??????? 9月27日，“全面深化改革與公平競爭審查制度的構(gòu)建與實(shí)施”研討會在杭州召開。會議由浙江省法學(xué)會、浙江理工大學(xué)主辦，浙江省法學(xué)會競爭法學(xué)研究會承辦，浙江金馳律師事務(wù)所協(xié)辦。來自國家發(fā)改委、國家工商總局、最高人民法院的部門領(lǐng)導(dǎo)以及中國政法大學(xué)、北京大學(xué)、中國社會科學(xué)院等院校的80多位反壟斷法理論與實(shí)務(wù)界的專家學(xué)者出席研討會。

??????? 浙江理工大學(xué)法政學(xué)院院長王健教授主持開幕式。浙江理工大學(xué)副校長陳文華教授致開幕詞，對各位專家學(xué)者的到來表示熱烈歡迎，期望通過此次盛會所形成的成果，積極推動我國公平競爭審查制度的發(fā)展。

??????? 與會者圍繞“競爭政策與公平競爭審查制度”、“ 公平競爭審查制度的基本理論”、“中國公平競爭審查制度”和“公平競爭審查制度的實(shí)施”等議題進(jìn)行了深入而熱烈的討論。

??????? 一、競爭政策與公平競爭審查制度

??????? 湖南大學(xué)王曉曄教授指出，在有著高度分工的社會中，為了合理分配緊缺的生產(chǎn)和消費(fèi)資料，國家有必要建立公平競爭審查制度。由于市場競爭是不帶意識形態(tài)的普遍現(xiàn)象和國家經(jīng)濟(jì)活力的源泉，競爭政策應(yīng)當(dāng)成為市場經(jīng)濟(jì)體制下的基本經(jīng)濟(jì)政策。要推動競爭政策，必須遏制行政壟斷，審查政府在其制定涉及市場主體經(jīng)濟(jì)活動的公共政策中存在的限制競爭問題。因?yàn)檫@項(xiàng)工作任務(wù)重、影響深遠(yuǎn)，我國需要建立一個直屬于國務(wù)院的、權(quán)威和獨(dú)立性比較強(qiáng)的反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)。

??????? 國家工商總局反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局趙國彬處長暢談了對公平競爭審查制度的看法。公平競爭審查制度意見出臺后，工商總局就各地落實(shí)制度的具體做法以及制度運(yùn)行中存在的問題開展調(diào)研，梳理影響市場公平競爭的突出問題，并就推進(jìn)制度有效實(shí)施、營造公平競爭市場環(huán)境，廣泛聽取各方面意見建議。2016年，工商機(jī)關(guān)反壟斷執(zhí)法新立案12件，總數(shù)達(dá)69件；結(jié)案33件，中止調(diào)查5件；涉濫用行政權(quán)力20余件，正在調(diào)查4件。

??????? 最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭王艷芳法官介紹了我國法院反壟斷民事訴訟的最新進(jìn)展。通過分析米時公司訴奇虎公司濫用市場支配地位及不正當(dāng)競爭案、吳小秦訴陜西廣電公司捆綁交易糾紛案和華秦出租車案三個典型案件，再現(xiàn)了反壟斷民事訴訟的真實(shí)畫面。在第一個案件中，法院認(rèn)為相關(guān)地域市場為中國大陸地區(qū)市場，而手機(jī)安全軟件市場可以構(gòu)成一個獨(dú)立的相關(guān)商品市場；在奇虎公司是否具有市場支配地位以及是否濫用市場支配地位問題上，法院認(rèn)為米時公司提交的證據(jù)不足以證明奇虎公司具備阻礙或影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的能力，也不能證明奇虎公司在相關(guān)市場上具有支配地位。在第二個案件中，陜西廣電利用市場支配地位，將數(shù)字電視基本收視維護(hù)費(fèi)和數(shù)字電視付費(fèi)節(jié)目費(fèi)捆綁在一起向消費(fèi)者收取，客觀上影響消費(fèi)者選擇其他服務(wù)提供者提供相關(guān)數(shù)字付費(fèi)節(jié)目，不利于其他服務(wù)提供者進(jìn)入電視服務(wù)市場，對市場競爭具有不利的效果，即使存在分別收費(fèi)的例外情形也不足以否認(rèn)其構(gòu)成搭售。在第三個案件中，原由被申請人經(jīng)營管理的部分出租車出于申請人不收取110元服務(wù)費(fèi)的情況，自愿退出被申請人管理而跑到申請人公司以后，又回到被申請人單位接受管理，并不能證明客運(yùn)處、秦都服務(wù)部、渭城服務(wù)部、華光服務(wù)部和公交集團(tuán)限制相關(guān)出租汽車經(jīng)營者自由選擇出租汽車服務(wù)企業(yè)。在未對三個服務(wù)部的具體行為構(gòu)成限定交易提出更具有說服力的說明或證據(jù)的情況下，也不能認(rèn)定三個服務(wù)部等濫用在相關(guān)市場內(nèi)的市場支配地位。由此可見，我國的反壟斷民事訴訟呈現(xiàn)出傳統(tǒng)、互聯(lián)網(wǎng)案件并重，當(dāng)事人訴訟能力差異大，真正形成兩方當(dāng)事人實(shí)質(zhì)對抗的案件并不多的特點(diǎn)。

???????? 二、公平競爭審查制度的基本理論

??????? 香港嶺南大學(xué)林平教授以網(wǎng)約車服務(wù)為例，展開對公平競爭審查的經(jīng)濟(jì)學(xué)思考。我國公平競爭審查制度涵蓋“18不準(zhǔn)”，審查對象是政策制定機(jī)關(guān)，審查標(biāo)準(zhǔn)是市場準(zhǔn)入和退出標(biāo)準(zhǔn)、商品和要素自由流動標(biāo)準(zhǔn)、影響生產(chǎn)經(jīng)營成本標(biāo)準(zhǔn)和影響生產(chǎn)經(jīng)營行為標(biāo)準(zhǔn)。在存在市場失靈行業(yè)，只靠競爭機(jī)制不能達(dá)到資源最優(yōu)配置時，需要政府規(guī)制，加上一定程度的競爭政策。市場失靈包括自然壟斷和經(jīng)濟(jì)外部性。對自然壟斷行業(yè)的競爭審查要充分認(rèn)識到政府規(guī)制存在的經(jīng)濟(jì)合理性。對網(wǎng)約車服務(wù)的數(shù)量管制、價格管制是必要的，完全放開將導(dǎo)致我國城市交通堵塞和廢氣排放進(jìn)一步惡化的風(fēng)險(xiǎn)。因此，公平競爭審查要區(qū)分行業(yè)特性，對市場失靈性行業(yè)的競爭審查可采用“規(guī)制在先，審查在后”方法。

??????? 南京大學(xué)方小敏教授分析了產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策、經(jīng)濟(jì)規(guī)制（行業(yè)規(guī)制）和公平競爭、經(jīng)濟(jì)政策和經(jīng)濟(jì)法、反行政壟斷法和公平競爭審查制度。競爭政策具有基礎(chǔ)性、決定性屬性，產(chǎn)業(yè)政策則具有例外性、特別正當(dāng)性、合法性（如補(bǔ)貼法）特征。新的自然壟斷理論認(rèn)為自然壟斷行業(yè)也有導(dǎo)入競爭機(jī)制的必要性，不宜對自然壟斷行業(yè)實(shí)行絕對的壟斷保護(hù)；歐美等國家對公用企業(yè)導(dǎo)入競爭機(jī)制的改革實(shí)踐并沒有危害國家主權(quán)與安全、社會公共利益，反而降低成本和價格，提供更好的服務(wù)。所以，只有通過競爭無法達(dá)到公共政策目標(biāo)時方得以規(guī)制代替競爭。立法機(jī)關(guān)在經(jīng)濟(jì)立法工作中應(yīng)當(dāng)貫徹自由公平的市場競爭原則，行政和司法機(jī)關(guān)在經(jīng)濟(jì)行政（政策制定）和經(jīng)濟(jì)司法中也必須貫徹公平競爭、平等保護(hù)的原則。公平競爭審查對象不應(yīng)僅限于政策，還應(yīng)當(dāng)包括法律法規(guī)。反行政壟斷法是事后規(guī)制（為主），公平競爭審查制度重在事前規(guī)制。確立公平競爭法律原則，需要明確公平審查制度在法律體系中的地位。僅僅依據(jù)國務(wù)院的政策性意見不足以成立有效的公平競爭審查制度，應(yīng)推動公平競爭審查進(jìn)入法律規(guī)范。僅僅依靠分散的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)不足以落實(shí)有效的公平競爭審查制度，需要建立統(tǒng)一、獨(dú)立、權(quán)威的審查機(jī)構(gòu)，降低反壟斷執(zhí)法部門的壓力和負(fù)擔(dān)。僅僅依靠自我審查和社會監(jiān)督不足以有效實(shí)現(xiàn)公平競爭審查目標(biāo)，需要確立自我審查、機(jī)構(gòu)審查和社會審查相結(jié)合的權(quán)責(zé)明確的法律保障機(jī)制。

??????? 杭州師范大學(xué)沈鈞儒法學(xué)院汪彩華副教授從供給側(cè)改革的角度，分析了競爭審查制度。供給側(cè)改革旨在使市場發(fā)揮決定性作用、明晰政府的權(quán)力邊界。市場競爭機(jī)制的不完善以及由此產(chǎn)生的行政性壟斷是造成中國長期結(jié)構(gòu)性問題的深層根源。在當(dāng)下深化改革和經(jīng)濟(jì)下行時期，實(shí)現(xiàn)競爭政策需要保障競爭執(zhí)法的常態(tài)化、實(shí)施公平競爭審查制度以及大力規(guī)制行政壟斷。要推動中國供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革目標(biāo)的順利實(shí)現(xiàn)，必須從促進(jìn)有效的市場競爭、降低行政性壟斷現(xiàn)象入手，將其作為改革目標(biāo)順利實(shí)現(xiàn)的重要突破點(diǎn)。

??????? 三、中國公平競爭審查制度

??????? 國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局李青副局長分析了中國的競爭政策及其公平競爭審查制度。我國改革開放的過程，就是競爭政策發(fā)展的過程。在這個過程中，產(chǎn)生了《反壟斷法》和公平競爭審查制度兩大競爭政策工具。公平競爭審查制度主要內(nèi)容包括審什么、誰來審、怎么審、保障機(jī)制四個部分。我國采用“全面審查+新舊兼顧”回答了“審什么”的問題。明確了全口徑審查對象，全面規(guī)范政府有關(guān)行為。同時，規(guī)范增量，防止出現(xiàn)新的排除限制競爭的政策措施；清理存量，按照分類處理、不溯及既往的原則，穩(wěn)妥有序推進(jìn)。按照“自我審查+外部監(jiān)督”解決“誰來審”的問題。各地區(qū)、各部門根據(jù)自身情況自行設(shè)計(jì)審查機(jī)制，經(jīng)審查出臺的政策按要求向社會公開。通過“原則禁止+例外規(guī)定”處理“怎么審”的問題。從市場準(zhǔn)入和退出標(biāo)準(zhǔn)、商品和要素自由流動標(biāo)準(zhǔn)、影響生產(chǎn)經(jīng)營成本標(biāo)準(zhǔn)和影響生產(chǎn)經(jīng)營行為標(biāo)準(zhǔn)四個方面明確了18條標(biāo)準(zhǔn)，為行政權(quán)力劃定了 “18個不得”。 對于某些特殊領(lǐng)域和問題，一定程度的限制競爭，也可能帶來更大的效率，公平競爭審查制度意見也為這些政策措施留出了空間。為確保制度有效落實(shí)，從分步實(shí)施、加強(qiáng)指導(dǎo)、定期評估、制定細(xì)則、嚴(yán)格追責(zé)五個方面明確了“保障措施”。

??????? 上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院張占江副教授從實(shí)施角度研究了中國法律競爭影響評估制度建構(gòu)。要減少政府對競爭的不合理限制，需對各項(xiàng)法律制度的競爭影響進(jìn)行評估。評估以不斷被修正的SCP范式為依據(jù)。首先，基于這一范式所包含的影響競爭的因素，歸納出法律競爭影響核對清單，利用清單識別反競爭的法律。然后，借助這一范式，判斷法律對競爭限制的合理性。針對不合理限制提出改進(jìn)方案，促進(jìn)法律向著有力競爭的方向制定、修改。我國建構(gòu)這一制度的關(guān)鍵是，對《反壟斷法》第9條進(jìn)行合理解釋作為評估的法律依據(jù)，并建立“以反壟斷委員會為主、法律制定部門為輔”的評估機(jī)制。行政審批制度改革和自貿(mào)區(qū)的制度創(chuàng)新，在很大程度上是要減少反競爭的政府干預(yù)。因此，競爭評估制度的建立對于推進(jìn)行政審批制度改革和自貿(mào)區(qū)法制建設(shè)，甚至改善整個競爭制度環(huán)境都具有重要意義。

??????? 上海政法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法學(xué)院丁茂中副教授研究了更具體的產(chǎn)業(yè)政策競爭評估問題。產(chǎn)業(yè)政策的競爭評估不僅是競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)的責(zé)任，政策制定部門、審批監(jiān)督組織都負(fù)有相應(yīng)義務(wù)。這些不同類型的責(zé)任主體可以通過競爭合規(guī)模式、審批監(jiān)督模式、競爭執(zhí)法模式、競爭倡導(dǎo)模式各自開展對產(chǎn)業(yè)政策的競爭評估。但無論在何種模式下，相應(yīng)責(zé)任主體原則上都應(yīng)當(dāng)按照“簡易評估→普通評估→特別評估”的基本流程進(jìn)行操作。在針對競爭評估的宏觀架構(gòu)上，可以根據(jù)對應(yīng)的精確度要求選用定性為主的“清單對照排除法”或者定量為主的PSCP范式。

??????? 四、公平競爭審查制度的實(shí)施

??????? 武漢大學(xué)法學(xué)院孫晉教授認(rèn)為，建立和實(shí)施公平競爭審查制度，有利于全面深化改革，有利于全面推進(jìn)依法治國。不過，公平競爭審查制度重大意義的實(shí)現(xiàn)取決于制度能否有效實(shí)施。在未來制定《公平競爭審查實(shí)施細(xì)則》和完善相關(guān)實(shí)施機(jī)制過程中，只有建立統(tǒng)一、獨(dú)立、權(quán)威、高效的競爭審查機(jī)構(gòu)，才能克服這些困難和阻力，確保公平競爭審查制度得以落實(shí)。

??????? 北京大成（上海）律師事務(wù)所合伙人戴健民律師從律師的視角和作用，探求公平競爭審查制度的實(shí)施。公平競爭審查制度實(shí)施中的難點(diǎn)，從政府方面來看，在于審查對象范圍廣、待審查的政策存量大、審查標(biāo)準(zhǔn)亟待細(xì)化和主要依靠自我審查；從企業(yè)方面來看，在于企業(yè)將面對更加激烈的市場競爭、已有的優(yōu)惠政策將存在不確定性和放大競爭政策在商業(yè)博弈中的作用。律師作為政府的法律顧問，在促進(jìn)制度實(shí)施中要提醒政府部門重視公平競爭審查制度，協(xié)助政府部門實(shí)施公平競爭審查制度，以及代理政府部門處理與審查制度相關(guān)的事項(xiàng)。作為企業(yè)的法律顧問，律師要審查投資有關(guān)的優(yōu)惠或承諾的合法性，利用公平競爭審查制度維護(hù)競爭權(quán)益。

??????? 安徽大學(xué)法學(xué)院焦海濤副教授分析了社會政策目標(biāo)的公平競爭審查。公平競爭審查制度的理論基礎(chǔ)在于競爭政策的基礎(chǔ)性地位，這一制度的建立有利于樹立反壟斷法的“原則法”地位。但現(xiàn)代反壟斷法在追求經(jīng)濟(jì)效率的同時，也應(yīng)考慮環(huán)境保護(hù)、就業(yè)促進(jìn)、文化多樣性維持等社會政策目標(biāo)。從而，某些旨在追求特定的社會政策目標(biāo)的政策措施，應(yīng)當(dāng)能夠在公平競爭審查中得到豁免。在對社會政策目標(biāo)進(jìn)行公平競爭審查時，效率分析與附屬性分析是兩種主要的審查標(biāo)準(zhǔn)。效率分析主要適用于能夠直接帶來經(jīng)濟(jì)效率或可以轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)效率的社會政策目標(biāo)豁免；那些難以或不能轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟(jì)效率的社會政策目標(biāo)，可以借助附屬限制理論尋求豁免。

??????? 上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)WTO研究教育學(xué)院應(yīng)品廣副研究員以公平競爭審查制度為核心，研究了競爭政策視角下行政性壟斷的“綜合規(guī)制”。 在反壟斷法視角下，針對行政性壟斷的規(guī)制模式主要是“事后救濟(jì)”，即通過行政執(zhí)法或司法救濟(jì)對已經(jīng)發(fā)生的行政性壟斷行為予以“矯正”。公平競爭審查制度則是通過“事前控制”，對行政性壟斷予以提前防范。我國已經(jīng)建立了公平競爭審查制度的基本框架，在此基礎(chǔ)上，除了推進(jìn)落實(shí)和不斷完善外，還應(yīng)借助于更廣泛意義上的競爭政策手段進(jìn)行“綜合規(guī)制”，推動我國行政性壟斷規(guī)制模式的轉(zhuǎn)變。與此同時，競爭主管機(jī)關(guān)可充分利用部門內(nèi)部的協(xié)調(diào)機(jī)制和發(fā)揮多元機(jī)構(gòu)力量，為贏得社會共識和獲取政治支持做好準(zhǔn)備。

??????? 本次會議適逢國務(wù)院剛剛發(fā)布《關(guān)于在市場體系建設(shè)中建立公平競爭審查制度的意見》之際，與會嘉賓們的交流，既有域外構(gòu)建的介紹，也有中國實(shí)施的探究；既有理論界的學(xué)理討論，又有實(shí)務(wù)界的實(shí)務(wù)研討。會議圓滿完成了既定的目標(biāo)和任務(wù)，獲得了與會專家學(xué)者的高度贊揚(yáng)和廣泛好評。