要件及程序。由于相關制度設定和司法實踐的異同，經(jīng)濟推動司法、逐步回歸司法理性以及由易到難的兩岸合作拓展機制是推動兩岸法院司法交流的重要方式。蘇州大學王健法學院講師孫國平認為，隨著兩岸ECFA的簽署生效，兩岸民商事交往必將迅速發(fā)展且紛爭日多，但兩岸間的法律協(xié)調(diào)明顯滯后。總的來說，兩岸間化解一事兩訴問題，需要走一條三步曲的漸進式發(fā)展道路：第一步各自立法，這方面大陸要高姿態(tài)地首先作出相關規(guī)定，對各法域起到示范作用;第二步達成“安排”，待時機成熟，可達成上述類似內(nèi)地與港澳的安排，做局部系統(tǒng)性規(guī)范;第三步制定《區(qū)際沖突法》。蘇州大學王健法學院張鵬副教授認為，海峽兩岸分別通過“區(qū)分地上權”、“空間建設用地使用權”形式承認了空間利用權制度，其也引發(fā)了相鄰空間利用關系呈現(xiàn)出“綜合利用”、“利益失衡”、“事前確定”等特點。兩岸在相關法律中均增設了一些調(diào)整相鄰空間利用的條款，但臺灣地區(qū)的立法價值更為深遠。為此，他認為大陸在構建相關制度時，需要在“約定當事人”、“約定時間”、“約定內(nèi)容”、“約定效力”、“登記方式”等方面加以完善。鹽城市檢察院檢察官胡躍成認為，近年來隨著區(qū)域經(jīng)濟合作機制的不斷深化和經(jīng)貿(mào)交流的不斷擴大，涉及內(nèi)地與港、澳的法律事務大量涌現(xiàn)，為了妥善處理三地的法律糾紛并提供制度保障，諸如民商事調(diào)查取證、文書送達、仲裁裁決的執(zhí)行到判決的相互認可和執(zhí)行等方面的民事區(qū)際司法協(xié)助的重要意義更為彰顯。為此，有必要建立有效的區(qū)際民事司法協(xié)助制度，以解決現(xiàn)存以及可能發(fā)生的各種區(qū)際民事法律沖突問題，促進三地經(jīng)濟合作機制與經(jīng)貿(mào)交流更加深入發(fā)展。

　　關于刑事司法協(xié)助問題。宿遷市人民檢察院研究室主任湯成軍認為，“一國兩制”制度確立和香港、澳門的回歸，正式將我國分割為四個不同的法域，各法域之間立法與司法完全獨立，但卻又不可能完全孤立，所以各法域之間的司法協(xié)助將不可避免。而刑事司法協(xié)助又是司法協(xié)助的重要內(nèi)容之一，是聯(lián)合打擊犯罪的必然要求。因此，對各法域內(nèi)部的已有法律予以進一步規(guī)范，強化各法域?qū)τ趪H公約的認可以及增強各法域間的溝通是加強各法域之間聯(lián)系的主要方式。臺北正律法律事務所張大修律師認為，兩岸由于法域不同，對于涉及兩岸犯罪的查緝、取證和遣返困難，以致偵查追溯及審判工作無法順利進行。大陸與臺灣地區(qū)曾于2009年4月26日簽訂了《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》，開啟了雙方司法互助新篇章。即便如此，兩岸共同打擊犯罪的司法協(xié)作仍需進一步完善，在罪犯遣返、衍生的犯罪所得追繳、證據(jù)及刑事司法判決程度等方面的合作仍需進一步深化。南通大學管理學院講師王菁認為，隨著海峽兩岸犯罪移交活動的深化，兩岸四地正在形成“一國、兩制、三法系、四法域”的多元司法合作的法律格局。為此，需要在調(diào)查取證、追繳贓款贓物、緝捕在逃案犯、案件審判與執(zhí)行等司法活動方面建立健全職務犯罪區(qū)域司法協(xié)助體系。

　　二、兩岸四地刑事與民商事法律制度的差異與完善

　　與會專家學者通過比較研究兩岸四地間刑事與民商事法律制度的差異，探尋完善大陸地區(qū)的刑事與民商事法律制度，進而推動兩岸四地間相關合作的深入。

　　兩岸四地刑事法律制度的完善。在兩岸四地間區(qū)際法律交往過程中，各地對相關刑事法律制度的規(guī)定各有優(yōu)劣，相互借鑒比較有助于各地間刑事法律制度的完善。南通市人民檢察院研究室主任張毅通過對兩岸四地的檢察制度予以比較，認為可以通過四個方面完善內(nèi)地的檢察制度：第一，規(guī)定檢察機關作為公益訴訟的主體身份;第二，嚴格檢察官資格，提高檢察官門檻;第三，強化檢察機關對刑事案件偵查權的介入和指揮;第四，實行檢察機關工作人員的分類管理。南通大學政治學院講師陳國坤重點考察了大陸與臺灣地區(qū)妨害風化犯罪的異同，他認為妨害風化行為在兩岸法律體系中的評價不盡相同，由于知識傳統(tǒng)的道路選擇不同以及對于“風化”的不同理解，在兩岸立法、司法實務和學術探討中均存在著較大差異。而對于這些差異進行比較分析有利于弄清此類犯罪的本質(zhì)特征，以利于將來在相關法律制度的完善中提供參考。南京審計大學法學院副教授錢小平通過解讀臺灣地區(qū)“逐步廢止死刑政策”以供大陸地區(qū)借鑒。他認為，死刑制度改革是海峽兩岸所共同關注的問題，相同的文化傳統(tǒng)、語言體系與民間風俗使得兩岸在此問題上存在著相互借鑒的空間。目前大陸地區(qū)正處于死刑制度深化改革的十字路口，通過借鑒臺灣地區(qū)逐步廢止死刑政策的借鑒，在及時制定以“逐步廢死”為導向的死刑改革政策、進一步限縮死刑罪名及構建死刑替代措施、完善死刑案件的證據(jù)規(guī)則和量刑程序、建立死刑案件的暫停執(zhí)行制度及加強被害人保護制度的完善等方面苦下工夫，這對于促進大陸地區(qū)死刑制度改革無疑具有重要的參考價值。省監(jiān)獄管理局教育改造處副處長楊木高認為，港澳臺地區(qū)由于歷史的原因，女犯矯正制度與大陸相比有其自身的特點，通過研究分析港澳臺地區(qū)的女犯矯正制度，可在分類管理制度、攜帶未成年子女服刑、完善女犯矯正制度的法制化以及對女犯矯正的人性化管理等方面予以借鑒，提高大陸地區(qū)的女犯矯正質(zhì)量。

　　兩岸四地民商事法律制度的完善。除刑事法律制度之外，兩岸四地由于經(jīng)濟交往的日益密切，有關民商事法律制度的相互借鑒則顯得更為必要。鹽城師范學院經(jīng)濟法政學院講師李霞通過對港澳臺無效婚姻制度的比較研究，認為由于港澳臺地區(qū)屬于不同的法域，因此在無效婚姻制度的規(guī)定方面存有較大的差異，具體差異表現(xiàn)在無效婚姻的法定原因、程序及法律后果方面。為此，擴大禁婚親的范圍、區(qū)分無效婚姻與可撤銷婚姻、建立無效婚姻損害賠償制度以及增加可撤銷婚姻的法定情形，是完善目前大陸地區(qū)無效婚姻制度的可行性路徑。省高級人民法院法官王天紅通過對臺灣隱名投資糾紛的實際問題入手，找出了隱名投資案件審理過程中存在的實際投資人的利益難以維護、善意第三人的合法權益難以得到保護等方面的問題，并提出調(diào)整隱名投資合同、調(diào)整行政審批權的范圍及區(qū)分情形公平解決實際投資人、名義股東與第三人之間糾紛等對策。南京市人民檢察院副檢察長汪莉通過分析臺灣民法自助行為制度，提出了對于大陸地區(qū)的借鑒之處。自助行為因能夠在權利的實現(xiàn)面臨現(xiàn)實危險又無法及時獲得公力救濟時對權利人提供及時有效的保護，成為不少大陸法系國家法定的私力救濟方式。我國臺灣地區(qū)《民法典》規(guī)定有較為詳盡和系統(tǒng)的自助行為制度，既在總則中規(guī)定有自助行為的一般規(guī)定，又在分則部分對一些具體的自助行為予以特別規(guī)定，為我國自助行為制度的建立提供了較好的立法借鑒。昆山市人民法院副院長沈武平通過對海峽兩岸商業(yè)秘密的法律保護進行對比研究，得出大陸商業(yè)秘密法律保護的完善之道。商業(yè)秘密在市場競爭中具有獨特的優(yōu)勢和地位，對其加大法律保護既順應當前國際形勢，也對促進國內(nèi)的經(jīng)濟發(fā)展有著重要的意義。當前我國大陸地區(qū)商業(yè)秘密法律保護僅局限于一些法律的個別條款或一些地方性法規(guī)、部門規(guī)章等，這將不可避免的存在法律條文難以定性、法律規(guī)定難以執(zhí)行的問題。通過借鑒臺灣地區(qū)對商業(yè)秘密的法律保護，在商業(yè)秘密立法模式、立法內(nèi)容等方面提出意見和建議，以使大陸商業(yè)秘密立法得到進一步完善。

　　三、兩岸四地行政與社會法律制度的比較與借鑒

　　圍繞這一視角的展開，與會專家學者通過對兩岸四地行政與社會法律制度的比較研究，探索大陸相關方面法律制度可借鑒之處。

　　行政法人制度。蘇州大學王健法學院博士生陳銘聰在題為《臺灣地區(qū)之研究》的報告中認為，行政法人制度是我國臺灣地區(qū)實行新公共管理改革，實現(xiàn)政府瘦身和提升公共服務效率的產(chǎn)物。與傳統(tǒng)的行政科層機構相比，行政法人具有獨立的公法人資格，擁有更大的人事、財政和專業(yè)的自主權，并接受主管機關的績效評價，此可為我國大陸的事業(yè)單位改革提供許多參考與啟示。

　　煙草管制經(jīng)驗。東南大學法學院博士研究生熊樟林通過分析臺灣地區(qū)對于煙草管制的實踐經(jīng)驗，提出改善我國煙草監(jiān)控的不利局面。臺灣自1998年頒布《煙草防制法》及2007修訂以來，已基本完成有關煙害防控基本理論、手段、范圍等方面的論證與架構，較為成功地與《煙草控制框架公約》達成接軌，已為晚近煙草管制方面先進區(qū)域。大陸至少可以從兩個方面借鑒臺灣煙控經(jīng)驗：一是萌芽于坊間并始終起到引導功效的煙控輿論、以及夯實的煙控理論;二是較為先進的法律內(nèi)容以及堅決明確的司法態(tài)度。

　　審計監(jiān)察化審計模式。南京審計學院教授胡智強對臺灣審計制度的演變進行了分析，認為臺灣的審計制度在借鑒英美法系審計制度的優(yōu)點的同時，形成了獨具特色的審計監(jiān)察化審計模式，中央與地方的審計機關都獨立于行政系統(tǒng)之外，審計機關屬于監(jiān)察又獨立于行政。臺灣審計制度的整體變革，適應了快速變遷的社會情勢與風險社會對審計制度構成的挑戰(zhàn)，推進了政府法治的進程。大陸地區(qū)需形成符合本土實際情況的審計制度、強化審計法律制度的民本性和自治性以及提升反腐倡廉效果，以形成合乎我國實際情況的審計體制與制度，提高政府效能。

　　社會保障法律制度。三江學院法律系副教授周幗、柏亞琴認為，香港的社會保障法律制度較為完善。而香港與內(nèi)地位置相連，文化傳統(tǒng)相同，香港社會保障法律制度的經(jīng)驗對我國大陸社會保障法律制度的完善具有一定的借鑒意義。具體表現(xiàn)在：一、保障主體、種類及方式的多元化;二、社會保障法制完善化;三、人們社保意識強化。

　　勞動合同制度。昆山市人民檢察院檢察官潘成剛通過分析臺灣的勞動制度發(fā)現(xiàn)，兩岸間勞動制度有著很多的相似之處，同時亦有不少差異，并且都在經(jīng)歷重要的社會變遷。隨著ECFA的生效，兩岸經(jīng)濟雙向合作不斷深入，大陸赴臺投資企業(yè)持續(xù)增多，對兩岸勞動合同法制的異同進行分析具有現(xiàn)實意義。在對海峽兩岸的勞動合同制度適用范圍、種類、形式及終止和解除的規(guī)定作了分析與比較之后，希望探尋出促進兩岸互投企業(yè)用工制度的規(guī)范及最大限度保障勞動者合法權益的有益之道。

　　城市規(guī)劃立法。東南大學法學院副教授李煜興認為，我國臺灣地區(qū)都市計劃體系及其管理體制幾經(jīng)變革，經(jīng)2002年第八次修訂后頒布實施的《都市計劃法》奠定了先行都市計劃的法制基礎，對都市計劃的擬定、變更和實施程序機制作出了具體規(guī)定。臺灣地區(qū)都市計劃的規(guī)劃理念、規(guī)劃過程中的公眾參與以及其司法救濟機制值得大陸城市規(guī)劃立法與規(guī)劃實務借鑒。具體表現(xiàn)為：第一，應注重城市規(guī)劃的理念更新;第二，應重視城市規(guī)劃的公眾參與;第三，應關注城市規(guī)劃的效力、性質(zhì)及其司法救濟。

　　另外，江蘇省社會科學院法學研究所副研究員錢寧峰通過研究香港基本法中的“國家行為”條款，認為大陸目前對于香港基本法中“國家行為”條款的解釋尚未有效展開，為解決此問題，需要注意三個方面：一是香港基本法是理解“國家行為”條款的基礎;二是憲法是理解“國家行為”條款的前提;三是國際法是理解“國家行為”條款的參考。東南大學法學院講師鄭穎慧通過題為《臺灣原住民習慣法概述》的報告，向與會者展示了臺灣地區(qū)原住民習慣法的大致面貌。臺灣地區(qū)在歷史發(fā)展演進過程中曾屢受殖民壓迫和統(tǒng)治，在政權的多次更替與變化中形成了本地法律特色。伴隨著歷史上臺灣政權的相繼更替，其法律制度的發(fā)展也經(jīng)歷了多個歷史階段，并帶有明顯的斷層性與殖民性，從而在另一視角向人們展示了臺灣法律制度的發(fā)展情況。